Resumen: En el presente artículo el autor analiza la figura de cese de prisión preventiva y sus nuevos elementos de convicción. Se discute si la disposición o requerimiento de variación o supresión de los tipos penales, debe ser considerada como un nuevo elemento de convicción y se cuestiona si los nuevos elementos de convicción pueden tener el propósito de debatir los argumentos utilizados para el presupuesto de periculum in mora y principio de proporcionalidad. Finalmente, se analiza el estándar de convención que deben generar los nuevos elementos de convicción para causar el cese de la prisión preventiva. Abstract: In this article, the author analyses the concept of the cessation of preventive detention and its new elements of evidence. We examine whether the provision or request for the modification or elimination of criminal charges should be considered as a new element of evidence, and we assess whether these new elements of evidence can be used to challenge the arguments used for the presumption of periculum in mora and the principle of proportionality. Finally, we analyze the standard of proof that the new elements of evidence must meet to justify the cessation of preventive detention.

Palabras clave: Prisión preventiva / Elementos de convicción / Investigación penal Keywords: Preventive detention / Elements of conviction / Criminal investigation Recibido: 01/10/2023 // Aprobado: 20/10/2023

Introducción

Uno de los grandes problemas y retos del Derecho Procesal se circunscribe en analizar la imposición, vigencia y cese de la medida de prisión preventiva. La labor de la doctrina y jurisprudencia no ha sido lo suficientemente firme para tratar de responder y resolver esta situación crítica, tal es así que no ha generado firmeza para concientizar a los operadores el buen uso que debe darse a la prisión preventiva, que esencialmente radica en comprender que esta medida es el último instrumento a la que debe acudirse, que debe persistir mientras sea necesario y debe revaluarse en forma periódica.

Cesare Beccaria, señalaba que “todo acto de autoridad de hombre a hombre que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico” (Beccaria, 2006, p. 20), esa es la razón por la que todo acto que implique el menoscabo de libertades, debe ser evaluado en forma permanente, y en cada acto de imposición, revisión, revaluación debe buscarse la observación y optimización los principios y garantías que nuestro sistema procesal trata de regular, todo esto con el propósito de prevenir el uso desmedido de la medida de prisión preventiva.

En esa línea, nuestra doctrina y jurisprudencia han analizado y escrito diversos textos sobre los presupuestos de la prisión preventiva, muchos con el propósito de concientizar y limitar el uso desmedido que se viene dando a esta medida. Lamentablemente no se han cubierto los propósitos ni las expectativas, y se sigue divagando en el tema.

Llama la atención que, ante el fracaso del análisis de los presupuestos, no se haya acudido a tocar las puertas del cese de prisión preventiva, para poder empoderarlo y transformarlo en un instrumento que pueda servir como un filtro para observar y eventualmente revertir los despropósitos que se pueden suscitar al momento de la imposición de la medida.

Debemos recordar que el cese de la prisión preventiva, en nuestro sistema jurídico, es una de las figuras hacia la cual los reos cobijan alguna esperanza para encontrar repuesta de los reparos que aún tienen de la medida que se les ha impuesto. De esta forma, esperan lograr reponer su libertad. En esa medida, nuestros operadores jurídicos deberían de observar con mayor seriedad y rigurosidad esta figura.

Es por ello que, en el presente artículo, vamos a analizar el punto medular que sostiene la figura de cese de prisión preventiva, llamado nuevos elementos de convicción. Vamos a tratar de conceptualizarla, para luego analizar si el factor tiempo puede ser un límite para denominar un elemento de convicción. Así, se busca responder si los elementos de convicción que en su oportunidad no fueron propuestos o valorados, indistintamente de la fecha de su conocimiento, pueden ser considerados como nuevos elementos de convicción.

Se va a analizar si la disposición o requerimiento de variación y modificación de los tipos penales, pueden ser considerados como nuevos elementos de convicción, para luego analizar si estos solo deben proponerse para cuestionar el presupuesto fumus comissi delicti, o también pueden utilizarse para cuestionar los argumentos utilizados para el presupuesto de periculum in mora, y principio de proporcionalidad.

