El despido del trabajador motivado por su actividad sindical se encuentra proscrito por nuestra legislación. De ese modo, el artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, dispone, en su literal a) que es nulo el que tenga por motivo “La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales”. De verificarse la nulidad del despido, el trabajador podrá demandar su reposición en el cargo, más el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que duró la desvinculación.

En ese sentido, a continuación, presentamos un listado de criterios jurisprudenciales, tanto del Tribunal como de la Corte Suprema, relacionados con el despido nulo por actividad sindical.

1 Supuesto de despido nulo por actividad sindical

El inciso a) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que es nulo el despido que tuviera como motivo la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; precepto que está orientado a la protección del trabajador en los casos en los que ejerza su derecho constitucional de sindicación, frente a la represalia que pudiera ejercer el empleador contra el trabajador.

Casación N° 11233-2015-Lima

Fecha: 03-05-2017

2 Fundamento del despido nulo por actividad sindical

El inciso a) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que es nulo el despido que tuviera como motivo la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; precepto que está orientado a la protección del trabajador en los casos en los que ejerza su derecho constitucional de sindicación, frente a la represalia que pudiera ejercer el empleador contra el trabajador.

Que, la causal de afiliación a un sindicato, prevista en el inciso a) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, está vinculada con la protección del ejercicio del derecho a la libertad sindical, que constituye un derecho fundamental reconocido en el inciso 1) del artículo 28 de la Constitución Política del Perú, así como en los convenios colectivos Nºs 87 y 98, aprobados por el Estado peruano; en cuya virtud se reconoce el libre derecho de los trabajadores a afiliarse o no a una organización sindical, sin más limitación que las previstas expresamente en la Ley, y sin que tal hecho pueda propiciar la extinción del vínculo laboral.

Casación N° 11233-2015-Lima

Fecha: 03-05-2017

3 La nulidad del despido como forma de protección de la libertad sindical

La figura de la Nulidad de Despido recogida en nuestra legislación por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en el artículo 29, cuyo sustento directo está previsto por el artículo 23 de la Constitución Política del Estado, según el cual (párrafo tercero) “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”; y el artículo 28 donde se establece que “El Estado reconoce los derechos de sindicalización (...)”, no hace sino brindar protección para el ejercicio del derecho de la libertad sindical reconocido universalmente.

Casación Laboral N° 10984-2014-Lima Norte

Fecha: 02-05-2016

4 Debe existir evidencia de que el despido se debió a la afiliación sindical

Séptimo: Sobre lo expuesto, luego que la demandada prorroga el contrato del demandante por el periodo del uno de julio de dos mil dieciséis hasta el treinta de setiembre de dos mil dieciséis, optó por comunicar a la demandada con fecha diecinueve de julio de dos mil dieciséis se efectúe los descuentos sindicales al pertenecer al Sindicato de Trabajadores de las Empresas de Telefónica en el Perú y de las del sector Telecomunicaciones.

Octavo: En dicho marco, esta Sala Suprema advierte que no existe prueba alguna que evidencie el propósito de despedir al actor por su afiliación sindical, es decir, no se acredita una conducta evidente que conlleve a concluir que la causa sea la afiliación sindical; no siendo suficiente para ello probar únicamente la afiliación sindical del actor, sino que se debe acreditar con medios de prueba suficientes o indicios razonables que permitan advertir la existencia de alguna conducta de represalia del empleador frente a tal decisión, lo cual no se ha dado en el presente caso.

Noveno: En ese sentido, de conformidad con lo establecido por la causal material bajo examen, ha quedado demostrado que no se ha evidenciado y/o acreditado la existencia de algún acto de represalia de parte de la empresa demandada contra el actor por su afiliación al sindicato; por lo que es evidente que el colegiado superior ha incurrido en interpretación errónea del inciso a) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (…).

