Las legislaciones nacional e internacional reconocen la necesidad de garantizar la protección de la madre trabajadora que se encuentra en periodo de gestación y lactancia. Esto, en la medida en que dicha condición pone en una situación de especial vulnerabilidad a estas trabajadoras, pues supone una serie de necesidades que, desde el punto de vista legal, se traducen en obligaciones para el empleador.

En ese sentido, las obligaciones que supone contar con una trabajadora gestante pueden representar para algunos empleadores un motivo, aunque discriminatorio, para su desvinculación. Dicha acción se encuentra proscrita legalmente, así, el artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, dispone nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia.

De este modo, considerando que la nulidad del despido sustentada en esta particular condición de la trabajadora presenta una serie de interrogantes en los diversos casos que podemos encontrar, a continuación, presentamos un listado de criterios jurisprudenciales, tanto del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema, que nos puede ayudar a comprender cómo el sistema judicial interpreta y aplica el despido nulo por causal de embarazo y lactancia.

1 Protección internacional de la mujer y sus derechos

22. La protección de la igualdad de derechos de la mujer ha sido ampliada y reforzada con la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (DEDM), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM) y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (PFCEDM), porque a pesar de la existencia de otros instrumentos internacionales que favorecen la igualdad de derechos, las mujeres siguen siendo discriminadas en todas las sociedades.

23. Según el artículo 1 de la CEDM la expresión “discriminación contra la mujer” comprende “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

24. Para el caso que nos ocupa, esta Convención reafirma que la discriminación contra la mujer comprende toda distinción de trato por razón de sexo que: (i) con intención o sin ella sea desfavorable para la mujer; (ii) sea un obstáculo para que la sociedad en su conjunto reconozca los derechos humanos de la mujer en la esfera pública y en la esfera privada; o (iii) sea un obstáculo para que las mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos.

25. De la definición de discriminación contra la mujer de la CEDM puede deducirse que cubre tanto la igualdad de oportunidades (igualdad formal) como la igualdad de resultados (igualdad de facto). Asimismo, puede deducirse que la discriminación contra la mujer abarca toda diferencia de trato (distinción, exclusión o restricción) por motivos de sexo que: a) intencionada o no intencionadamente desfavorezca a la mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto reconocer los derechos de la mujer en las esferas doméstica y pública; o, c) impida a la mujer gozar o ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales de que son titulares.

STC Expediente N° 05652-2007-PA/TC

Fecha: 06-11-2008

2 Prohibición internacional de la discriminación por sexo

29. Por lo tanto, la prohibición internacional de discriminación basada en el sexo busca promover la igualdad real de las mujeres. Acorde con este propósito, el Estado peruano ha asumido la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el principio de la igualdad entre el hombre y la mujer o para remover los obstáculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar a las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir protección frente a la discriminación; de tomar las medidas necesarias para eliminar la discriminación tanto en la esfera pública como en el ámbito privado; y de adoptar medidas de acción positiva para acelerar la igualdad de hecho entre el hombre y la mujer.

STC Expediente N° 05652-2007-PA/TC

Fecha: 06-11-2008

3 Derechos humanos de la mujer

30. Cuando se utiliza la expresión “derechos humanos de la mujer” se está haciendo referencia, de forma enunciativa, a los derechos humanos reconocidos expresamente en los instrumentos internacionales que tratan específicamente los derechos asociados con la condición de mujer, los cuales no excluyen el goce y el ejercicio de los demás derechos humanos reconocidos en la Constitución Política.

31. Con este reconocimiento específico de derechos humanos se procura eliminar la discriminación contra la mujer en la vida económica, social, política y pública de los países. Entre ellos cabe destacar algunos derechos humanos reconocidos a las mujeres en el CEDM. Así se tiene:

(…)

g. Los derechos al trabajo, a las mismas oportunidades de empleo, a elegir libremente profesión y empleo, al ascenso, a la estabilidad en el empleo, a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, a la formación profesional, al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico, a la igual remuneración, inclusive prestaciones, y a la igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a la igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo (art. 11.1. a, b, e y d).

h. Los derechos a la protección de la salud, a la seguridad en las condiciones de trabajo, a la seguridad social y a las vacaciones pagadas (art. 11 .1. e y f).