Finalmente, se va a analizar el estándar que debe manejarse en los nuevos elementos de convicción para causar el cese de la prisión, donde se va a responder si la duda puede servir para causar convicción y cese de la prisión preventiva. En ese sentido, se espera que con ello se pueda aportar elementos que puedan permitir promover y optimizar la figura de cese de prisión preventiva como una medida que va a ayudar prevenir el uso desmedido de la misma.

I. Concepto y presupuestos del cese de prisión preventiva

1. Concepto del cese de prisión preventiva

La figura de cese de prisión preventiva, es un instrumento de naturaleza procesal, que tiene como objeto, proporcionar al privado de libertad, medios o instrumentos que puedan ser utilizados para cuestionar la medida impuesta en su contra y solicitar al órgano jurisdiccional que vuelvan a revisar la medida en cuestión.

Ascencio Mellado sobre esta figura precisa que “el juez podrá, pues, reformar los autos de prisión, de oficio en cualquier momento que considere que ha variado las condiciones que consideraron su adopción, siempre que, a tal efecto disponga la libertad o una medida menos gravosa. Del mismo modo podrá el imputado solicitar las modificaciones de su situación o el cese de la prisión preventiva” (2005, p. 192).

César San Martín Castro señala que “la prisión preventiva debe cesar (…), cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Se requiere un cambio en la situación jurídica del imputado, que incida en cualquiera de los presupuestos materiales que determinaron la prisión preventiva i) sospecha fundada y grave de vinculación delictiva, y ii) motivos de prisión, que comprende : a) gravedad de delito y b) peligrosismo procesal” (2015, p. 469).

En esa línea nuestra Corte Suprema respecto a la figura del cese de prisión preventiva, en la Casación N° 391-2011-Piura, Casación N° 1021-2016-San Martín, Casación N° 442-2019-Tumbes y Casación N° 759-2021-Cusco, ha definido y reafirmado que la media de cese de prisión preventiva es un instrumento que permite revisar o revaluar la medida de privación de libertad que se ha impuesto y tiene como elemento esencial, la concurrencia de nuevos elementos convicción que permitan enervar los elementos de convicción que fundaron la prisión preventiva.

2. Requisitos del cese de prisión preventiva

Neyra Flores señala que “si bien es cierto que la norma procesal reconoce el derecho del imputado a solicitar la cesación de la prisión preventiva y una posible sustitución de esta por la medida de comparecencia las veces que lo considere necesario, dicha potestad conferida al imputado tiene una serie de limitaciones no solo formales sino materiales referentes, en esencia, a la existencia de nuevos elementos de convicción que desvirtúen los fundamentos que dieron origen a la imposición de la prisión preventiva” (2015, p. 195).

Conforme a lo anotado en el artículo 283, numeral 3 del CPP, se tiene que uno de los presupuestos esenciales y materiales del cese de prisión preventiva es la concurrencia de nuevos elementos de convicción que permita enervar los elementos de convicción que ha llevado a imponer la medida prisión preventiva, lo que ha sido reafirmado en la Casación N° 391-2011-Piura que señala que:

La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación, pero en base a la presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se actúan nuevos elementos o los que se actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito no podrá cesar la prisión preventiva.

Adicionalmente, la propia norma señala que deben observarse los siguientes elementos formales: 1) características personales del imputado 2) el tiempo de duración de la privación procesal de la libertad, y 3) El estado de la causa. Conforme se ha señalado en Recurso de Nulidad N° 479-2019-Lima “para la determinación de la medida sustitutiva el juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa”.

En buena cuenta, el cese de prisión preventiva implica necesariamente la concurrencia de dos requisitos esenciales, uno de carácter sustancial que está relacionado con el “cese de la medida” y el otro de carácter procesal que está relacionado con “la sustitución por otra medida”. Cada uno de estos requisitos obedece a sus propios presupuestos.

a. Cese de la medida	1. Nuevos elementos de convicción o actos de investigación.
	2. Modificación sustancial de los fundamentos que posibilitaron la imposición de la medida de PP.
b. Sustitución de la medida	1. Características personales del imputado.
	2. Tiempo de duración de la privación cautelar de libertad.
	3. El estado de la causa.

