Principio de libertad de concurrencia en el proceso de contrataciones con el Estado
Las contrataciones con el Estado cumplen un papel vital en el desarrollo de la gestión pública, siendo un ejemplo de los tantos espacios donde agentes públicos y privados se unen para llevar a cabo proyectos en beneficio del país. Este proceso se caracteriza por una serie de etapas que, a su vez, son guiadas por principios que buscan mantener la integridad del proceso y proteger, al mismo tiempo, los intereses y derechos del Estado y de los participantes.
En la práctica, las contrataciones con el Estado son supervisadas por el OSCE (Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado), entidad que se encarga de asegurar que los procesos de contratación sean íntegros, eficientes y competitivos.
En la presente sección presentaremos algunas nociones generales de las contrataciones con el Estado desde el punto de vista del principio de la libertad de concurrencia, ofreciendo definiciones y detallando casos particulares referentes al mismo desde la doctrina y jurisprudencia.
I. Los principios de las contrataciones con el Estado
Los principios generales de la contratación pública juegan un papel trascendental en la aplicación e interpretación del Derecho de los contratos, tanto a nivel nacional como internacional. En el caso del Perú, estos se encuentran estipulados en el artículo 2 de la Ley de Contrataciones con el Estado. Es importante recordar que en este tipo de escenario no se excluye a otros principios generales del derecho público que resulten aplicables al proceso de contratación.
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Jurisprudencia “El régimen de contratación pública se rige por diversos principios, los mismos que tienen como finalidad garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y el derecho de las personas naturales y jurídicas a participar como proveedores del Estado, acorde con la consecución de los fines del Estado, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias previstas en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado”. Resolución N° 456-2008-TC-S4 Tribunal de Contrataciones |
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Opinión OSCE “Considerando que principios tales como el de ‘transparencia’ y ‘publicidad’ son de aplicación transversal a toda contratación pública, incluyendo a aquella que se enmarque en regímenes legales de contratación de carácter especial, es responsabilidad de la Entidad adoptar las medidas necesarias a efectos de dotar de difusión a dichas contrataciones, pudiendo recurrir a publicaciones en su portal web, avisos en el local de la Entidad u otros medios que faciliten la supervisión y el control de las mismas”. Opinión N° 188-2016/DTN, OSCE |
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Doctrina “La norma señala que los principios que la misma enuncia servirán también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su reglamento y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones. de hecho, los principios del derecho, en general, desempeñan un rol sumamente importante en la organización del ordenamiento jurídico, puesto que permiten no solo interpretar las normas, sino además servir de base para la construcción jurídica y facilitar la labor del operador del derecho, al generar insumos para cubrir los vacíos del derecho positivo”. Guzmán Napurí, C. (2009). Un acercamiento a los principios que rigen la contratación administrativa. Revista de Derecho Administrativo, (7), p. 204. |
CUADRO N° 1: Principios que rigen las contrataciones según la Ley N° 30225
Fuente: elaboración propia.
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Jurisprudencia “Los principios encausan y delimitan la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento. 33. (...) [El] procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento; y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias”. Resolución N° 1243-2010-TC-S2, Tribunal de Contrataciones |
Finalmente, podemos decir que los principios desempeñan un importante rol en las contrataciones al velar por el interés general. Inclusive podemos agregar que la función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores.
En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.
II. El principio de la libertad de concurrencia
En el ámbito de la contratación administrativa, la libre concurrencia entre los operadores económicos tiene como propósito tanto la protección de los intereses económicos de la Administración como el garantizar la igualdad de los que reúnen los requisitos necesarios para acceder a aquella. De esta forma, también se promueve la máxima competencia posible.
Entonces, en virtud del principio de libre concurrencia y competencia, en las contrataciones públicas deben incluirse regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.
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Jurisprudencia “Mientras más exigencias y formalismos innecesarios se consideren al momento de realizar la evaluación y calificación de las propuestas presentadas por los postores, más se corre el riesgo de afectar una mejor y mayor competencia, y por ende sacrificar el desarrollo eficiente del proceso de selección, dejando de lado el precio y la calidad del bien a adquirir. En ese orden de ideas, las decisiones que se adopten en el marco de las contrataciones y adquisiciones del Estado deben responder al equilibrio armónico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotación en función de las razones de bien común e interés general a efectos de garantizar la participación de diversas personas en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas”. Resolución N° 986-2006-TC-SU, Tribunal de Contrataciones |
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Opinión OSCE “Uno de estos principios es el de ‘libertad de concurrencia’, por el cual, las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias, encontrándose prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. Por su parte, el principio de ‘competencia’ señala que los procesos de contratación incluyen disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y así obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación, encontrándose prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. En esa medida, durante el desarrollo del proceso de contratación debe evitarse incluir exigencias innecesarias, es decir aquellas que resulten irrazonables y/o desproporcionales con el objeto de la contratación, pues estas desincentivan la participación de proveedores; asimismo, no se permite la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia y competencia de proveedores. Sobre esta base, todas las exigencias que establezca la Entidad –sean como parte de los requisitos de calificación o de los factores de evaluación– deben fomentar la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores, quedando prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia y competencia de proveedores”. Opinión N° 081-2019/DTN, OSCE |
CUADRO N° 2: Finalidades del principio de libertad de concurrencia
Fuente: elaboración propia.