STC Expediente N° 05652-2007-PA/TC

Fecha: 06-11-2008

4 Discriminación laboral por razón del sexo

47. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.

48. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.

STC Expediente N° 05652-2007-PA/TC

Fecha: 06-11-2008

5 El embarazo como factor de discriminación por sexo

49. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no solo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.

50. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política.

STC Expediente N° 05652-2007-PA/TC

Fecha: 06-11-2008

6 Despido de trabajadora embarazada como supuesto de discriminación por sexo

51. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el artículo 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja.

52. por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

STC Expediente N° 05652-2007-PA/TC

Fecha: 06-11-2008

7 Convenio número 158 y la proscripción de la discriminación por embarazo

Este convenio, aun cuando no ha sido ratificado por el Perú, puede servir como una guía de orientación para el juez al momento de resolver, pues en su artículo 5 dispone que: “Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: (…) d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social”.

Casación N° 11874-2018-Huánuco

Fecha: 11-07-2019

8 Convenio número 183 y la prohibición del despido por embarazo

Este convenio, aun cuando tampoco ha sido ratificado por el Perú, puede también servir como una guía de orientación al Juez al momento de resolver, pues en su Artículo 8° dispone que: “1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador. 2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad”.

Casación N° 11874-2018-Huánuco

Fecha: 11-07-2019

9 Prohibición del despido por razón del embarazo

53. En este sentido, el apartado d), del artículo 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el artículo 4.1 de la Recomendación 95, el periodo durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico.

54. Asimismo debe tenerse presente que el artículo 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo.

STC Expediente N° 05652-2007-PA/TC

Fecha: 06-11-2008

10 Discriminación de la mujer embarazada durante el desarrollo de la relación laboral

La discriminación laboral en el caso de las mujeres y en razón de su sexo, no solo se refleja en los casos en los que es apartada de su centro de labores, sea por despido, terminación o la no renovación de su contrato de trabajo a causa o con ocasión de encontrarse en estado de embarazo, licencia por embarazo o por lactancia, esto es, cuando ya se encontraba trabajando, sino además y a través de hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de aquella (despido indirecto).

STC Expediente N° 00677-2016-PA/TC

Fecha: 06-08-2020

11 Tutela constitucional y legal en favor de las trabajadoras gestantes

7. Al respecto, este Tribunal en reiterada jurisprudencia, interpretando lo establecido en los artículos 2, inciso 2, y 4 la Constitución, ha dejado sentado que nuestro ordenamiento constitucional contempla una tutela reforzada en favor de las mujeres gestantes en el ámbito laboral, la cual, entre otros aspectos, exige brindarles estabilidad y seguridad laboral durante el periodo de gestación y lactancia; garantía que se extiende a toda trabajadora del Sector Público o del Sector Privado que se encuentre en tal situación, independientemente del régimen laboral al que pertenezca, pues la Constitución, en tanto norma suprema del Estado, irradia sus efectos normativos a todos los espacios de interacción laboral, sin excepción alguna.

8. Esta tutela ha sido recogida por la Ley N° 30709, publicada el 27 de diciembre de 2017, en el diario oficial El Peruano, la misma que prohíbe la discriminación remunerativa entre hombres y mujeres, en cuyo artículo 6 establece lo siguiente:

Artículo 6. Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos vinculados con la condición del embarazo o el período de lactancia

Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en periodo de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad.

STC Expediente N° 03322-2019-PA/TC

Fecha: 11-03-2021

12 Protección de la trabajadora embarazada contra el despido

55. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el periodo de embarazo. Es más, el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.