II. Concepto y estándar de convicción de los nuevos elementos de convicción

1. ¿Qué debemos entender por nuevos elementos de convicción­?

Procesalmente, los nuevos elementos de convicción se pueden definir como todo medio o elemento utilizado por las partes para recabar e ingresar un hecho o circunstancias a la investigación o proceso, con el propósito de causar convicción de sus peticiones o solicitudes, generalmente están constituidos por testimonios, actas, constancias, informes, resoluciones y otros documentos de carácter privado o público.

Debe quedar claro que los elementos de convicción son medios o fuentes que están al servicio de todas las partes, y se distinguen claramente de los actos de investigación, los cuales están encaminados esencialmente a descubrir el hecho criminal que se investiga. Conforme lo sostiene San Martín Castro “(los actos de investigación) se caracterizan por pretender el conocimiento de la delictuosidad de una conducta, determinar las circunstancias y móviles de su perpetración, la identidad del delincuente y de la víctima y establecer la existencia del daño causado” (2012, p. 201), y únicamente lo asume el Ministerio Público.

Ahora la denominación de nuevos elementos de convicción, es una cualidad que se le asigna a determinados hechos o elementos, esencialmente sirve para dotarle de ciertas características o calidad a ciertos elementos de convicción. Cuando se hace alusión a nuevos, se entiende que se está haciendo referencia a elementos recientes, frescos, novedosos.

En ese entendido, podemos concluir que cuando hacemos mención a nuevos elementos de convicción, estaremos frente a elementos originales frente a los ojos del juez que va a admitir, actuar y valorar. Es decir, debe ser algo novedoso, por lo que los elementos ya observados, actuados y valorados quedan marginados o desplazados de este concepto.

2. El factor tiempo ¿es un límite válido para determinar los nuevos elementos de convicción?

Revisadas las audiencias de cese de prisión preventiva, se observa que uno de los temas que más se discute, es si los nuevos elementos de convicción solo son aquellos elementos que se han recogido con posterioridad a la audiencia de prisión preventiva o también puede ser los que se han conocido y recogido con anterioridad a la audiencia de prisión preventiva, que por diversas circunstancias no se llegó a presentarse o valorarse.

La Corte Suprema en la Casación N° 759-2021-Cusco, señala que:

Si se impone como requisito la incorporación de nuevos elementos de convicción, estos deben ser posteriores a la decisión de aplicar la prisión preventiva y, por ello, a los efectos de su estimación jurídica, es imprescindible que posean virtualidad suficiente para revertir los motivos iniciales que sustentaron la medida coercitiva. En esa línea, no es viable que, en un incidente de cesación de prisión preventiva, se efectúe una revaloración de las instrumentales que, en su tiempo, dieron lugar a la detención cautelar.

Como se puede observar, la Corte Suprema asume como postura, que los nuevos elementos de convicción deben ser recogidos o conocidos posteriormente a la audiencia de prisión preventiva; sin embargo, en la parte final de dicho párrafo, se señala como prohibición la “revaloración de las instrumentales que, en su tiempo, dieron lugar a la detención cautelar”, lo que deja abierta alguna posibilidad, para considerar como nuevos los elementos que se han conocido y recogido con anterioridad a la audiencia de prisión preventiva, que por diversas circunstancias no se llegaron a presentar, actuar o valorar.

Entonces el debate nos lleva a reunir este tema, en dos grandes posturas, 1) de carácter restringida, que postula que solo son nuevos elementos de convicción los que se han conocido y recogido con posterioridad a la audiencia de prisión preventiva, y 2) de carácter más amplio, que entiende que los nuevos elementos convicción, vienen a ser todos aquellos que a la vista del juez viene a ser nuevos, reciente, fresco independientemente de la fecha que se conoció o recogió dicho elemento.

