INTRODUCCIÓN

En el presente artículo abordaremos un tema de gran importancia para la comunidad jurídica y, en especial, para la constitucional, pues se trata del tema “precedente constitucional”, el cual analizaremos desde su creación en el common law, así como su inicio y tránsito en nuestro ordenamiento procesal peruano.

A priori, podemos indicar que el precedente viene a ser una norma que tiene la forma de una regla y que esta se extrae de ciertas sentencias o decisiones jurisdiccionales que adoptan las cortes de un país, en el Perú se da a nivel del Poder Judicial a través de alguna de sus salas supremas o a través del Tribunal Constitucional.

El precedente como norma tiene forma de regla, por lo que se encuentra compuesta por un supuesto y una consecuencia, es decir, un hecho y una consecuencia de este hecho, el cual debe ser verificado en la práctica.

Esta regla jurisdiccional se extrae de los principales fundamentos que emplea un juez para resolver una controversia en un caso. Siendo así, esta regla es creada como norma y servirá para resolver casos en el futuro, casos los cuales deben tener elementos relevantes que coincidan con el caso que sustentó el precedente.

Como bien se conoce, el precedente en el Perú es una importación de la experiencia del common law, en donde una de sus principales fuentes del derecho es la jurisprudencia los jueces.

Por lo que su incorporación en el Derecho peruano tiene marcadas diferencias del precedente desarrollado en el common law y como consecuencia de ello es que no se aplican en igual medida, en el Perú se ha regulado en la Constitución y códigos procesales, y donde además se tiene que los precedentes deben ser establecidos solo por las salas supremas y el Tribunal Constitucional.

En esa línea, en el presente artículo, por un lado, empezaremos estudiando la concepción del precedente vinculante, donde veremos puntualmente la adaptación que tuvimos dentro de nuestro sistema jurídico procesal, aceptando así la aplicación de la técnica de los precedentes.

Asimismo, también abordaremos los aspectos más importantes que conciernen al precedente vinculante, como lo es, por ejemplo, el órgano y la competencia del mismo a efectos de materializar las reglas que se pretenden implementar en un caso concreto. Además, revisaremos la potestad de órgano de establecer la aplicación obligatoria de las reglas establecidas como precedente constitucional.

Luego de ver los aspectos más importantes del precedente vinculante ingresaremos a analizar y estudiar su espacio de aplicación, es decir, el contexto donde se desarrollará esta técnica. Asimismo, abordaremos los ámbitos de aplicación como es el precedente vinculante administrativo, precedente vinculante judicial y, por último –pero que, sin embargo, consideramos más importante por su impacto y alcance–, el precedente constitucional vinculante.

Finalmente, tocaremos la arista del precedente vinculante regulado en el nuevo Código Procesal Constitucional, ello en razón a que nuestro actual Código Procesal introdujo algunas novedades sobre el precedente constitucional vinculante. Una de las que resulta más resaltante es, por ejemplo, el número de votos para aplicación del precedente en el Tribunal Constitucional (5 votos), así como en la Corte Suprema de Justicia de la República.

I. CONCEPCIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE

De manera preliminar, resulta imperioso mencionar o hacer referencia de los rasgos y contextos, los cuales dieron origen al precedente vinculante, por lo que resulta necesario realizar una mirada a los distintos ordenamientos jurídicos, los cuales tomamos como modelo y hemos implementado dentro de nuestra legislación.

En esa línea, como es conocido por la comunidad jurídica, el precedente es una figura jurídica nacida en el common law (Estados Unidos), donde radica y sobresale de gran manera la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales y que por ello tienen reconocimiento y afianzamiento hasta la fecha.

Ahora, el hecho de que cuando se hable de precedente vinculante nos lleve a hablar de un precedente originario referido a países donde han trabajado en una consolidación constante no significa que en otros países donde cuentan con otro sistema jurídico no lo hayan aplicado a su propio sistema. Ello ocurre, por ejemplo, en nuestro país que, como bien es conocido, pertenece a la familia jurídica del civil law; sin embargo, hemos recibido e implementado en nuestro sistema dual el precedente vinculante con la intención de darle utilidad en beneficio de nuestra justicia y de manera específica de la justicia constitucional (Sáenz, 2014, p. 26).

Siendo así, respecto a la adaptación, resulta posible advertir situaciones positivas, pero también, ciertamente, polémicas o controvertidas que debemos observar con determinada necesidad, pues si bien nuestro sistema jurídico acertó con la implementación de dicha figura, cierto es también que no ha recibido en algunos sectores situaciones a su favor.

En ese sentido, en conceptos generales, podemos definir al precedente vinculante como la regla o conjunto de reglas establecidas mediante jurisprudencia, las cuales son creadas por un órgano con competencia para hacerlas. Ahora, resulta importante agregar que estas reglas no solo adquieren un grado de obligatoriedad, sino que esta regla tiene su origen en un caso concreto, el cual le otorga sustento, por un lado, por las particulares propias del caso y, por otro, su trascendencia, precisando que este último aspecto resulta el más relevante.

Ahora, en la línea desarrollada por el profesor argentino Néstor Pedro Sagüés, este explica la razón de ser del precedente en función a cuatro valores en referencia a la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la cual, por supuesto, consideramos correcta, así señala:

[I]gualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente sabe a qué atenerse en el futuro), economía (si se aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para resolverlos), y respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores). Se trata de una solución pragmática. (Sagüés, 2006, p. 19)

Dicho esto, podemos concluir que el precedente vinculante es una norma creada a partir de un caso concreto, el cual va a servir en el futuro como parámetro normativo para resolver nuevos casos, los cuales tendrán elementos relevantes que necesariamente deberán estar conectados con el caso que generó el precedente.

II. ASPECTOS IMPORTANTES DEL PRECEDENTE VINCULANTE

Sobre este punto, resulta necesario hacer mención a los aspectos del precedente vinculante, ello en razón a que el instrumento procesal estudiado requiere de determinadas situaciones, las cuales deben ser reguladas por normas legales dentro de cada sistema jurídico. Es así que consideramos de suma importancia, traer a colación los siguientes aspectos y características.

1. Órgano competente

Al respecto, debemos indicar que el precedente es un mecanismo o técnica que, de igual forma como pasa con la legislatura, deviene de una labor creadora. Sin embargo, respecto a la creación del precedente, esta no se encuentra vinculada al Poder Legislativo, sino más bien a un órgano jurisdiccional que cuenta con capacidades y competencias para expedir dicho mandato (Landa, 2010, p. 198).

Ahora, en cuanto al órgano jurisdiccional, este debe contar con las debidas competencias creadoras de reglas con carácter general, por lo que resulta imprescindible que este ente cuente con una posición preferente y debidamente jerarquizada dentro del ámbito jurisdiccional. En esa línea, al referirnos a este ente de posición y ubicación jerarquizada hacemos alusión a una corte suprema de justicia o a un Tribunal Constitucional, o algún otro alto tribunal especializado, ya que de esta forma, y en razón a la importancia del rol creador, es que las reglas y mandatos dados son obligatorios o, dicho de otra forma, tienen carácter o efectos vinculantes para los demás órganos jurisdiccionales.

2. Obligatoriedad del precedente vinculante

No nos quepa la menor duda de que el precedente cuenta con una naturaleza obligatoria, la cual no deja margen de mayor análisis ni mucho menos debate. Sin embargo, lo que sí merece análisis y debate es el grado o categoría de vinculatoriedad que lo enmarca. Sobre ello, intentar delimitar el grado o nivel de vinculatoriedad de los precedentes resulta un aspecto que necesariamente debe ser revisado con cierta cautela.

En esa línea, si bien no existe dudas sobre el estricto cumplimiento de los precedentes, el cómo y la forma de cumplimiento es lo que debe necesariamente tener relación con el sistema de los órganos jurisdiccionales dentro del Estado, además de la legitimidad que le es inherente a estos órganos, ello a efectos de evaluar la pertinencia o no al caso y su posible solución.

Dicho esto, resulta importante tener claro que el precedente no se da o no nace con la finalidad de cambiar o contravenir los sistemas de justicia, sino más bien tiene la finalidad de acoplarse a estos y, en el mejor de los casos, complementar lo ya regulado o establecido normativamente.

Sobre lo antes anotado, es importante señalar que el precedente vinculante necesariamente siempre mantendrá una relación directa con el caso fuente para los efectos y alcances, justamente, de su aplicación (Castillo Córdova, 2008, p. 5). Dicho de otro modo, no todo precedente puede ser aplicado a cualquier caso, sino más bien debe exigirse que el nuevo caso al cual se pretende aplicar el precedente cuente con un parámetro de analogía, es decir, el nuevo caso debe ser sustancialmente análogo al precedente que se pretende aplicar.

3. Espacio de aplicación del precedente vinculante

Como ya lo habíamos adelantado, el precedente vinculante siempre tendrá una relación directa con el caso fuente para los efectos y alcances de su aplicación. En ese sentido, resulta importante indicar que estos efectos y alcances se enmarcan en la referencia que se pretende hacer al nuevo caso a resolver.

Sobre ello, debemos precisar que cada sistema jurídico que asienta la técnica del precedente otorga los alcances de aplicación respecto de los campos y materias que considera pertinentes, siendo que en nuestro caso peruano la técnica de precedente se plasma y desarrolla en tres campos distintos, estos son: el administrativo, judicial y –el que consideramos más importante– el constitucional, ello en razón de que en el Perú el precedente constitucional vinculante tiene fuerza de ley, en cambio los precedentes administrativos o judiciales solo alcanzan al ámbito de su competencia y materia. Así, se puede afirmar que actualmente en el Perú tenemos dentro de nuestro sistema de justicia un precedente administrativo vinculante, un precedente judicial vinculante y un precedente constitucional vinculante (Sáenz, 2014, p. 28).

Ahora, al margen de la diferencia de los precedentes nombrados, sus formas y alcances son también distintos, sujetándose a sus propias particularidades y con un propio régimen jurídico. Así, recogemos la clasificación didáctica y acertada desarrollada por el destacado profesor Luis Sáenz (2014, p. 28), el cual pasaremos a detallar a continuación.

a) En el ámbito administrativo. Respecto a este primer punto nos remitimos a su regulación jurídica, la cual se encuentra en lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. Dicha norma establece:

Artículo VI: Precedentes administrativos

1) Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma.

2) Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados.

3) En todo caso, la sola modificación de los criterios no faculta a la revisión de oficio en sede administrativa de los actos firmes.

Sobre este punto, resulta muy conveniente señalar que aunque la norma en referencia tiene alcances generales, el ejercicio del precedente administrativo ha tenido desarrollos individualizados en el contexto de normas especiales.

En ese sentido, y conforme a los organismos, se ha venido aplicando disposiciones sobre el precedente administrativo en el caso del Tribunal Fiscal y la Sunat (artículo 154 del Código Tributario), el Osinergmin (artículo 53 de la Resolución de Consejo Directivo N° 826-2002-OS/CD), el Indecopi (artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807), la SUNASS (artículo 77 del Decreto Supremo N° 017-2001-PCM) o la Sunarp (artículos 32 y 33 de la Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N° 263-2005-SUNARP-SN).

Ahora, resulta importante precisar que estudios doctrinarios sobre el precedente administrativo hay muy pocos o si encontramos, solo son pequeñas reflexiones de modo general sobre el tema, y que incluso no han sido debidamente conocidas o de fácil acceso a la comunidad jurídica, el motivo no lo sabemos, pero sí consideramos que es un tema interesante a investigar y que esperamos pueda ser desarrollado por los administrativistas.

b) En el ámbito judicial. Podemos afirmar que lo que se conoce como precedente judicial vinculante ha tenido un estudio particular e interesante, aunque por ello no ha estado exento de críticas y debates respecto a sus efectos y alcances, por lo que consideramos que debido a ello ha tenido cambios respecto al orden normativo y su reconocimiento como tal.

Así, tenemos lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya disposición indica:

Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial

Artículo 22.- Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución, dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.

Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el diario oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan. (Sáenz, 2014, p. 29)

Asimismo, otra fuente directa del precedente la observamos en lo establecido por el artículo 301-A, inciso 1 del Código de Procedimientos Penales, norma jurídica que a la letra indica:

Artículo 301-A.- Precedente obligatorio

Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el diario oficial y, de ser posible, a través del portal o página web del Poder Judicial. (Sáenz, 2014, p. 29)

Por otro lado, en materia civil, el artículo 400 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, establece:

Artículo 400.- Precedente judicial

La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.

Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad. (Sáenz, 2014, p. 30)

c) En el ámbito de la justicia constitucional. Sobre este aspecto podemos indicar que el reconocimiento jurídico del precedente constitucional vinculante, respecto del ámbito administrativo y judicial es el más reciente o de no muy larga data.

En este punto, podemos afirmar modestamente que si bien muchos constitucionalistas han asumido que el antecedente directo lo encontramos tanto en el artículo 9 de la Ley N° 235068 - Ley de Hábeas Corpus y Amparo, así como en el artículo 8 de la Ley ampliatoria N° 253989 (actualmente derogadas), esta técnica jurisprudencial, en cuanto a sus principales cimientos, tiene su aparición de manera expresa y fue incorporada en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional de 2004 (Sáenz, 2014, p. 30). De acuerdo con dicha norma ha quedado establecido:

Artículo VII.- Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.

Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. Como veremos inmediatamente, el Código no deja duda alguna en torno del tipo de instituto que ha incorporado. Tampoco –y como más adelante se verá– confunde el precedente constitucional con la doctrina o jurisprudencia constitucional, categoría a la que, por el contrario, se le proporciona un tratamiento jurídico independiente. (Sáenz, 2014, p. 29)

III. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

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* Abogado egresado de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Título post de Especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Tutela de los Derechos Fundamentales por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Título post-laurea del “Corso di Alta Formazione in Gius­tizia Costituzionale e Tutela Giurisdizionale dei Diritti” - Università di Pisa. Actualmente, se desempeña como coordinador general en la Procuraduría Pública de la Junta Nacional de Justicia y responsable de litigio del área constitucional.