56. De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria.

STC Expediente N° 05652-2007-PA/TC

Fecha: 06-11-2008

13 La trabajadora embarazada está protegida contra todo tipo de despido basado en su condición

Décimo: (…) debe tenerse en cuenta que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo; por tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el periodo de embarazo.

Casación N° 15690-2015-Lima Norte

Fecha: 13-05-2016

14 Finalidad de la exigencia de comunicación del embarazo

Vigésimo primero: La exigencia normativa respecto a poner en conocimiento del empleador el embarazo antes de que se produzca el despido, para poder oponerla como causal de nulidad del despido, lo que en esencia buscó fue evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial, de allí que requiera la comunicación al empleador, pues de lo contrario no sería posible presumir que el despido efectuado se encontró motivado por razones discriminatorias contra la gestante.

Casación N° 4458-2017-Junín

Fecha: 05-03-2019

15 No es necesaria la comunicación para la configuración del despido si el estado de embarazo es evidente

Vigésimo primero: Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a despidos, en atención al precepto constitucional referido líneas arriba; en consecuencia, de producirse el despido de una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que en tal despido se tiene como fundamento la discriminación por embarazo.

Casación N° 4458-2017-Junín

Fecha: 05-03-2019

16 Tomar conocimiento del embarazo antes del despido hace que se considere como nulo

Décimo segundo: Propiamente, respecto a la pretensión de nulidad de despido (…), debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que (…) se acredita que la demandante al momento en que ocurre su cese estaba embarazada; asimismo (…) se acredita que para los efectos del despido de la demandante se le ha imputado la falta grave contemplada en el inciso d) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, referida a la entrega a terceros de información reservada con la intención de causar un perjuicio y obtener ventaja económica.

Décimo tercero: No obstante, si bien se ha cumplido con imputar a la demandante una falta grave para su despido; sin embargo, la misma no ha sido acreditada de manera fehaciente en el transcurso del proceso, […]; en tal razón, al no existir prueba cierta respecto a la conducta imputada a la demandante, corresponde verificar si es que se ha producido el despido nulo alegado por la demandante para los efectos restitutorios alegados o en todo caso no se acredite el acto discriminatorio alegado como pretensión principal; si es que corresponde se le otorgue la indemnización correspondiente para los efectos resarcitorios alegados como pretensión accesoria.

Décimo cuarto: Para los efectos debe tenerse en cuenta que la demandada (…) tomó conocimiento del estado de embarazo de la demandante antes de que se produzca su despido, tal como se acredita con la cita médica (…), en la que se aprecia que el día dos de setiembre del dos mil ocho la demandante tenía que asistir por la tarde al departamento de obstetricia del Hospital Marino Molina Scippa de EsSalud para la atención correspondiente, habiéndole concedido la demandada el permiso correspondiente (…); en tal razón se determina que se ha producido la nulidad del despido alegada por la recurrente correspondiendo en consecuencia se ordene su reposición en el puesto de jefe de laboratorio de la demandada Anypsa Perú S.A. con el pago de las remuneraciones, gratificaciones y demás bonificaciones dejadas de percibir.

Casación N° 15690-2015-Lima Norte

Fecha: 13-05-2016

17 Conocimiento previo del embarazo para que el despido sea calificado como nulo

7. Para declarar nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, lesivo del derecho a la no discriminación por razón de sexo, es menester la acreditación del previo conocimiento del estado de gestación por parte del empleador que despide o el requisito de la previa notificación documentada de dicho estado por la trabajadora al empleador.

En este sentido, el inciso “e” del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al nacimiento, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.