Ahora la pregunta es ¿cuál de los criterios asumimos? Para responder debemos partir por observar y tomar en cuenta, varios derechos y principios que vienen inmersos en esta controversia, entre ellos tenemos el principio del derecho a la prueba. El maestro Jairo Parra Quijano, respecto al derecho a la prueba manifiesta que “este derecho se manifiesta en aspecto tales como el derecho a asegurar la prueba, a que se decreten las pruebas, a que se practiquen la prueban ya decretadas y a que se valoren las pruebas regularmente llegadas al proceso” (2013, p. 111).

Debe recordarse que para adoptar o desestimar la medida de prisión preventiva y cese de prisión preventiva, una de las actividades más delicadas y cruciales, radica en admitir y valorar los elementos de convicción postulados por las partes, decimos cruciales, debido a lo señalado por la Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433 y la Casación N° 1021-2016-San Martín, que para adoptar la medida de prisión preventiva, la convicción debe ser la sospecha grave^[1], y para disponer el cese, los nuevos elementos de convicción debe enervar o destruir dicha convicción.

Esta rigurosidad nos permite aseverar que los reflejos del principio del derecho a la prueba (libertad de ofrecer, admitir y valorar) necesariamente deben proyectarse a esta etapa del proceso, y debe ser observado con igual o mayor rigor; debido a que se está debatiendo la privación de la libertad de una persona que le asiste la presunción de inocencia, en ese orden de ideas, se debe dar a las partes la más amplia facilidad para que postulen todos sus elementos de convicción.

Otro de los principios es la revisión periódica de las medidas de prisión preventiva, que nace a raíz de lo precisado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reiteradas sentencias (caso Bayarri vs. Argentina, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiquez vs. Ecuador y otros), en la que señala que las medidas de prisión preventiva dictadas deben ser revisadas periódicamente, siendo el propósito corroborar si aún persisten los motivos que permitieron declarar fundada la medida de prisión preventiva.

Este principio, sin duda, invoca y promueve que el sistema normativo y la decisión de los órganos jurisdiccionales de los estados miembros, deben implementar mecanismos y procedimientos amplios y flexibles que permitan en forma permanente revisar la medida de prisión preventiva. Ello implica facilitar a las partes de agenciarse de manera amplia de los elementos de convicción necesarios y relevantes para cuestionar la medida impuesta y cuando crea conveniente.

Asimismo, tenemos el principio previsto en el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, “el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”. Bajo este principio, si la norma no precisa algún limite, no se puede acudir a otras normas para invocar límites, como sucede en el caso del artículo 283.3 del NCPP.

Estos principios permiten concluir que muy a pesar de que la Corte Suprema se ha decantado por el criterio restrictivo, existen argumentos suficientes para optar por la concepción más amplia que lleva sin duda a optimizar los principios que la Corte Interamericana de Derechos Humanos prevé para cautelar los derechos fundamentales de las personas que se encuentran privadas de libertad a pesar de que aún les asiste la presunción de inocencia.

En ese entendido, nuestra postura es que no debemos asumir el factor tiempo como un límite para conceptualizar y calificar como nuevos a los elementos de convicción, debido a que trastocan algunos de los principios que se han señalado. Los nuevos elementos de convicción o actos de investigación, deben ser concebidos como todo medio o elemento de convicción, novedoso, reciente, nuevo a los ojos del juez que no han sido valorados en su oportunidad, independientemente del momento en que se conoció o recogió el mismo.

3. La disposición o requerimiento de variación o modificación de tipos penales materia de investigación ¿puede ser calificada como nuevo elemento de convicción?

Otra de las controversias radica en determinar si la disposición que modifica o varía tipos penales que se habían señalado en la disposición de formalización de investigación preparatoria, puede ser concebida como nuevo elemento de convicción y si, en atención a ello, se puede invocar el cese de la prisión preventiva. Esta discusión también se presenta cuando concluida la investigación preparatoria, se presenta el sobreseimiento por algunos de los delitos anteriormente formalizados.