Casación Laboral N° 15011-2019-Lima

Fecha: 27-10-2021

5 Fuero sindical como protección frente al despido nulo

Sexto: Asimismo, cabe referir que el “fuero sindical” en su ámbito subjetivo desde una perspectiva contemporánea, garantiza el derecho de los trabajadores comprendidos en el ámbito de protección tanto a los dirigentes sindicales, como a cualquier miembro afiliado al sindicato; imponiendo la exigencia de que el despido de dichos trabajadores, debe estar ineludiblemente sustentada en una causa justa; la cual precisamente destruye la presunción de que el despido de un trabajador amparado por el fuero sindical es antisindical y discriminatorio y, por ende, nulo; de modo que si no se comprueba la causa justa, readquiere plena validez la presunción contenida en el inciso a) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Casación N° 20352-2015-Lima Norte

Fecha: 30-01-2017

6 Afiliación al sindicato como indicio del despido nulo

Sétimo: En relación a la actividad probatoria en este tipo de procesos de nulidad de despido; al no existir una disposición legal expresa que establezca una garantía que subordine la eficacia del despido a la previa demostración de la causa justa del despido o del cese; y las evidentes dificultades probatorias en las que habitualmente se encuentra el trabajador; resulta plenamente válido la aplicación del principio de facilitación de la carga probatoria, en cuya virtud el esfuerzo del trabajador debe estar orientado a probar la concurrencia de indicios razonables que brinden certeza acerca de la probabilidad de la lesión alegada o de la violación de los derechos fundamentales vinculados a la libertad sindical; en cuya orientación la condición de afiliado al sindicato o la calidad de dirigente sindical, actúa como un indicio relevante respecto a la concurrencia del motivo prohibido.

Casación N° 20352-2015-Lima Norte

Fecha: 30-01-2017

7 Interpretación sobre los alcances del despido por actividad sindical

Considerando, que el artículo 27 de la Constitución Política del Perú consagra la adecuada protección de los trabajadores frente al despido, además que en el ejercicio de su derecho a la libertad sindical los trabajadores deben encontrarse adecuadamente protegidos no solo por los tratados y por las leyes, sino que los operadores de dichos instrumentos jurídicos deben establecer criterios jurisprudenciales claros para su aplicación por todas las instancias del Poder Judicial, por tal motivo la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República establece que la interpretación que debe recibir el literal a) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, es la siguiente:

Cuando el trabajador demandante alegue que el despido del que ha sido objeto vulnera su derecho a la libertad sindical, deberá aportar indicios razonables de los que se pueda deducir una presunción no plena, que el término de la relación laboral obedeció a su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales; por su parte, el empleador demandado solo podrá destruir esa presunción de despido antisindical probando fehacientemente que su decisión obedeció a un móvil razonable, como es caso de la comisión de una falta grave o la presencia de una causa justa de extinción del contrato de trabajo. No podrá invocar como causa razonable para la terminación de la relación laboral el vencimiento del plazo de contratos celebrados fraudulentamente con violación de las leyes laborales.

Casación N° 12816-2015-Lima

Fecha: 01-08-2016

8 No es nulo despido de trabajador sindicalizado si desde su afiliación hasta la fecha de cese se le renovaron los contratos de trabajo

La demandante refiere que con fecha catorce de diciembre de dos mil diez se afilió al Sindicato Único de Trabajadores del Grupo Ripley S.A. - Sutragrisa, afiliación que hizo de conocimiento de su empleadora, así como de la Autoridad Administrativa de Trabajo; habiendo sido despedida en fecha uno de mayo de dos mil once, en represalia por su afiliación al sindicato.

Asimismo, la demandada señala que el cese de la actora se produjo por vencimiento de contrato de trabajo, y no por despido nulo; precisando que las causales mencionadas por la actora no se encuentran acordes con la realidad, toda vez que el cese se produjo luego de casi cinco meses desde que tomó conocimiento de su afiliación al sindicato.

(…)

Expuestas las consideraciones precedentes, de la revisión de autos se aprecia lo siguiente: 1) La actora se afilió al Sindicato Único de Trabajadores del Grupo Ripley S.A. el catorce de diciembre de dos mil diez, encontrándose acreditada su afiliación con la solicitud de registro sindical, presentado por el Sindicato al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (…) y su anexo correspondiente a la sede Ripley Miraflores (…); asimismo, se tiene que la demandada tomó conocimiento de la afiliación de la actora el día catorce de diciembre de dos mil diez, tal como se acredita con la carta del sindicato, dirigida al gerente corporativo de recursos humanos de la empresa demandada (…); y corroborado con la versión asimilada de la demandada en su escrito de contestación de demanda.