STC Expediente N° 01157-2019-PA/TC

Fecha: 25-03-2021

18 No es nulo el despido por embarazo si empleador no tenía conocimiento del estado

10. De autos se advierte que el estado de gestación de la demandante se habría iniciado cuando ya se encontraba vigente el último contrato de trabajo a plazo fijo suscrito entre ella y la codemandada Technology Outsourcing S.A.C., el mismo que inició en julio de 2017 y cuyo plazo de vencimiento era el 29 de diciembre de 2017. Asimismo, si bien la demandante afirma que las emplazadas ya tenían conocimiento de su estado de gestación, debe precisarse que en autos no obra documentación alguna que acredite que las emplazadas, antes de la extinción de la relación laboral de la demandante, conocían de ello, pues no existe ningún medio de prueba que demuestre de modo fehaciente que la recurrente haya puesto en conocimiento de las demandadas el certificado de fecha 28 de octubre de 2017, que obra a fojas 16. Por tanto, no puede concluirse indubitablemente que la recurrente haya sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo y que la decisión de no renovarle el contrato haya estado vinculada con su estado de gravidez, más aún si, como sostiene la codemandada Technology Outsourcing S.A.C., la actora venía siendo objeto de llamadas de atención en el ejercicio de sus funciones (…).

STC Expediente N° 01157-2019-PA/TC

Fecha: 25-03-2021

19 No es exigible comunicar el embarazo para que se configure el despido nulo

En lo referente a la necesidad de comunicar al empleador el embarazo para que opere la protección reforzada que otorga la Constitución, esta ya no es exigible, desde que el Perú ratificó el Convenio 183 de la OIT, sobre la protección de la maternidad, el cual es aplicable como norma de Derecho nacional. Este convenio establece que esa protección es de carácter objetivo. El artículo octavo prohíbe “al empleador que despida a una mujer que esté embarazada”, es decir, que esa prohibición no está condicionada a comunicación alguna: es suficiente que la trabajadora demuestre que se encuentra en estado de gestación para que opere una suerte de “fuero maternal”, que impide al empleador poner fin al contrato de trabajo unilateralmente –sea por el despido como por la no renovación de un contrato temporal–, “excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”.

STC Expediente N° 02748-2021-PA/TC

Fecha: 22-07-2022

20 No renovar contrato de trabajo de trabajadora gestante cons-tituye despido nulo

Vigésimo segundo: Del escrito de contestación de la entidad demandada que obra a fojas ciento doce a ciento veintiuno se advierte en el ítem 3.2. quinto párrafo, que la demandada ha tenido conocimiento del estado de gestación con fecha nueve de marzo de dos mil dieciséis, procediéndose en tal estado, a prorrogar su contratación desde el 01 de abril del 2016 hasta el 31 de mayo del 2016.

En ese sentido, queda acreditado que la demandada conocía del estado de gestación de la demandante al momento que se produjo el cese de sus labores, es decir el treinta y uno de mayo del dos mil dieciséis y tomándose como referencia el Informe Ecográfico que obra a fojas setenta, se puede deducir que a la fecha de despido la recurrente tenía más de cuatro meses de gestación, lo que significa que el estado de gestación de la actora si bien no era todavía notorio, su empleador conocía previamente tal condición de la trabajadora.

Aunado a ello, el lapso temporal desde la fecha de conocimiento del empleador sobre estado de gravidez de la trabajadora con la fecha de terminación del vínculo laboral es corto, contexto del cual se evidencia que la verdadera razón de la “no renovación” del contrato ha sido la condición de gestante de la demandante.

Casación N° 4458-2017 - Junín

Fecha: 05-03-2019

21 No renovar contrato de trabajo de mujer gestante implica no adoptar medidas necesarias para garantizar su derecho al trabajo

9. En dicho sentido, si bien es cierto que la citada normativa (Ley Nº 30709) fue publicada al día siguiente del cese laboral de la recurrente, también resulta cierto que la prohibición de despido y no renovación de contrato, por motivos vinculados con la condición del embarazo se encuentra cimentada en lo establecido por nuestra Constitución en su artículo 2, inciso 2, que prohíbe la discriminación por razón de sexo.