Los órganos jurisdiccionales, han asumido y asumen que no es posible concebir a estas disposiciones y requerimientos como nuevos elementos de convicción, conforme a lo anotado en la Casación N° 442-2019-Tumbes:

Que la recalificación jurídica de los hechos no constituye un nuevo elemento de convicción; aunque, desde una perspectiva genérica, una variación en la calificación jurídica podría tener impacto eventualmente, en la medida cautelar. Igualmente, desde una perspectiva hipotética, es posible que debido al avance en los actos de investigación se podría generar una variación del tipo penal por parte del representante del Ministerio Público.

Si revisamos a detalle los términos de la mencionada casación, se observa que no quedan del todo claras las razones por las cuales un hecho de variación o modificación de tipo penal no puede ser concebido como un nuevo elemento de convicción. Suponemos que el argumento únicamente radica, en la idea de que continuamente se difunde, que las resoluciones o disposición no son elementos de convicción.

Se ha señalado que los elementos de convicción no son lo mismo que los actos de investigación. Los elementos de convicción son hechos, actos, elementos aportados por partes para acusar convicción. Si una resolución o disposición contiene un hecho, claramente cumple esta concepción, por lo que puede ser concebido como medio de prueba.

Otro argumento que suma a lo sostenido es lo señalado por la Corte Suprema, “el hecho de recalificación puede tener impacto en las medidas cautelares”. Esto deja abierta la posibilidad de que este incidente pueda ser motivo para reevaluar la medida cautelar impuesta; la pregunta es que, si no es través del cese de prisión, ¿cómo logramos que el juez tenga a la vista dicho documento y eventualmente evalúe la medida impuesta?

Lo anotado nos lleva a concluir, que las disposiciones de recalificación o el requerimiento de sobreseimiento de alguno de los tipos penales que se atribuían, a priori no pueden ser descartados como elementos de convicción. Va a depender del contenido de resolución o disposición, si contiene hechos que pueden ser invocados para cuestionar y tentar el cese de la prisión preventiva.

4. Los nuevos elementos de convicción ¿pueden estar referidos al peligrosismo procesal o principio de proporcionalidad?

Se concibe que los elementos de convicción están únicamente relacionados con el hecho criminal que se investiga, lo cual es incorrecto; debido a que esa labor le compete a los actos de investigación. El concepto de elementos de convicción es más amplio, transciende al acto mismo de investigación y está al servicio de todas las partes.

Es por ello que es incorrecto prejuzgar que cuando se hace referencia a los nuevos elemento de convicción, se requiere el cese de prisión preventiva. Únicamente se está haciendo referencia al primer presupuesto dado que la postulación de nuevos elementos de convicción también puede estar orientada a cualquiera de los presupuestos que ha llevado a adoptar la medida de prisión preventiva (suficientes elementos de convicción, prognosis de la pena, peligrosismo procesal).

En así que la Corte Suprema en el Recurso de Queja N° 787-2019-Nacional ha señalado que “es obvio que un medio de investigación o, excepcionalmente, un medio de prueba, ha de ser nuevo en función de los que sustentaron la medida de prisión preventiva sino que, además, causalmente debe incorporar un elemento de convicción –dato o información consistente– con entidad suficiente para enervar el presupuesto (sospecha fuerte) o alguno de los requisitos (motivos de prisión: gravedad del hecho y peligro de fuga o de obstaculización) que sustentan normativamente la prisión preventiva”.

En la Casación N° 759-2021-Cusco se ha señalado que “por lo demás, si el debate versa sobre el arraigo (en sus diversas tipologías), no concierne pronunciarse nuevamente sobre la prueba documental ofrecida en la audiencia primigenia; antes bien, solo cabe examinar los elementos presentados en la solicitud de cese y si estos poseen virtualidad suficiente”.

Lo anotado nos deja en claro que los nuevos elementos de convicción también pueden estar destinados para cuestionar los argumentos utilizados para justificar el peligrosismo procesal u otro presupuesto que ha servido para el dictado de la prisión preventiva, no es exclusivo del primer presupuesto como se trata de concebir.