Así también, se tiene que el cese de la actora se produjo en fecha dos de mayo de dos mil once, es decir, cuatro meses y quince días después de su afiliación al sindicato; sin embargo, dentro del periodo de la afiliación al sindicato hasta la fecha de cese, la demandada renovó el contrato por incremento de actividades (…). 2) Este Supremo Tribunal, de la revisión de la causa y los hechos expuestos, ha determinado que la Sentencia de Vista expedida por la Primera Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, (…) incurrió en interpretación errónea del inciso a) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, toda vez que el hecho de afiliarse a una organización sindical antes de haberse producido el vencimiento del contrato de la actora no convierte el cese en despido nulo, ni mucho menos se encuentra acreditado en autos que el cese de la actora haya sido producto de una represalia por parte de la demandada, más aún si desde la fecha de afiliación al sindicato hasta la fecha de cese, transcurrieron más de cuatro meses, periodo en que la demandada renovó el contrato.

Casación N° 11233-2015-Lima

Fecha: 03-05-2017

9 Proscripción de conductas antisindicales

El inciso a) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que es nulo el despido que tuviera como motivo la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; precepto que está orientado a la protección del trabajador en los casos en los que ejerza su derecho constitucional de sindicación, frente a la represalia que pudiera ejercer el empleador contra el trabajador.

Casación N° 11233-2015-Lima

Fecha: 03-05-2017

10 Renovaciones sucesivas de los contratos son indicios de que el cese por vencimiento del plazo no está relacionado a la actividad sindical

(…) el hecho de afiliarse a una organización sindical antes de haberse producido el vencimiento del contrato de la actora no convierte el cese en despido nulo, ni mucho menos se encuentra acreditado en autos que el cese de la actora haya sido producto de una represalia por parte de la demandada, más aún si desde la fecha de afiliación al sindicato hasta la fecha de cese, transcurrieron más de cuatro meses, periodo en que la demandada renovó el contrato desde febrero a mayo de dos mil once.

Casación N° 11233-2015-Lima

Fecha: 03-05-2017

11 Cercanía temporal entre la afiliación sindical y el cese

De los hechos expuestos, se advierte que la demandada fundamenta su causal en que se ha interpretado erróneamente el literal a) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pues la sola afiliación conocida por el empleador resulta insuficiente a efectos de arribar a la convicción de que la extinción de un vínculo laboral fue motivado única y exclusivamente por la afiliación a un sindicato; sin embargo, se evidencia que el cese del vínculo laboral de los trabajadores, se produjo por la afiliación al sindicato, y no por vencimiento de contrato como alega la demandada; más aún si obra autos, (…), la orden de inspección Nº 13074-2012-MTPE/1/20.4, del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, quienes determinaron que se había producido la desnaturalización de los contratos modales por no acreditarse las causas objetivas de los referidos contratos, medio probatorio que resoluta importante al haberse verificado tal situación por la Autoridad Administrativa de Trabajo; además entre la fecha de conocimiento de la demandada de la afiliación de los actores a la fecha del vencimiento del contrato existe una cercanía temporal que permite sostener razonablemente que tal hecho le indujo a la demandada a tomar tal decisión de extinción de la relación laboral.

Casación N° 20352-2015-Lima Norte

Fecha: 30-01-2017

12 Todo acto lesivo del derecho de sindicación debe ser reparado

13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N° 1124-200l-AAlTC, Fundamento 11), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado.

Expediente N° 0206-2005-PA/TC

Fecha: 28-11-2005

13 Procedencia del amparo frente al despido nulo

16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente (…), considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente.