10. Teniendo en cuenta la mencionada especial protección constitucional a favor de la mujer gestante, en el presente caso se aprecia que la parte emplazada a partir de haber tomado conocimiento del estado de gravidez de la recurrente, esto es desde el 18 de diciembre de 2017, no adoptó las acciones necesarias para garantizar su derecho al trabajo, generando así una situación de discriminación por razón de sexo, al optar continuar con su decisión de no renovar el contrato laboral de la demandante por el solo hecho de encontrarse embarazada, circunstancia que conlleva a concluir que su cese laboral resulta inconstitucional.

11. Por ello, correspondería tutelar los derechos al trabajo y a la igualdad, así como el derecho a no ser discriminado, y disponer la reposición laboral de la recurrente en protección de su derecho de continuar percibiendo sus remuneraciones durante el periodo de gestación y el año de lactancia, pero como este ha vencido con notable exceso, tal reposición laboral ya no cabe, por lo que el daño se ha tornado en irreparable.

12. Dada la situación descrita, en armonía con lo establecido en el último párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, al haberse acreditado que el despido del que fue víctima la recurrente resultó nulo, corresponde declarar fundada la demanda, para que situaciones semejantes no se repitan exhortándose a la emplazada a no incurrir nuevamente en este tipo de conductas arbitrarias y lesivas de los derechos fundamentales de sus trabajadores.

STC Expediente N° 03322-2019-PA/TC

Fecha: 11-03-2021

22 Reglas a considerarse en caso de demandas sobre despido por despido nulo por embarazo

48. Ahora bien, a manera de resumen, estas serán las reglas que operarán en el caso de mujeres que demanden haber sido víctimas de un despido por estado de gestación:

i) Cualquier despido, terminación o no renovación de contrato, hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de una trabajadora embarazada, deberá presumirse y tratarse como un despido nulo que tiene como causa dicho estado.

ii) Las mujeres que a través de un proceso judicial demanden haber sido víctimas de un despido nulo por encontrarse en estado de gestación, deben haberlo comunicado y acreditado previamente con el informe médico correspondiente.

iii) La protección señalada surte efectos hasta la culminación del periodo de permiso por lactancia establecido por ley.

STC Expediente N° 00677-2016-PA/TC

Fecha: 06-08-2020

23 Doctrina jurisprudencial respecto de la prueba en los procesos de nulidad del despido por maternidad

“En los procesos de nulidad del despido por móvil originado en el embarazo de las trabajadoras, los jueces de todas las instancias deberán tener en cuenta las reglas siguientes:

1. Se presume que el despido ha tenido como móvil el embarazo cuando produce durante el periodo de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto.

2. No resulta necesario que la trabajadora comunique al empleador por escrito su condición de gestante.

3. El empleador tiene la carga de la prueba de la causa justa de despido cuando este se produzca durante el periodo de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto.

4. En el caso de trabajadoras gestantes despedidas durante el periodo de prueba, sin que exista una causa justa, se presume que el móvil del despido ha sido el embarazo”.

Casación N° 30535-2019 - Lima

Fecha: 06-09-2022

24 Protección contra el despido nulo se extiende hasta que el hijo cumpla un año de edad

46. Ahora bien, cabe preguntarse hasta qué momento se presumirá que el despido, terminación o no renovación de contrato de trabajo se ha realizado por el estado de embarazo de una trabajadora. Este colegiado considera que la protección debe extenderse hasta que culmine el periodo de permiso por lactancia reconocido por la Ley N° 27240 (hasta que el menor hijo cumpla un año), derecho cuya protección ha sido reafirmada por este Tribunal en el expediente N° 1272-2007-PA/TC.

47. La extensión de la protección deberá ser hasta dicho momento en tanto la madre aún acarrea las consecuencias biológicas de su embarazo en el ámbito laboral, y esta obligación maternal bajo ningún motivo puede implicar una amenaza a sus derechos.