Otra de las preguntas que merece ser analizada es si los nuevos elementos de convicción pueden ir dirigidos a enervar los argumentos esgrimidos para el principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad a través de la doctrina y jurisprudencia ya ha sido analizado y desarrollado, es así que se han precisado con cabalidad los subprincipios que lo conforman: necesidad, idoneidad y ponderación. Sobre la relación de la medida de prisión preventiva y el principio de proporcionalidad, Javier Llobert Rodríguez, ha señalado que “es importante considerar que el principio de proporcionalidad es de justicia al caso concreto, de modo que se afirma que implica un criterio de justicia material, que opera como un correctivo frente a la aplicación estricta de la ley. Traza los límites de lo que, aun siendo formal legal, no puede obligarse a un administrado que tolere. Este criterio se encuentra expresado por la CIDH en el caso López Álvarez en cuanto se dijo que la legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de aplicar la ley en ciertas hipótesis generales, sino además de realizar en el caso concreto un juicio de proporcionalidad” (2015, p. 45).

La pregunta realizada nace a raíz de que a través de la doctrina y jurisprudencia, si bien se ha señalado que los nuevos elementos de convicción deben modificar sustancialmente los argumentos que se han utilizado en algunos de los siguientes presupuestos: i) sospecha fundada y grave de vinculación delictiva, y ii) motivos de prisión que recoge las siguientes ideas: a) gravedad de delito y b) peligrosismo procesal”, no se ha precisado en absoluto si se puede cuestionar a través de este medio los fundamentos que se ha esgrimido para justificar el principio de proporcionalidad.

Revisando las resoluciones de prisión preventiva se tiene que para justificar los subprincipios de la necesidad y ponderación que compone al principio de proporcionalidad, por lo general se utilizan los argumentos esgrimidos para el presupuesto de periculum in mora (peligro de fuga u obstaculización) y en algunos casos, se agrega el segundo presupuesto cuantía de la pena.

Los argumentos que se han anotado para estos presupuestos de prisión preventiva pueden variar, y es razonable sostener que estas pueden incidir en los argumentos que se ha utilizado para justificar el principio de proporcionalidad, por lo que no es descabellado sugerir que a través de estos nuevos elementos de convicción dirigidos a los presupuestos de prisión preventiva, también se puede cuestionar los argumentos utilizados para el principio de proporcionalidad.

Otro dato es lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre el principio de proporcionalidad “legalmente puede corresponder adoptarse la medida de prisión preventiva; sin embargo, a razón del juicio de proporcionalidad puede determinarse que no corresponde adoptar esta medida”^[2], y este juicio por general se analiza y concibe en atención a determinadas circunstancias, momentos o características particulares que presente el agente y el caso.

Evidentemente, estas circunstancias, momentos o características particulares del agente o del caso pueden variar a favor del privado de libertad; en ese entendido, el imputado a través de su defensa puede invocar estos nuevos elementos de convicción, para cuestionar los argumentos utilizados en el principio de proporcionalidad que motivaron la adopción de la medida.

En ese sentido, debemos concluir que es factible que, a través de estas dos formas y tipos de elementos de convicción, se pueda postular y cuestionar los argumentos que se han utilizado para justificar el principio de proporcionalidad y lograr el cese de la prisión preventiva.

5. ¿Cuál debe ser el estándar de convicción de los nuevos elementos de convicción?

Uno de los temas, al que muy poca importancia se le ha dado, está referido al estándar de convicción que deben concurrir en los llamados nuevos elementos de convicción, que permitan declarar fundado el cese de la prisión preventiva.

La Corte Suprema en la Casación N° 391-2011-Piura, ha señalado que “debe de incidir en la modificación de la situación prexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, sino se actúan nuevos elementos o los que se actuaron no fueran de fuerza suficiente para aquel propósito no podrá cesar la prisión preventiva”. En la Casación N° 1021-2016-San Martín se señala que “por ello, a los efectos de su estimación jurídica, es imprescindible que posean virtualidad suficiente para revertir los motivos iniciales que sustentaron la medida coercitiva”. Criterio que es también compartido por César San Martín Castro cuando indica que la prisión preventiva debe cesar “(…) cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición”.