Expediente N° 0206-2005-PA/TC

Fecha: 28-11-2005

14 Afiliarse al sindicato días antes del cese por vencimiento de contrato no configura la desvinculación como nula

(…) se verifica que la demandante suscribió diversos contratos de trabajo a plazo fijo, el contrato primigenio por el periodo que va desde el veintiséis de marzo de dos mil quince al veinticinco de junio de dios mil quince, y dos prórrogas del contrato que corre en fojas seis a siete, donde se advierte que el segundo contrato rigió por tres (3) meses que va desde el veintiséis de junio de dos mil quince al veinticinco de setiembre de dos mil quince, y el tercer contrato por seis (6) meses que va desde el veintiséis de setiembre de dos mil quince al veinticuatro de marzo de dos mil dieciséis; lo que significa que la actora había tomado conocimiento del vencimiento del último contrato anticipadamente.

En ese contexto temporal, se aprecia que comunicó de su afiliación sindical a la empresa demandada aproximadamente ocho días antes del vencimiento del contrato, pretendiendo invocar en el presente proceso la nulidad de despido por afiliación sindical, lo que no es posible de ser amparado.

En efecto, esta Sala Suprema advierte que no existe prueba alguna que evidencie el propósito de despedir a la actora y menos que el mismo sea por afiliación sindical, es decir, no se acredita una conducta evidente que conlleve a concluir que la causa del despido sea la afiliación sindical y no la culminación del contrato, en razón a la proximidad de ocho días entre la fecha de afiliación y el vencimiento del contrato.

La evaluación de estos hechos no solo pasa por observar hechos unilaterales, sino debe efectuarse en forma conjunta y razonada a efectos de poder apreciar una conducta por parte del empleador direccionada a determinar el despido nulo, carga de la prueba que corresponde a la actora de conformidad con el numeral 23.1) del artículo 23 e inciso a) del numeral 23.3) del artículo 23 de la Ley N° 29497, no siendo suficiente para ello probar inicialmente la afiliación sindical, si se tiene en cuenta la proximidad del vencimiento del contrato.

Por lo expuesto, no corresponde amparar la pretensión de nulidad de despido contemplada en el inciso a) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Casación N° 8075-2018-Callao

Fecha: 02-09-2020

15 Afiliarse al sindicato cinco días antes del vencimiento del contrato no constituye despido nulo

Décimo tercero: Estando a lo señalado, sobre la fecha de comunicación a la demandada de la afiliación sindical del demandante, el dieciséis de marzo de dos mil dieciséis, si bien es cierto es una fecha próxima al vencimiento del contrato del actor, el mismo que finalizaría el veintiuno de marzo de dos mil dieciséis, como es de verse del contrato (…); también lo es que el demandante suscribió dos contratos, el primero por el periodo que va desde el veintidós de setiembre de dos mil quince al veintidós de diciembre de dos mil quince y el segundo contrato por el periodo que va desde el veintitrés de diciembre de dos mil quince al veintiuno de marzo de dos mil dieciséis, donde se advierte que cada contrato rigió por tres (3) meses; lo que significa que el actor había tomado conocimiento del vencimiento del último contrato. Sin embargo, se afilió al sindicato cinco (5) días antes del vencimiento del mismo, pretendiendo invocar en el presente proceso la nulidad de despido por afiliación sindical, lo que no es posible de ser amparado, pero las instancias de mérito declararon fundado este extremo de la demanda. Esta Sala Suprema advierte que no existe prueba alguna que evidencie el propósito de despedir al actor y menos por afiliación sindical, es decir, no se acredita una conducta evidente que conlleve a concluir que la causa sea la afiliación sindical y no la culminación del contrato, en razón a la proximidad de fechas entre la afiliación y el vencimiento del contrato, la evaluación de estos hechos no solo pasa por observar hechos unilaterales, sino debe efectuarse en forma conjunta y razonada a efectos de poder evaluar una conducta por parte del empleador tendiente a determinar el despido nulo, carga de la prueba que corresponde al actor de conformidad con el numeral 23.1) del artículo 23 e inciso a) del numeral 23.3) del artículo 23 de la Ley N° 29497, no siendo suficiente para ello probar inicialmente la afiliación sindical, si se tiene en cuenta la proximidad del vencimiento del contrato y, en este particular caso, si se tiene, además, en cuenta que el récord laboral del trabajador, no supera los seis (6) meses.

Por lo expuesto, no corresponde amparar la pretensión de nulidad de despido contemplada en el inciso a) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Casación Laboral N° 3931-2018-Callao

Sala de Derecho Constitucional y Social (Corte Suprema de Justicia).