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Opiniones OSCE “La acreditación de la habilitación y colegiatura de los profesionales que conforman el ‘personal profesional clave’ debe requerirse para el inicio de su participación efectiva en el contrato, tanto para aquellos profesionales titulados en el Perú, como para aquellos titulados en el extranjero; en atención al ‘principio de libertad de concurrencia”’. Opinión N° 225-2017/DTN OSCE |
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Opiniones OSCE “A efectos de formular el requerimiento para la contratación de bienes, servicios u obras, orientado al cumplimiento de una finalidad pública a cargo de una Entidad, se debe incluir la descripción objetiva y precisa de las características, requisitos y condiciones que resulten necesarios para dicho fin, de acuerdo al objeto de la contratación; prohibiéndose la incorporación de exigencias que limiten o restrinjan la participación de la pluralidad de postores, en atención a los principios de libertad de concurrencia y competencia”. Opinión N° 138-2017/DTN OSCE |
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Pronunciamientos OSCE “Ahora bien, de la revisión del pliego absolutorio, se advierte que el comité de selección, al absolver la consulta y/u observación N° 27, decidió disminuir la experiencia del residente de obra requerida originalmente de 10 años a 8 años, habiéndose indicado que, según el área usuaria, se estaría favoreciendo la libertad de concurrencia. Asimismo, de la revisión del formato del Resumen Ejecutivo de las actuaciones preparatorias, se advierte que en el numeral 4.1 la Entidad ha declarado que existe pluralidad de proveedores que cumplen con los requerimientos técnicos mínimos, dentro del cual se encontraría el tiempo de experiencia del personal propuesto para la ejecución de la presente obra, por lo que la reducción de la experiencia del residente de obra no afectaría dicha pluralidad. En ese sentido, en la medida que, de conformidad con el artículo 8 del Reglamento [véase art. 29 del nuevo RLCE], es responsabilidad de la Entidad la determinación de su requerimiento y que, al disminuir el tiempo de experiencia requerido para el residente de obra, no se estaría incurriendo en una transgresión a la normativa de contratación, este Organismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento”. Pronunciamiento N° 018-2018/OSCE-DGR-SIRC |
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Jurisprudencia “El pedido de documentación irrelevante o documentación excesiva puede limitar la libre concurrencia de los postores y afectar los principios de igualdad de trato, eficiencia y eficacia que deben regir los procesos de contrataciones públicas (art. 2.a). 17.1-1 De acuerdo con lo anterior, para que la oferta de los postores sea admitida, estos debían presentar cada uno de los documentos antes descritos, incluyendo las muestras de los productos ofertados, de modo tal que, ante la omisión de alguno de dichos documentos, se declararía la no admisión de la oferta del postor. Sobre el particular, cabe indicar que si bien las Entidades se encuentran facultadas a requerir que los postores presenten determinada documentación a efectos de verificar que el producto ofertado cumpla con las especificaciones técnicas establecidas por su representada; debe tenerse presente que, lo requerido y establecido en las bases del procedimiento de selección, debe ser claro y preciso, de modo tal que no genere confusión alguna ni para los postores ni para el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, estableciéndose reglas claras y específicas para la evaluación y calificación de las ofertas; ello, toda vez que, en el supuesto que las bases contengan disposiciones ambiguas o imprecisiones, se estarían vulnerando los principios de libre concurrencia y transparencia que rigen las contrataciones del Estado y se encuentran consagrados en los literales a) y c) del artículo 2 de la Ley, respectivamente”. Resolución N° 3000-2016-TCE-S3 Tribunal de Contrataciones del Estado |
Este principio, junto con otros principios como es el principio de publicidad y transparencia, busca que toda contratación se realice sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Es importante no dar por sentada la discusión alrededor de los principios rectores de las contrataciones con el Estado: estos no solamente son las normas rectoras que dirigen y protegen la integridad de este tipo de procesos, sino que protegen los derechos fundamentales de las personas naturales y jurídicas involucradas.
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