i. PARTE GENERAL

Contenido del principio de confianza

§VI. El principio de confianza

Décimo tercero. El principio de confianza se erige como uno de los baremos de exclusión de la justiciabilidad de las causas penales, posible de invocar incluso desde los albores del encausamiento punitivo como el caso de la excepción de improcedencia de acción; sin embargo, posee baremos jurisprudenciales de aplicación indispensables, entre otros, la pluralidad de agentes, codelincuencia u organización criminal; o bien roles comunes de relación social o comunitaria, en la postulación del suceso ilícito por parte de la fiscalía:

Tratándose del principio de confianza, como el desarrollo del suceso depende de otras personas y se trata de una exigencia normativa –presupuesto de aplicación–, se ha de establecer si se mantiene la confianza del tercero o si esta decae[1].

Décimo cuarto. El principio de confianza, sirve para negar un incremento del peligro inadmisible. Consiste en que quien se comporta debidamente puede confiar en que otros también lo harán, siempre que no existan indicios concretos que harán lo contrario, o que la relación funcional, en puridad de cosas, le exija un comportamiento de mayor diligencia. El principio de confianza constituye una herramienta propia de la imputación, pues en nuestra sociedad se toleran determinados riesgos, los cuales hacen que los costes sean menores comparados a los beneficios que se obtienen. La complejidad de las relaciones sociales permite que las personas asuman determinados roles a efectos de no defraudar la expectativa social que involucra el cumplimiento de estas normas. El principio de confianza se constituye en un instrumento indispensable para marcar los estadios de lo socialmente permitido. Las personas que conforman esta sociedad deben velar porque las normas que las amparan se ejecuten y cumplan a cabalidad a efectos de no vulnerar el precepto normativo[2].

Décimo quinto. Así pues, existen dos dimensiones para entender el principio de confianza, de un lado, el ámbito sociológico o cívico general, como principio societario derivado de la buena fe, que debe imperar en toda relación social, como parte del pactum societatis, que es la base de la convivencia pacífica y perdurable[3], vale decir el principio de confianza legítimo, que hunde sus más profundas raíces en el contrato social mismo, pues la base fundamental de toda relación que posee vocación de perdurabilidad, tiene implícita la presunción ineludible que toda actuación humana es regida por la buena fe, y por tanto, quien se mueve de ese modo, abre incluso su mundo interior premunido por la certidumbre de la confianza en esa buena fe, que, así como uno actúa en sociedad, actuarán los demás. Y de otro lado, el principio de confianza dentro de la tesis penal de la imputación objetiva, aunque nace vinculado jurisprudencialmente al tráfico ferroviario, luego se amplificó a otros ámbitos de locomoción. En la doctrina alemana tuvo sus inicios en la teoría de Richard Honing (1930), luego reformulada por Claus Roxin (1970) y finalmente asumida por Ingeborg Puppe (1997), quien la define como:

El individuo debe poder confiar que los otros van a respetar sus deberes de cuidado y de hecho aligera o relativiza el control de tales deberes, esperando que los demás, que poseen mayor responsabilidad, hayan actuado debidamente. Por ejemplo: el Gerente o el Administrador que autoriza el pago al proveedor, cuando observa que el área usuaria ha brindado conformidad al servicio, sin percatarse que se trata de una regularización de servicio o de adquisición de bienes[4].

Por su parte, el profesor Günther Jakobs señala al respecto que:

(…) cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol de ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo, no sería posible la división del trabajo. Existe un principio de confianza, en contextos de legitimidad, que nos determina a tener fe (humana) en que el otro a mi lado, cumplirá cabalmente su rol, lo que me permite moverme en el tiempo y en el espacio, la sociedad avanza y logra su cometido. Así pues, toda persona, en el desarrollo de los roles sociales que le corresponden, debe llenar las expectativas de comportamiento social, que de él se derivan, lo cual equivale a decir que cada persona es responsable de las consecuencias que puedan desprenderse de su actuación defraudadora, esto es, de su conducta contraria a los parámetros de convivencia social[5].

(…)

Décimo octavo. A partir, de este marco exegético, es posible concluir que la aplicación del principio de confianza presenta restricciones, pues existen supuestos en los que no puede ser invocado, tales como:

a) La confianza queda excluida si la otra persona no tiene la capacidad para ser responsable o esta dispensada su responsabilidad;

b) tampoco hay lugar para la confianza si la misión de uno de los intervinientes consiste precisamente en compensar los fallos que eventualmente otros cometan; y,

c) la confianza también cesa cuando resulta evidente la actuación irregular de uno de los otros intervinientes en la actuación conjunta[6].