16 Proximidad entre la afiliación al sindicato y el cese por vencimiento de contrato acredita el despido nulo

Décimo noveno: Dentro del contexto anteriormente citado se tiene que en el caso en concreto, está acreditado en autos: i) que el demandante se afilió al Sindicato de Trabajadores de Tecnología Textil; ii) con fecha siete de diciembre de dos mil quince, el sindicato mencionado, informó al jefe de Gestión de Recursos Humanos de la Empresa Tecnología Textil S.A. de la afiliación del demandante y otros trabajadores, conforme se acredita con el documento que corre en fojas dieciocho a diecinueve; iii) el veintiséis de noviembre de dos mil quince, el sindicato comunica a la Subdirección de Registros Generales del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo sobre la afiliación del demandante y otro trabajador; iv) el cinco de enero de dos mil dieciséis, se realiza una constatación policial en las instalaciones de la empresa demandada, y entrevistada la asesora legal, manifiesta que el demandante ya no labora por vencimiento de contrato desde el veintisiete de diciembre de dos mil quince.

Vigésimo: Los hechos así acreditados, demuestran que el actor fue despedido por su afiliación al sindicato de trabajadores, toda vez que el cese se realizó luego de haber conocido de tal afiliación, pretendiendo encubrir el despido con un supuesto vencimiento de contrato modal del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que como ha quedado demostrado le alcanza la desnaturalización establecida en el artículo 77 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (…).

Casación N° 13166-2016-Lima Este

Fecha: 02-04-2018

17 Es nulo el despido de trabajador que estando con descanso médico acudió a reunión de fundación de sindicato

En tal sentido, cabe indicar que al actor se le otorgó descanso médico por tres días conforme se advierte del documento que corre a fojas noventa y seis por los días diez, once y doce de abril de dos mil trece; por lo cual se debe tener en cuenta y distinguir lo siguientes términos, qué podemos entender por: i) descanso médico (conforme se señala en el certificado médico que corre a fojas noventa y seis), incapacidad laboral en forma temporal, producida por una enfermedad o accidente, que imposibilita al trabajador a prestar en forma normal su tarea cotidiana; ii) reposo (como lo señala la demandada en su carta de imputación de falta grave que corre en fojas seis a siete) se entiende como reposo, el periodo de descanso laboral que determine el médico ante un trabajador que sufre alguna dolencia con el fin de que recupere su estado de salud; y iii) incapacidad física (como lo menciona el actor en su carta de descargo en fojas diez a once), que debemos entender como la autorización otorgada por el médico a un trabajador, con el fin de que se abstenga de realizar sus actividades laborales por adolecer de enfermedad.

(…)

La emplazada tanto en su carta de despido, que obra en fojas ocho a nueve, como en su escrito de contestación ha sostenido, que el accionante utilizó su tiempo de reposo que le habían prescrito para participar en la constitución del sindicato, fingiendo una enfermedad y cobrando la remuneración por los días de inasistencia, y que arengó a los trabajadores y los convenció para que lo elijan como su representante.

En tal sentido, se puede señalar, en primer término, que inicialmente hubo una atención frustrada a nivel de EsSalud, lo que motivara una medicación de urgencia y a su vez una derivación a interconsulta por el área de neurología. En segundo lugar, obra el certificado médico de fojas noventa y seis que otorga descanso médico por tres días, del diez al doce de abril de dos mil trece; coligiéndose que no señala que el actor deba gozar de reposo absoluto, el cual debe entenderse que se refiere a la imposibilidad de acudir a su centro de labores a desarrollar las funciones cotidianas para las que fue contratado, y en el caso concreto, el de operario, en donde desarrolla labores manuales en las máquinas de la empresa.

En esas circunstancias, aquel diagnóstico no le impedía realizar otras funciones como acudir a la reunión sindical, donde se eligió a la junta directiva; por lo tanto, consideramos que el actor no ha emitido información falsa respecto a su estado de salud que amerite falta grave ni que atente contra la buena fe laboral, hecho que ha quedado acreditado con los medios probatorios que corren en autos.

(…)