Queda claro entonces que la doctrina y la jurisprudencia han concluido, que los nuevos elementos de convicción deben causar convicción en forma similar o superior a los elementos de convicción que en su momento fundaron la prisión preventiva, es decir para señalar que se han enervado los elementos de convicción que fundaron la prisión preventiva, los nuevos elementos de convicción deben generar una convicción de sospecha fuerte.

Lo señalado nos lleva a las siguientes preguntas ¿qué debe suceder si los nuevos elementos de convicción instauran o ingresan una duda?, ¿la duda puede fundar el cese de prisión preventiva?

Para responder si basta o no la duda, debemos, en primer término, separar y distinguir las convicciones que se manejan en cada uno de los prepuestos de la prisión preventiva, ello es importante en la medida en que nos va a permitir clarificar y exponer los grados de convicción que se manejan para cada uno de los presupuestos, en especial para el presupuesto fumus comissi delicti y periculum in mora, y a partir de ello analizar si la duda puede enervar la convicción que se ha llegado en estos presupuestos.

Sobre la convicción del presupuesto de fumus comissi delicti, la Corte Suprema en la sentencia plenaria casatoria N° 1-2017/CIJ-433 ha señalado que la convicción es de alta probabilidad o sospecha fuerte (casi de certeza), lo que ha sido reafirmado en reiteradas ejecutorias y casaciones.

Respecto a la convicción del peligro procesal en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 y Casación N° 1145-2018-Nacional, se ha señalado “que la convicción que se maneja para el prepuesto periculum in mora, no es la sospecha grave o fundada exigible para la determinación del fumus comissi delicti, sino justificar la existencia de medios suficientes, a disposición del imputado, para perpetrar la fuga”. En la Casación N° 1640-2019-Nacional se ha señalado que “el estándar de convencimiento del juez –las circunstancias acreditativas del riesgo– ha de ser siempre el de sospecha fuerte no de convencimiento cabal”.

5.1. La duda en el presupuesto de fumus comissi delicti

Queda claro, entonces, que la Corte Suprema, en cuanto al presupuesto de fumus comissi delicti, equipara la convicción de sospecha fuerte, tanto para justificar la concurrencia de este presupuesto como para señalar que se ha enervado o destruido.

Suponemos que esta equiparación la realiza en atención a la siguiente idea: si el juez para dictar la prisión preventiva ha tenido que ubicar y utilizar la convicción de sospecha fuerte, ahora para decretar su cese también se tiene que concurrir y utilizar este mismo grado, lo cual a nuestro entender es incorrecto.

En principio, la relación del acto de imponer la medida de prisión preventiva y el cese, no viene a ser lo mismo. Son actividades y situaciones distintas; dado que cuando se requiere o exige la sospecha fuerte para imponer la medida de prisión preventiva, se entiende que la exigencia o rigor va en el sentido de que se tiene que justificar la privación de la libertad de una persona que aún le asiste la presunción de inocencia, lo que no sucede cuando se analiza el cese de la medida.

Es así que para mantener la medida, el juez está en la obligación de encontrar y justificar que la sospecha grave persiste y se encuentra incólume. En caso contrario en atención al principio de rebus sic stantibus, debe modificarse o sustituirse la medida. Es aquí donde nos preguntamos ¿servirá la duda al invocar tal principio y decretar el cese de la medida?

Unos señalarán que debe darse el cese de la medida, otros señalarán que las directrices son claras. La finalidad de los nuevos elementos de convicción es desvirtuar o destruir los elementos de convicción preexistente, y al no tener tal calidad la duda, la medida debe persistir.

Si bien existen estos dos criterios, no es correcto para el Estado de derecho señalar que a pesar de las dudas que se han presentado en el presupuesto de fumus comissi delicti, se deba seguir manteniendo la medida de privación de libertad. Tampoco es sano concluir que el grado de convicción para fundar el cese es la sospecha grave y que al no tener la duda tal calidad, deba seguir manteniéndose privada de su libertad a una persona.

En ese entendido, lo lógico y razonable es que la duda deba servir para cuestionar y enervar los argumentos utilizados para el presupuesto de fumus comissi delicti; dado que instala la duda sobre los elementos de convicción que fundaron el hecho criminal y la relación con el agente privado de libertad, no hay forma de sostener que, a pesar de ello, el imputado pueda seguir privado de libertad. Entonces, debe cesar la medida. Lo contrario sería reafirmar el mensaje que está proscrito en un Estado constitucional de derecho “ante la duda es preferible privar la libertad; en el juicio oral se aclara la duda”.

5.2. La duda en el presupuesto de periculum in mora

Ahora respecto a la convicción que se maneja para el presupuesto de periculum in mora, según las casaciones que se ha esgrimido, debe ser una convicción o sospecha grave. En buena cuenta el juez debe partir sus inferencias de elementos objetivos que en primer término causen convicción o sospecha grave sobre sus propios términos, y en un segundo término deben llevar a generar en grado de sospecha grave una probabilidad latente y fuerte que en el caso concurre el peligrosismo procesal en cualquiera de sus dimensiones.

Si bien el mandato para justificar el presupuesto de periculum in mora, es revisar, analizar y evaluar los elementos de convicción en sus dos dimensiones; no obstante a ello este presupuesto concurre una particularidad, que la duda aporta información y convicción en contra de los intereses del imputado y favor de la imposición de la medida de prisión preventiva; es así que si el juez no llega a la convicción o sospecha fuerte que el investigado tiene domicilio, trabajo y que, por el contrario, existen dudas al respecto, ese argumento va a ser recogido para causar convicción del peligrosismo procesal e imponer la prisión preventiva.

En ese orden de ideas los efectos de la duda en este presupuesto no van a ser los mismos que en el presupuesto fumus comissi delicti, debido a que con la duda no se puede enervar la duda que sirvió para dictar la medida de prisión preventiva, por el contrario se fortalece.

La convicción para este presupuesto debe ser el de sospecha fuerte. En buena cuenta si la idea es cuestionar el presupuesto periculum in mora, los nuevos elementos de convicción deben destruir y enervar claramente los elementos de convicción prexistentes que en su oportunidad justificaron la imposición de la medida.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Beccaria, C. Tratado de los delitos y de las penas. Versión electrónica disponible en e-Archivo, http://hdl.handle.net/10016/20199, editorial Committee, Madrid, 2006.

San Martín Castro, C. Derecho Procesal Penal-Lecciones. Primera edición, INDECCP y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Lima, noviembre, 2015.

San Martín Castro, C. Estudios del Derecho Procesal Penal. Primera edición, Grijley E.I.R.L, Lima, 2012.

Parra Quijano, J. Manual de Derecho Probatorio. Decimoctava edición, editorial ABC, Bogotá-Colombia, reimpresión 2013.

Llobert Rodríguez, J. La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. José Luis Castilla Alva (coordinador). Prisión preventiva. Primera edición, Pacífico editores SAC, Lima, mayo, 2015.

Quiroz Salazar, W. F y Araya Vega, A. La prisión preventiva. Primera edición, Ideas Solución Editorial SAC, Lima, junio, 2014.

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* Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. Egresado de la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con mención en Derecho Procesal. Egresado de la Unidad de Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres, con mención en Derecho Constitucional, Fiscal adjunto provincial del Distrito Fiscal Lima Este.

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^[1] Corte Suprema de Justicia, Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433, fundamento 24 “La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva –el grado más intenso de la sospecha, más fuerte, en términos de nuestro Código Procesal Penal, que la sospecha suficiente y que resulta necesaria para la acusación y el enjuiciamiento–, requiere de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (alto grado de probabilidad de una condena) [Claus Roxin: Obra citada, p. 259]. Esta es una conditio sine qua non de la adopción y el mantenimiento de esta medida de coerción personal ”.

^[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia de 1 de febrero de 2006: fundamento 68 “La legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aquella, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida de será arbitraria”.