STC Expediente N° 00677-2016-PA/TC

Fecha: 06-08-2020

25 Nacimiento de hijo no puede ser motivo para despedir a las madres trabajadoras

Cuarto: El embarazo o el nacimiento de un hijo no pueden constituir, directa o indirectamente, causal de despido de la trabajadora o motivo que impida su reincorporación, una vez culminado el período de descanso postnatal, como así lo prevén los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la legislación nacional.

Casación N° 11874-2018-Huánuco

Fecha: 11-07-2019

26 Presunción de nulidad de despido en caso de embarazo y procedimiento de desvinculación por falta grave

Décimo primero. - De conformidad con el considerando anterior, esta Suprema Sala considera que el dispositivo legal en comentario, constituye un freno a la potestad omnipotente del empleador para despedir a sus trabajadoras embarazadas, por lo tanto, debe tener la interpretación siguiente: En todo despido de una trabajadora durante el periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir, o si la sanción de despido impuesta no cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionabilidad, en consecuencia las trabajadoras embarazadas o de reciente maternidad que incumplan con sus obligaciones de trabajo podrán ser despedidas por sus empleadores, sin responsabilidad para estos, previo cumplimiento del procedimiento establecido en la ley, cuando de manera intencional cometan una falta grave prevista en el artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Casación N° 2016-2014-Lima

Fecha: 27-10-2014

27 Despido nulo por embarazo en el régimen CAS

32. Ahora bien, en el régimen del CAS, en principio no podría producirse un despido nulo, porque se ha entendido que este está restringido al régimen de la actividad laboral privada pues así ha sido regulado en el D.L. 728; a diferencia del D.L. 1057 en el que los trabajadores están sujetos a una contratación temporal.

33. Sin embargo, la posibilidad de que pueda producirse un despido nulo en el régimen CAS debe ser reinterpretada de forma tal que se ajuste a la obligación que deriva de lo dispuesto por la Constitución en su artículo 23, en lo referido a la especial protección de la mujer trabajadora en situación de maternidad.

34. En consecuencia, y con la finalidad de brindar una protección reforzada a la madre en el ámbito laboral, el despido de una trabajadora del régimen CAS deberá ser considerado como un despido nulo con las consecuencias que el Tribunal le ha reconocido en su jurisprudencia, cuando este tenga como causa el estado o ejercicio de su maternidad o de razones vinculadas a ella.

STC Expediente N° 03563-2019-PA/TC

Fecha: 16-10-2020

28 No renovación de contrato CAS por causas relacionadas con el embarazo

35. Consideramos que, en estos casos, debido a la dificultad que implica poder demostrar que un despido ha tenido como causa el estado de maternidad o las consecuencias de este, deberá operar la presunción de que el despido ha tenido como razón dicho estado si es que la trabajadora, previamente, puso en conocimiento a la entidad empleadora y acreditó que se encontraba en dicho estado.

36. Así pues, tras haber tomado conocimiento de la situación de embarazo, las trabajadoras del régimen CAS tendrán protección contra el despido en los términos señalados, en conformidad con el mandato contenido en el artículo 23 de la Constitución.

37. Ahora bien, no se puede obviar que el despido no es la única forma de terminar una relación laboral en el régimen del D.L. 1057, pues esta situación también se puede materializar con la no renovación del contrato. Por lo que, esta protección reforzada para la madre trabajadora, deberá extenderse también a los casos en los que se presente la renovación del contrato administrativo de servicios. De lo contrario esta protección perdería eficacia.

(…)

40. Si bien es cierto que, el Decreto Legislativo N° 1057 no restringe la potestad del empleador para dejar de renovar los contratos administrativos de servicios, también es cierto que, en el caso de las madres trabajadoras, esta situación puede ser gravemente negativa y colisiona con disposiciones constitucionales (artículos 2.2, 23 y 26 inciso 1) cuando la falta de renovación esté vinculada únicamente al estado de maternidad de la trabajadora.