De otro lado, se desprende algunos, entre otros, pilares fundamentales para que pueda regir el principio de confianza:

i. Debe darse en un contexto de división del trabajo (pluralidad lícita de agentes organizados); o bien, dentro de una relación social plural común estable y legítima prolongada en el tiempo (la estabilidad y prolongación temporal está sujeta a probanza de quien la alegue) en contextos de convivencia o relaciones de reciprocidad e intercambio de costos o beneficios.

ii. En el caso de la división del trabajo, el agente confiado, debe supeditar su acción al agente confidente, dependiendo de aquella, siempre que las normas o los cánones, que rigen la organización del trabajo no establezcan especiales deberes para con la decisión finalmente adoptada. Vale decir, que, para ser liberatoria de la responsabilidad, en los hechos el agente confiado no debe haber desplegado mayor acción que tramitar proyectos, acciones o informes; y en el derecho, no existir deber funcional alguno que le exija desplegar otros actos más que el mero trámite, [debe añadirse que, en particular queda excluida cuando existe obligación o deber de controlar o supervisar]. En otras palabras, el agente confiado, debe haber desplegado una actividad legítima (implícitamente lícita) y actuado dentro del rol que le corresponde.

iii. Los actos, proyectos o informes antecedentes del confidente, que el agente confiado asume como legítimos, deben ser suficientemente explícitos; y por supuesto, no ser contrarios a las máximas de la experiencia, a las reglas y principios de lógica, al conocimiento científico contrastable, al sentido común, a los principios del ordenamiento jurídico que le compete o a lo notorio.

iv. En contextos fraudulentos o ilícitos, no es de recibo el principio de confianza[7].

Casación N° 258-2022-La Libertad, Sala Penal Permanente

Fecha: 9 de mayo de 2023

Aplicación del principio de confianza en actividades organizadas complejas

Sobre el principio de confianza

Décimo. Previamente, debe precisarse que esta Corte Suprema, en anteriores pronunciamientos, ha señalado que la teoría de imputación objetiva permite determinar si la acción imputada es normativamente atribuible a una persona y, por tanto, si la hace responsable de dicha acción[8]. Así, se tiene que solo puede resultar objetivamente imputable un resultado si el sujeto activo generó un riesgo penalmente prohibido que ocasione de manera objetiva el resultado producido.

Undécimo. Ahora bien, dentro de la teoría de la imputación objetiva, existen cuatro instituciones que excluyen la tipicidad de la conducta o el comportamiento, como son los siguientes: (a) el riesgo permitido, (b) el principio de confianza, (c) la prohibición de regreso y (d) la imputación a la víctima.

Duodécimo. En lo atinente al principio de confianza, este prescribe que no cabe imputación a la conducta cuando el sujeto obra confiando en que los demás actuarán dentro de los límites del riesgo permitido. A mayor abundamiento, en la Casación N° 102-2016-Lima, este Tribunal Supremo, citando a Peña Cabrera, expresó que en virtud del principio precitado se puede responder únicamente por las conductas que se encuentran dentro del ámbito propio de la competencia, porque no forma parte de la función de un ciudadano controlar todos los posibles peligros que pueda originar la conducta de un tercero.

Décimo tercero. Por su parte, en la Casación N° 23-2016-Ica, se señaló que, dentro de las organizaciones, como por ejemplo las municipalidades, se manifiesta un alto nivel de organización para que las mismas puedan cumplir la función que les ha sido encomendada. De esta forma, cada integrante de la organización tiene una esfera de competencias propia, por la cual es garante, dado que el ámbito de su actuación se encuentra plasmada en el Manual de Organizaciones de Funciones (MOF) y en el Reglamento de Organizaciones y Funciones (ROF), que vienen a ser la normativa que delimita los ámbitos de competencia funcionarial con la finalidad de optimizar el servicio de los funcionarios y servidores públicos. Asimismo, señaló:

4.47. (…) Así, en virtud del principio de confianza, la persona que se desempeña dentro de los contornos de su rol puede confiar en que las demás personas con las que interactúa y emprende acciones conjuntas, van a desempeñarse actuando lícitamente. El principio de confianza se incardina en la esencia de la sociedad, pues sin él nadie podría interactuar si, además del deber de cumplir los parámetros de su rol, estuviera en la obligación de observar que la persona con la que se interactúa está cumpliendo cabalmente sus obligaciones.

Décimo cuarto. Empero, si bien el principio de confianza se consolida como un filtro a la imputación objetiva, también, conforme ya lo ha precisado esta Corte Suprema, para su aplicación se han establecido ciertos límites, así tenemos: (a) un primer limite deriva de que uno puede confiar en que los otros ciudadanos se van a comportar conforme a derecho, a menos de que se tenga evidencias de lo contrario. Además, en los casos donde concurra un reparto

de funciones entre los sujetos que trabajan en distintos niveles o en una organización jerarquizada, cuanto menores sean la preparación y la experiencia del subordinado, mayor será el deber de supervisión del superior y, consecuentemente, menor será el alcance del principio de confianza, y (b) en cuanto al segundo límite, hace alusión a que si bien el principio de confianza es un límite del deber de cuidado, ello no supone que las personas se puedan comportar imprudentemente en virtud de la confianza en el cuidado del otro, por lo cual si alguien se comporta de forma descuidada ya no se puede decir que su injusto dependa exclusivamente del comportamiento defectuoso de un tercero; así, se deja claro que el que infringe una norma de cuidado no puede esperar que terceros arreglen la situación que él ha creado[9].

Lo antes señalado guarda relación con lo establecido en el Recurso de Nulidad N° 2124-2018-Lima, que señala que toda actividad compleja organizada o estructura jerárquicamente organizada se nutre de las reglas de jerarquía y de la división del trabajo, trayendo a colación así en plano vertical (delegación de competencias) y horizontal (la especialización). Respecto del primero, señala que, si bien el delegado pasaría a recibir la posición de garantía, el delegante pasaría a tener, respecto de este, el deber de vigilancia y control (principio de desconfianza). En cuanto al plano horizontal, rige, por el contrario, el principio de confianza, en cuya virtud el garante primario podría confiar en el correcto desempeño de la actividad del garante especializado, por lo que carecería del deber de vigilar su desempeño, a menos que se advirtiera el comportamiento delictivo del delegante especializado y se mantenga pasivo, entonces, responderá por la no evitación[10].

Casación N° 1325-2021-Apurímac, Sala Penal Permanente

Fecha: 27 de abril de 2023

Diferencia entre dolo eventual y culpa consciente

1.4. Dentro del dolo eventual existen dos vertientes: la primera es la teoría del conocimiento y la segunda, la teoría de la probabilidad. En esta última, conocida como la teoría de la representación, el agente, pese a conocer de la puesta en peligro de su acción y que el resultado se presente como probable, continúa actuando, siendo indiferente si aprobó o no este resultado[11]. En la culpa consciente, existe la representación del resultado, pero el agente confía en que este no se producirá[12]. Se estaría frente a la realización de una conducta arriesgada, pero en el fuero interno del agente este confía en que el resultado no ha de suceder.

Casación N° 1949-2021-Arequipa, Sala Penal Permanente

Fecha: 3 de mayo de 2023

Resarcimiento del daño extrapatrimonial a favor del Estado

Sexto. Preliminar. Que, en tal virtud, debe considerarse como un daño al Estado ese dinero que, del erario público, pagó Odebrecht para obtener el flujo financiero para el pago de la parte final de la ejecución de las obras que dirigía, circunscribiéndolo exclusivamente al proyecto “Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la avenida Evitamiento de la ciudad del Cusco”. Este monto (novecientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos veintitrés soles con siete céntimos) es la ganancia delictiva de los intervinientes delictivos, pues partió del tesoro público. La Procuraduría Pública fijó en un millón cuatrocientos veintitrés mil novecientos cincuenta y dos soles con cuarenta y cuatro céntimos el daño extrapatrimonial –solo respecto del delito de tráfico de influencias–, de un total de tres millones setecientos sesenta y cinco mil doscientos cuarenta y tres soles con cuatro céntimos –por todos los delitos e imputados–, como se describió en el auto de enjuiciamiento antes citado.

∞ 1. Sin perjuicio de entender que este dinero (novecientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos veintitrés soles con siete céntimos) representa una ganancia del delito, entendida como provecho económico obtenido directa o indirectamente del mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que haya podido experimentar –sujeto a decomiso si se encontrare mediata o inmediatamente en poder del agente delictivo como consecuencia del hecho punible perpetrado– (STSE 512/2017, de 5 de julio), es evidente que si no ocurrió su incautación cautelar –la restitución por ello no ha sido posible–, debe ser comprendido como daño emergente.

∞ 2. Es claro que el resarcimiento por el daño extrapatrimonial no incide en la reintegración del patrimonio afectado, sino en la satisfacción por el mal sufrido y también es consecuencia de la comisión de un hecho antijurídico [FIANDACA – MUSCO: Derecho Penal. Parte General, Editorial Temis, Bogotá, 2006, p. 864]. El perjuicio puede ser incluso el perjuicio social, de suerte que es posible entender que el Estado también puede ser titular del derecho al resarcimiento al resultar afectado como consecuencia de las funciones públicas que desempeña y de su consideración desde su eficiencia para la comunidad y la tutela del patrimonio estatal, que deben garantizarse por el ordenamiento. Estos daños no son susceptibles de cuantificarse con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales –fluye lógicamente del suceso delictivo–, pero han de basarse mayormente en un criterio de reparación basado en el sentimiento social de los daños producidos por la ofensa (STSE 1054/2003, de 21 de julio). Se ha de acudir a la equidad y, siguiendo sus dictados, debe tomarse en consideración la magnitud del hecho delictivo, la afectación al Estado –su entidad real o potencial–, la contextualización de los daños en relación al conjunto de hechos que lo determinaron, la relevancia social y repulsa de los mismos, y las circunstancias institucionales del Estado cuando se produjo la conducta.

∞ 3. En tanto el proceso de terminación anticipada tiene autonomía respecto del proceso contradictorio –en trámite– y aun cuando se trata de un acuerdo parcial, ha de entenderse que la reparación civil, tomando como referencia la ganancia ilícita obtenida, no puede dejar de contemplar como un dato adicional en la determinación de la cuantía indemnizatoria este monto global para fijar una reparación civil específica al recurrido Carlos José Campusano Dulanto, en tanto que la reparación civil que ha de fijarse en este proceso solo le corresponde a él. Lo que sí debe tenerse cuenta es que es ajeno a la determinación de la cuantía de la indemnización lo que específicamente pudo obtener, como reparto del botín, cada interviniente delictivo –es una conducta post consumativa, que se refiere a las relaciones internas de los intervinientes en el hecho antijurídico, obtenido el objetivo delictivo–.

∞ 4. Teniendo como límite la petición de setecientos mil soles que la Procuraduría Pública planteó contra el encausado recurrido Carlos José Campusano Dulanto, y atento a la conducta que desarrolló –que desde el Derecho penal se trató de una coautoría–, a lo que en términos de identidad institucional representó para el Estado, la deslegitimación social que sufrió por ello y la evidente afectación a los planes públicos para superar las brechas de infraestructura de la región Cusco, así como el monto de las ganancias ilícitas –que es un dato referencial, no constitutivo del daño extrapatrimonial–, primero, resulta irrisoria la suma de cincuenta mil soles fijadas en las sentencias de mérito; y, segundo, deviene excesiva la pretensión de la Procuraduría.

∞ 5. Sin duda la suma que ha de fijarse debe ser significativa. El daño está más allá de un sometimiento al principio del consenso, responde al principio del daño causado y su debido y justo resarcimiento. La indemnización, como se sabe, es el efecto jurídico del nacimiento de la obligación legal de indemnizar, que surge del deber genérico de no dañar, cuya cuantía debe estimarse razonada, prudente y razonablemente. Así las cosas, en función a esta relación entre el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial, y a los factores de cuantificación de este último, citados up supra, el monto por daño extrapatrimonial ha de ser quinientos mil soles, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo el daño, conforme al artículo 1985, in fine, del Código Civil. No puede haber una diferencia relevante entre los montos por daño patrimonial y daño extrapatrimonial, además debe atenderse a la cantidad de involucrados en la comisión del hecho antijurídico y a una justa proporción entre ellos, según la calidad y cantidad de su aporte.

Casación N° 2325-2021-Nacional, Sala Penal Permanente

Fecha: 26 de abril de 2023

Configuración de la complicidad sicológica

Vigésimo quinto. Antes de ingresar al análisis del caso, cabe indicar que el Código Penal, en el artículo 25 (vigente al momento de los hechos), tipificó la complicidad primaria y secundaria bajo el siguiente tenor:

El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.

A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.

En sentido estricto, cómplice es el que colabora dolosamente con otro para la materialización de un delito. No tiene el dominio del hecho, que pertenece, por definición, a los autores. Su participación se limita a favorecer la realización del hecho punible principal, sea de manera material, sea psíquicamente[13]. Este aporte psicológico otorgado por el cómplice no debe ser el que haga surgir en el autor la decisión de la realización del hecho, en cuyo caso, estaremos ante una instigación. Para que haya complicidad intelectual, la influencia psicológica debe significar un apoyo a la decisión ya tomada por el autor[14].

Vigésimo sexto. Nuestro ordenamiento legal diferencia dos formas de complicidad: primaria y secundaria. Con relación a la complicidad primaria, el agente debe haber efectuado un aporte sin el cual el delito no se hubiera podido perpetrar. Esto es, su contribución debe ser necesaria para la consumación del delito. En lo atinente a la complicidad secundaria, su conducta resulta ser cualquier otra forma de aporte, auxilio o asistencia para la comisión delictiva.

Apelación N° 95-2022-Puno, Sala Penal Permanente

Fecha: 7 de marzo de 2023

Requisitos de configuración de la habitualidad

Segundo. Que, en el presente caso, del informe de Secretaría del Tribunal Superior y del Boletín de Condenas (fojas sesenta y sesenta y cinco) se advierte que el imputado Quispe Flores, primero, cometió un delito exceptuado de receptación con agravantes (ex artículo 195 del CP), que es el delito materia de esta causa; segundo, registra otros cuatro procesos por delito, en todos los casos, de hurto agravado, cometidos en los años dos mil dieciocho, dos mil diecinueve, dos mil veinte y dos mil veintiuno; y, tercero, de los cuatro delitos, constan dos condenas a penas privativas de libertad de ejecución suspendida y una de ellas ha sido cancelada por rehabilitación. ∞ La habitualidad requiere que el agente cometa un nuevo delito doloso, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles (incluyendo, desde luego, el nuevo delito doloso). En este caso, no se toma en cuenta el plazo de cinco años porque se está ante un delito de receptación con agravantes, por lo que, para la determinación de la habitualidad, esta se computa sin límite de tiempo. Además, como el nuevo delito doloso cometido es uno exceptuado, tampoco se computan los antecedentes cancelados o que debieren estar cancelados.

∞ El Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, de dieciocho de julio de dos mil ocho, Fundamento Jurídico decimotercero, literal d), párrafo final, exige no solo que el nuevo delito sea doloso, sino que no medie condena alguna sobre alguno de ellos en dicho plazo. Si bien esta concepción (inexistencia de condena previa) ha merecido críticas doctrinarias [En contra: ALCOCER POVIS, Eduardo La reincidencia. Jurista Editores, Lima, 2018, p. 309. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Parte General. 3ra. edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, pp. 983-984. A favor: SÁNCHEZ TORRES, Alexander. Algunas precisiones en torno a la agravante de habitualidad en el delito. En: Revista Gaceta Penal, 71, Lima, mayo 2015, p. 57], en el caso sub materia, en uno u otro caso, existen dos condenas previas y otros dos procesos anteriores en trámite. Por tanto, la calidad de habitual del imputado Quispe Flores está fuera de cuestionamiento.

Casación N° 304-2022-Loreto, Sala Penal Permanente

Fecha: 24 de mayo de 2023

Modificación de la norma extrapenal permite la atipicidad de una ley penal en blanco

TERCERO. Preliminar. Que el tipo delictivo de extracción ilegal de especies acuáticas refuerza la observancia de la ordenación estatal de la actividad pesquera, por lo que sanciona la extracción de los recursos acuáticos que se haga en contravención de ciertas condiciones

administrativamente establecidas. Es decir, sanciona actos contrarios a la regulación administrativa sobre la forma en la que debe llevarse a cabo la extracción comercial de los recursos marinos y costeros productivos, lo que evidentemente tiene como trasfondo la estabilidad del medio ambiente en el sentido de una explotación racional de estos recursos naturales [GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico - Parte Especial. Volumen II, 2da. edición, Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 961-962].

∞ 1. Este tipo delictivo constituye una ley penal en blanco propia, en tanto que la remisión normativa se hace a disposiciones normativas de inferior jerarquía (a una instancia distinta de la propiamente penal, que da lugar a la remisión externa) [CARO CORIA, Carlos - REYNA ALFARO, Luis. Derecho Penal Económico y de la Empresa, Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2019, pp. 186-187], son leyes necesidades de complemento –es un supuesto singular de técnica legislativa–. Su legitimidad constitucional está en función no solo a que el supuesto de hecho de la norma penal se completa por otra norma producida por una fuente jurídica legítima, sino que, como señaló la STCE 127/1990, de cinco de julio, fundamento jurídico tercero, literal ‘b’, han de darse dos requisitos (i) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal –utilizada mayormente, entre otros, en el Derecho Penal ambiental [cfr.: GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal Parte General Fundamentos, Editorial INPECCP, Lima, 2009, p. 364]–; (ii) que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición –ello significa, apunta BUSTOS RAMÍREZ, que la ley en blanco ha de mantener la autonomía de la materia prohibida que describe, de suerte que el reglamento solo tendría por función señalar condiciones, circunstancias, límite y otros aspectos claramente complementarios, pero nunca entrar en definir lo prohibido mismo [Manual de Derecho Penal – Parte General. 4ta. edición, Editorial PPU, Barcelona, 1994, pp. 147-148]–; y, (iii) que sea satisfecha la exigencia de certeza o se dé la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva queda suficientemente precisada en el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulta de esta salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada [similar: SSTCE 3/1998, de 21 de enero, y 101/2012, de 8 de mayo]. El Tribunal Constitucional Federal Alemán [T. 48, p. 48] exigió que para remisiones a normas extrapenales la ley debe ser clara y las normas de referencia de la remisión deben ser medidas sobre la base de criterios penales –deben valorarse bajo puntos de vista penales y según los parámetros que rigen para la interpretación de las leyes penales– [TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal Económico – Introducción y Parte General. Editorial Grijley, Lima, 2009, p. 134].

∞ 2. Tratándose de la modificación de disposiciones extrapenales a la que se remite una ley penal en blanco –que se trata de un supuesto especial de retroactividad e irretroactividad: LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Derecho Penal. Parte general. 3ra. edición, Editorial IBdeF, Buenos Aires, 2016, p. 180– es de asumir una posición diferenciadora, por lo que no toda modificación de la normativa extrapenal hace que se aplique la ley más favorable al reo, es decir, trae consigo la consideración de la ley más favorable, una falta de continuidad del injusto. Es de distinguir si la ley en blanco solo asegura la obediencia de la norma complementaria, la derogación de la norma complementaria tiene efecto retroactivo al igual que, por lo demás, lo tiene la derogación de una prohibición; en cambio, si la ley en blanco asegura el efecto de regulación que persigue la norma complementaria, mediante la derogación de la norma complementaria se excluye la formación ulterior de este efecto de regulación, sin que, no obstante,

queden nulos los antiguos efectos [JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. 2da. edición, Editorial Pons, Madrid, 1997, p. 121].

Casación N° 1993-2021-Lambayeque, Sala Penal Permanente

Fecha: 22 de mayo de 2023

Ii. PARTE ESPECIAL

DELITOS COMUNES

Entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos: configuración típica y derecho a la protesta

Sexto. Luego, concierne puntualizar los alcances normativos:

6.1. En primer lugar, se tutela el normal funcionamiento de los transportes terrestres, aéreos, marítimos y fluviales, y de los servicios públicos de telecomunicaciones, saneamiento, electricidad, gas, hidrocarburos o sus productos derivados.

6.2. En segundo lugar, es un ilícito común, por lo que tienen vigencia en toda su extensión las reglas de participación criminal.

6.3. En tercer lugar, impedir alude a imposibilitar la correcta prestación del transporte o los servicios; mientras que estorbar y entorpecer apuntan a la intromisión de los agentes en su funcionamiento, sin llegar a la interrupción. Se advierte, además, que en caso se verifique una protesta, manifestación, marcha o movilización –como elementos desencadenantes– no deben ser necesariamente violentas, pudiendo ser pacíficas. Lo importante es que tengan como objetivo obstaculizar de manera deliberada el transporte o el suministro de servicios[15].

6.4. Se enfatiza que las protestas o manifestaciones no pacíficas se realizan mediante actos o medidas vehementes, exorbitantes, que trascienden la esfera de derechos de los protestantes o manifestantes. En dicho escenario, es viable que se obstaculicen las únicas vías o espacios destinados al transporte (terminales terrestres, puertos o aeropuertos) y que no existan zonas o lugares alternos que puedan ser utilizados libremente por las personas que no comparten la medida de fuerza.

Entonces, se configura la agravante prevista en el artículo 283, segundo párrafo, del Código Penal –y se convierte, así, en un delito de peligro concreto– si la protesta o movilización es definitivamente violenta y atenta contra la vida o integridad física de las personas, o causa graves daños a la propiedad pública o privada.

6.5. En cuarto lugar, es un delito doloso, que admite el dolo eventual.

6.6. En quinto lugar, no se exige que los comportamientos descritos hayan afectado –con efectividad– la normal prestación del transporte o servicio, sea público o privado. No cabe efectuar distinciones donde la ley no lo hace. Es un delito de mera actividad, por lo que no supone ningún resultado. El injusto se cumple mediante la actividad prevista en la norma sustantiva.

6.7. En sexto lugar, en el tipo base es un injusto de peligro abstracto, pues no requiere la proximidad de lesión del bien jurídico (normal desenvolvimiento de los transportes y servicios), sino que basta con la peligrosidad de las conductas (impedir, estorbar o entorpecer), que es inherente a las acciones, salvo que se demuestre, en el caso específico, su exclusión de antemano[16]. Asimismo, el peligro no es un elemento del tipo, sino el motivo del legislador respecto a la existencia del precepto, de modo que, por regla, el juez no tiene que probar su producción[17].

(…)

Duodécimo. En principio, se advierte que el derecho de protesta, su connotación de derecho fundamental y sus prácticas de vehemencia beligerante no han sido reconocidos, taxativamente, en el texto constitucional ni en alguna otra norma convencional.

Los ejemplos históricos representativos del ejercicio de los derechos de reunión y libertad de expresión aparecen en la marcha de la sal, gestada por el movimiento de independencia de la India, liderado por Mahatma Gandhi (del doce de marzo al seis de abril de mil novecientos treinta), o en el levantamiento por los derechos civiles en los Estados Unidos, liderado por Martin Luther King (de mil novecientos cincuenta y seis a mil novecientos sesenta y ocho). Ellos se desplegaron en contextos pacifistas, incluso a pesar de la violenta y execrable represión de los gobiernos.

Seguidamente, el ejercicio de cualquier derecho debe incardinarse y concordar con los valores de la Constitución y la humanidad, puesto que todos los derechos (humanos, fundamentales y constitucionales) reflejan y consolidan dichos valores. Por esa razón, son incomprensibles aquellos derechos que se fundamentan en antivalores o contravalores, por más que el pluralismo social exija tolerancia a su reconocimiento[18], simplemente porque su ejercicio se justifica solo si se aniquilan los derechos de otros, tornándolos como invisibles, es decir, como si no existieran. Solo serán posibles de explicar –mas no de justificar– desde una perspectiva de ejercicio y defensa vehementemente arbitraria y beligerante frente a cualquier recorte o limitación de derechos, incluso proveniente del Estado.

De este modo, si bien no se discrepa de la validez de estos derechos, sí resulta inadmisible que, a través de ellos, se pretenda justificar los delitos cometidos. Tampoco es aceptable –en términos constitucionales y convencionales– el uso de la libertad afectando la dignidad

humana. La libertad no está basada en principios que menoscaben la dignidad de la persona humana, su corporeidad, su identidad, su alma, el todo que encarna en sí[19].

(…)

Décimo quinto. El derecho a la protesta –como reclamo vehemente y beligerante– tiene la dificultad de no traslucir un valor, sino un desvalor, es decir, la intransigencia de imponer a cualquier precio una opinión, minoritaria o no, incluso si para ello se tiene que dañar o lesionar. En cambio, el derecho a la libertad de expresión, a la libertad de reunión, el derecho a tener una opinión disidente e incluso el derecho a la crítica encierran los valores de verdad y tolerancia; por ello, se ejercen de modo pacífico, lo que supone que están proscritas todas las acciones de fuerza (vis compulsiva o vis absoluta) que lesionen derechos ajenos, como la agresión física, el daño a la propiedad pública o privada, el entorpecimiento de los servicios básicos, el bloqueo de carreteras, el ingreso violento a instalaciones públicas o privadas, la destrucción de bienes sociales o públicos, la destrucción de documentos judiciales, la quema de locales de partidos políticos, la destrucción de monumentos históricos u obras de arte, el vandalismo, etcétera, que solo pueden explicarse desde la adopción y defensa de posturas beligerantes y de conquista intransigente de opiniones o ideologías.

A lo sumo, en el caso de marchas pacíficas –como expresión del derecho de reunión–, si se interrumpiese el tránsito de peatones y vehículos, tales acciones quedarían fuera del injusto penal solo si existiesen vías alternativas libres para los peatones no simpatizantes de la marcha o para los vehículos, a fin de que puedan tomarlas y llegar a su destino.

Por tanto, admitir la existencia de un derecho a la protesta, en términos de reclamar o expresar, generalmente con vehemencia, la opinión, queja o disconformidad, llegando a la violencia que vulnera derechos ajenos, es un razonamiento inconstitucional e inconvencional.

Después, la libertad de expresión, la libertad de reunión e incluso el derecho a tener una opinión contraria y expresarla colectiva y públicamente, en su condición de derechos constitucionales (artículo 2, numerales 4 y 12, de la Constitución Política del Perú), deberán ser ejercidos pacíficamente, sin afectar derechos ajenos ni interpretar que solo el derecho de los reclamantes (protestantes) es valioso, invisibilizando los de los demás (artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), y asumir, en todo caso, las responsabilidades de la ley.

Esta es la base iusfilosófica que justifica el derecho a la huelga (artículo 28, numeral 3, de la Constitución Política del Perú) puesto que, si bien es un acto de fuerza, tal acción solo debe repercutir en la esfera del derecho del huelguista: “No trabaja, pero tampoco se le remunera”; incluso, en el grado máximo de expresión de lucha sindical: la huelga de hambre, el único derecho, o mejor el preponderante derecho en juego es el del propio reclamante. Por ello mismo, cualquier rebalse de estos baremos pacíficos se torna en un acto ilegal de lucha o de fuerza y si acaso reúne los demás elementos típicos, se torna en un acto ilícito de reproche penal.

Casación N° 1464-2021-Apurímac, Sala Penal Permanente

Fecha: 20 de abril de 2023

Homicidio culposo: actividad médica y principio de confianza

Quinto. Que el tipo delictivo de homicidio imprudente es el causar la muerte a alguien (hecho típicamente antijurídico), no intencionadamente, sino a causa de haber infringido el deber de cuidado que personalmente le era exigible. La norma de cuidado infringida compelió al imputado un examen completo de la paciente tomando en cuenta la historia clínica que era del caso consultar. Los protocolos (determinante de una actividad mayormente reglada como es la médica), que el imputado como médico debía conocer, indicaban una monitorización cada quince minutos, atento a las condiciones de la paciente, pese a lo cual no lo hizo. El resultado muerte del bebé se debió precisamente a esta infracción del deber de cuidado, que impidió un control más cercano y preciso del estado de la paciente –el resultado está vinculado a la infracción cometida, que incrementó o elevó considerable y definitivamente el riesgo de muerte–. Además, atento a lo probado, el encausado pudo advertir que, si no cumplía con los protocolos, el resultado muerte era previsible (representación anticipadamente de su eventual concurrencia futura) y evitable por él si daba las indicaciones debidas a las obstetras. El diagnóstico no fue oportuno.

Sexto. Que, ahora bien, es de tener presente que el principio de confianza, que se deriva como lógica consecuencia de intervinientes múltiples en contextos sociales, reglados o no, más aún cuando todos ellos participan en una tarea común –médicos ginecólogos y obstetras ante una paciente embarazada que ingresa por emergencia frente a malestares específicos, por ejemplo–, se asienta en que aquellos tienen la legítima expectativa que el resto de los que toman parte se comporten con arreglo al deber objetivo de cuidado que cada uno tiene a su cargo. Pero, no puede invocar el principio de confianza quien no haya observado su obrar conforme a derecho en el contexto situacional concreto [CILLERUELO, Alejandro R. Derecho Penal. Parte general. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2018, pp. 239-238], si no cumple con sus propios deberes [GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 3ra. edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, p. 432]. Esto último es lo que se presenta en el sub lite. Por ello, no es relevante examinar la situación jurídica de las obstetras, quienes por lo demás han sido excluidas del proceso. Hay un ámbito de responsabilidad en el propio encausado.

Casación N°2026-2021-San Martin, Sala Penal Permanente

Fecha: 17 de mayo de 2023

Tráfico ilícito de drogas: diferencia entre coautoría y conspiración

Quinto. Que el encausado recurrente Maldonado Bermeo cuestiona que, en los hechos materia de condena, el título de intervención delictiva era el de cómplice secundario y no de coautor. La conducta declarada probada, sin embargo, impide considerarlo cómplice secundario.

∞ En efecto, autoría es realización del tipo de injusto y cuando varios intervengan en su realización se trata de coautoría. El imputado no solo integró una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas, sino que en los HECHOS DOS y TRES realizó concertadamente específicos actos de transporte de la droga –coejecución–. Su rol fue vigilar y acompañar al vehículo en el que se ocultaba la droga –se trata del presupuesto objetivo, respecto del cual el carácter de realización conjunta no requiere la cercanía espacial ni la simultaneidad temporal, solo que cada uno de las aportaciones forme con las demás un todo orgánico [COBO DEL ROSAL - VIVES ANTÓN. Ob. cit. p. 752]–. Es claro, así las cosas, que en el acto de transporte

estuvo presente y con su conducta dolosamente (presupuesto subjetivo) ejecutó o cometió conjuntamente el hecho con todos los que en esos momentos cuidaban y llevaban la droga al Perú –ello significa la presencia de un acuerdo ejecutivo y que el agente sabía que su intervención constituye una parte del plan conjunto–. Su conducta integró, en una lógica esencial, el transporte de la droga, la cual era de importancia esencial para la concreta realización del delito. Es, por ello, un coautor (ex artículo 23 del Código Penal), que un sector de la doctrina denominaría coautoría ejecutiva.

∞ Por ello, al cumplirse los presupuestos objetivos y subjetivos de la coautoría, debe desestimarse este punto casacional. Así se declara.

∞ La coautoría ha de extenderse a los dos hechos materia de condena. No es posible concebir en un caso coautoría y en otro caso solo autoría, pese que se trata de la realización conjunta de un delito. Se trata en puridad de coautoría, la cual es un concepto que tiene una misma esencia: realización del hecho. No existe, pues, reparo alguno en corregir esta calificación del título de autoría.

Sexto. Que la Fiscalía calificó los dos hechos de tráfico ilícito de drogas (de los días veintiséis de junio y ocho de julio de dos mil diecisiete) como un solo delito continuado y pidió dieciséis años de privación de libertad, pero el Juzgado Penal no estuvo de acuerdo y estimó que se trataba de un concurso real de delitos. Ante el recurso de apelación del imputado el Tribunal Superior asumió el planteamiento de la Fiscalía y, en tal virtud, calificó ambos hechos como un delito continuado e impuso la pena de dieciséis años de privación de libertad (la misma pedida por el Ministerio Público).

∞ Dos razones para ratificar la posición del Tribunal Superior. Primera, se trata de dos actos de transporte de una ingente cantidad de droga realizados por integrantes de una organización criminal –en este caso, entre otros, por el encausado recurrente Maldonado Bermeo– y en el marco de la actividad de aquella, además actos realizados en un marco temporal distinto aunque cercano entre sí, configuradores de fases de la realización de una misma empresa delictiva –se actuó en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, que determinó la comisión de una pluralidad de acciones (dos) que infringieron semejantes preceptos penales–. Las conductas son homogéneas –violan la misma prohibición jurídico penal (de igual o semejante naturaleza: tráfico ilícito de drogas en el presente caso)– y, subjetivamente, revelan una misma resolución criminal, esto es, una misma determinación inicial, por lo que se trataría de un delito continuado, conforme al artículo 49 del Código Penal, según la Ley N° 26683, de once de noviembre de mil novecientos noventa y seis (es de recordar que el delito continuado representa, ante todo, un límite del concurso real homogéneo [COBO DEL ROSAL, Manuel - VIVEN ANTÓN, Tomas. Derecho Penal. Parte general. 5ta. edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 783]; y, además, trae como consecuencia que las conductas que la integran se valoran juntas como un solo delito). Segunda, esta fue la calificación planteada por la Fiscalía y si el Juzgado disentía debió plantear la tesis de desvinculación desde que el concurso real importaba una pena más grave. De hecho, la Fiscalía pidió dieciséis años de privación de libertad, por lo que el Juzgado Penal vulneró el artículo 397, apartado 3, del CPP al imponer una pena más grave sin justificación legal. Recuérdese que un supuesto de congruencia penológica es que no se puede aplicar una pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una pena por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación, que no es el caso.

∞ No hay, pues, argumentos para estimar que el Tribunal Superior incurrió en una inobservancia del principio de congruencia o correlación. En pureza, lo que hizo fue corregir el error incurrido en primera instancia.

Séptimo. Que el Tribunal Superior ratificó la tipificación del segundo hecho establecida por el Juzgado Penal: de tráfico ilícito de drogas consumado a conspiración de tráfico ilícito de drogas. La consecuencia fue concebirlo como un delito que importaba una pena menor.

∞ Es verdad que se varió la calificación jurídica del hecho acusado, de tráfico ilícito de drogas consumado a conspiración de tráfico ilícito de drogas (artículo 296, párrafo primero, en concordancia con el artículo 297, párrafo primero, incisos seis y siete, del Código Penal al último párrafo del artículo 296 del citado Código). Y, tratándose propiamente de tipos delictivos distintos, obviamente, por imperio del apartado 2 del artículo 397 del CPP, correspondía plantear la tesis de desvinculación.

∞ El hecho dos, según lo que se declaró probado, era un transporte de seiscientos once kilogramos de droga que finalmente llegó a su destino provisorio en Somate - Sullana. Es, pues, un delito consumado de tráfico ilícito de drogas con agravantes. A esta calificación es por completo ajena que finalmente la droga no pudo ser decomisada –dato criminalístico-procesal, no dogmático-penal–, siendo lo relevante que el transporte y la droga existieron y que luego llegó a su destino provisorio. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo –es una coautoría anticipada, que requiere pactum scaeleris y resolutio finis, esto es, concierto previo para cometer un delito y resolución firme de cometerlo (STSE 1574/1998, de 16 de diciembre)–. Pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene (hasta cierto punto) naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución; se sitúa en una etapa anterior a la tentativa. Es una concertación para realizar actos delictivos futuros. No se trata, en el sub lite, de actos delictivos futuros, sino de un efectivo transporte de drogas que llegó a su destino.

∞ Empero, este error del Tribunal Superior importó una pena menor desde que el bloque fáctico no asumió la unidad de delitos agravados homogéneos, sino que al delito de tráfico ilícito de drogas se le unió el delito menos grave de conspiración para el tráfico ilícito de drogas, lo que necesariamente determinaría una valoración penológica menos grave. Por ello, el imputado no podía impugnarlo desde que no existía un gravamen específico de cara a su interés legítimo. Aceptar el recurso planteado importaría casar la sentencia de vista para optar por una nueva sentencia más lesiva para el propio recurrente. Tal conclusión está prohibida por el principio de interdicción de la reforma peyorativa. Solo es posible, a mérito del recurso, corregir el error jurídico incurrido sin casar la sentencia de vista con la posibilidad de elevar la pena. Así lo faculta el artículo 432, apartado 3, del CPP.

Casación N° 1875-2021-Nacional, Sala Penal Permanente

Fecha: 10 de mayo de 2023