41. Ahora bien, esto no implica en absoluto que los empleadores no puedan terminar una relación laboral en el régimen CAS a una mujer en estado de maternidad, sino que tendrán la carga de demostrar que la falta de renovación del contrato o el despido ha tenido una causa justa.

STC Expediente N° 03563-2019-PA/TC

Fecha: 16-10-2020

29 La libertad de contratación bajo el régimen CAS frente al derecho de las madres trabajadoras

43. De tal manera que, entre resguardar la potestad del empleador de no renovar el contrato administrativo de servicios vencido por plazo contractual a pesar de la necesidad del servicio; y asegurar la defensa del derecho de las madres trabajadoras; esto es, entre la garantía de la libre contratación y el derecho a la igualdad y no discriminación, así como el derecho al trabajo, este supremo órgano, en este contexto de protección especial, debe satisfacer en mayor medida el segundo.

44. Cabe precisar además que este Tribunal Constitucional ya ha reconocido la posibilidad de sancionar despidos nulos en el régimen CAS en la sentencia recaída en el Expediente N° 07792-2013-PA/TC (en aquella ocasión el Tribunal entendió que el despido por no renovación de un trabajador por razones antisindicales era nulo, a pesar de haber trabajado bajo el régimen CAS).

STC Expediente N° 03563-2019-PA/TC

Fecha: 16-10-2020

30 Reposición provisional en casos de despido nulo por maternidad

19. En consecuencia, a fin de tutelar tanto los derechos laborales de los trabajadores como los requisitos del acceso al empleo público a plazo indeterminado, este Tribunal Constitucional concluye que cuando se despide a una trabajadora cuyo contrato ha sido desnaturalizado y se comprueba que existe nulidad en el despido, se debe ordenar la reposición en forma temporal, es decir, hasta que la entidad convoque a un concurso público de méritos para el puesto que desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y presupuestada. En caso que la trabajadora no se presente al concurso o no lo apruebe, su contrato se extinguirá sin que tenga derecho al pago de indemnización. Durante el tiempo de la reincorporación temporal, como resulta obvio, quedan habilitadas las facultades disciplinarias del empleador, cuando compruebe faltas relacionadas con la conducta o capacidad de la trabajadora.

STC Expediente N° 02748-2021-PA/TC

Fecha: 22-07-2022

31 El despido nulo por maternidad y la reposición provisional de la trabajadora de la Administración Pública

Esta Sala Suprema teniendo en cuenta que la demandante es una trabajadora al servicio de una entidad de la Administración Pública y que su ingreso como trabajadora permanente solo podía producirse por concurso público de méritos, conforme a lo dispuesto en el precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC, el artículo 5 de la Ley N° 28175 y la Casación Laboral N° 8347-2014-Del Santa, que constituye doctrina jurisprudencial; dispone que su reposición sea con carácter temporal, hasta que la parte demandada convoque a un concurso público de méritos para el puesto que desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y presupuestada. Cabe anotar que, si la actora no se presenta al concurso o presentándose no lo aprueba, su contrato se da por terminado sin derecho al pago de indemnización alguna.

Casación N° 30535-2019-Lima

Fecha: 06-09-2022

32 Supuestos válidos de desvinculación de las trabajadoras gestantes

67. Es particularmente relevante lo dispuesto en el artículo 8 (del Convenio Nº 183 de la OIT), donde se establece lo siguiente:

1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un periodo que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.

2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.

68. El artículo en mención establece la prohibición al empleador de despedir a una mujer trabajadora en tres supuestos claramente delimitados, relacionados con el ejercicio de la maternidad:

a) Cuando esté embarazada.

b) Durante el goce de su licencia maternal o licencia en caso de enfermedad o complicaciones, o

c) Después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional.