I. CADENA DE CUSTODIA

Funcionario de Aduanas no tiene facultad para iniciar la cadena de custodia

Quinto. En torno a la cadena de custodia, el artículo 220, del Código Procesal Penal, en el numeral 2, estipula lo siguiente:

Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. Corresponde al fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado; asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.

Y, por otro lado, en el numeral 3, precisa lo que sigue:

Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y –si es posible– se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva.

Asimismo, el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados, aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 729-2006-MP-FN, del quince de junio de dos mil seis, con relación al concepto, establece lo siguiente:

La Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad, para los efectos del proceso. Las actas, formularios y embalajes forman parte de la cadena de custodia.

Y, en torno al procedimiento, se señala lo siguiente: “Se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias en el lugar de los hechos, durante las primeras diligencias o incorporados en el curso de la Investigación preparatoria; y, concluye con la disposición o resolución que establezca su destino final”.

La cadena de custodia se inicia de modo inmediato con la intervención del representante del Ministerio Público y de la Policía Nacional del Perú; en ambos casos, cuando se toma el primer contacto con el bien ilícito, luego de recibida la noticia criminal (notitia críminis). Recuérdese que, según el artículo 68, literal d, del Código Procesal Penal, la Policía Nacional del Perú actúa bajo la dirección del Ministerio Público.

Sexto. Luego, la jurisprudencia penal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre lo intrínsecamente delictivo.

En esa línea, ni todos los bienes relacionados con el delito requieren ser incautados (por ejemplo: un semoviente o los instrumentos de propiedad de terceros ajenos al ilícito penal) ni todos los bienes retenidos poseen naturaleza intrínsecamente delictiva, sino solo aquellos cuyas características esenciales (genus proximus) o accidentales (diferentia specificis) son per se tóxicas, dañinas o peligrosas para la humanidad o la ecología (verbigracia: armas de fuego, explosivos, químicos, drogas, etcétera).

Por su parte, existen bienes que, por mandato legal, se encuentran fuera de la licitud, en cuyo supuesto se les denomina bienes extrínsecamente delictivos. Y es que su inclusión en el escenario de ilegalidad requiere justificación normativa (non res in comercii) y causalidad delictiva.

El peligro inherente de los bienes intrínsecamente delictivos compele a la autoridad pública a incautarlos y eliminarlos para desaparecer su riesgo o amenaza; distinta es la situación de los bienes extrínsecamente delictivos, pues, aun cuando el sistema jurídico los connota como prohibidos, por su naturaleza inocua, su retención y destrucción requiere habilitación legal y la expresa orden judicial o administrativa, previa conclusión del debido proceso o procedimiento.

En ese sentido, si lo que se incauta son bienes de naturaleza intrínsecamente delictiva, bienes con información ilícita –como celulares, cámaras videográficas, aparatos electrónicos de grabación, documentos, etcétera– o bienes que, sin encontrarse en los anteriores supuestos, son susceptibles de incorporación a un proceso judicial para efectuar una pericia, el funcionario de aduanas no tiene potestad legal para dar inicio a la cadena de custodia. Por ello, en esas circunstancias, ha de comunicar inmediatamente a la Fiscalía o la Policía, a fin de que actúen conforme a sus atribuciones y preserven la intangibilidad de los objetos muebles.

En el caso, la maca, según sus propiedades orgánicas, no es un bien intrínsecamente delictivo. Luego, su capacidad germinativa es un aspecto que requiere intervención pericial. Solo si esta información es llevada al juzgamiento, se requiere que las autoridades fiscales o policiales inicien la cadena de custodia. Su nivel de humedad es información irrelevante frente a la prohibición legal de exportación (lepidium meyenil peruvianum).

Séptimo. La mercancía prohibida por los Decretos Supremos N° 039-2003-AG y N° 041-2003-AG, del cinco y dieciocho de diciembre de dos mil tres, no conlleva automáticamente que sea connotada como delictiva.

Su destrucción no está justificada, puesto que el Estado peruano debió haber aprovechado su naturaleza alimenticia, medicinal, agrícola o genética, encontrando un mejor beneficio que simplemente incinerarla. Tanto más, si la PARTE AGRAVIADA (en representación de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - Sunat) insistió en que, según informe Serfor, se había determinado un porcentaje de humedad, es decir, que la maca incautada aún poseía capacidad germinativa, que bien pudo aprovecharse para la producción nacional o para conservarla en su condición de patrimonio genético peruano.

Casación N° 37-2022-Arequipa, Sala Penal Permanente

Fecha: 24 de marzo de 2023

Valoración de la cadena de custodia

Cuarto. Preliminar. Que, ahora bien, se cuestiona la pericia de absorción atómica porque, según se invocó, se infringieron las reglas de la cadena de custodia. En principio, cabe destacar que las irregularidades en la cadena de custodia no conllevan por sí mismas una vulneración de derecho fundamental, solo si tienen gravedad hasta llegar a lo que se denomina “ruptura de la cadena de custodia”, que despierten dudas sobre posible contaminación o alteraciones de lo obtenido por la Policía, es decir, si es idónea para descartar su fiabilidad –las dudas genéricas son insuficientes–, expulsando del acervo probatorio tal fuente de prueba. Es, pues un problema de fiabilidad probatoria no de validez probatoria [SSTSE 15 de junio de 2020; 506/2012, de 11 de junio; 15 de octubre de 2018; y, 1029/2013, de 28 de diciembre]. La cadena de custodia puede definirse como el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación penal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Busca asegurar que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna [SSTSE 31 de octubre de 2017 y de 10 de marzo de 2011].

∞ 1. En el presente caso lo que efectuó el personal de la Oficina de Criminalística de Loreto en su propia sede fue la toma de muestras de las manos del imputado Cuba Rojas, la que fue remitida con el oficio respectivo a la Dirección de Lima donde se efectuó el análisis. No se requiere, en estos casos, que la muestra pase por el fiscal. La toma de muestra, por lo demás, se efectuó por personal de criminalística –no por los efectivos policiales de investigación u otra Unidad Policial–.

∞ 2. El Manual de Procedimientos Periciales de Criminalística, aprobado por Resolución Directoral N° 247-2013-DIRGEN/EMG, de uno de abril de dos mil trece, da cuenta que cuando las muestras son remitidas por otras Unidades –se entiende ajenas a los especialistas de Criminalística, a su organización–, para evitar la contaminación, manipulación, roturas, deben ser enviadas en envases apropiados, limpios, herméticamente cerrados, lacrados y rotulados, así como adjuntar la hoja de información básica (A-1) [vid.: pp. 103-104]. Así las cosas, el procedimiento de toma de muestras por la Oficina de Criminalística de Loreto y de remisión a la Dirección de Criminalística respetó estos lineamientos. Nada indica que una norma de seguridad se alteró, que lo analizado no es justamente lo obtenido o que ha sufrido alguna alteración (STSE 1072/2012, de 11 de diciembre). Cabe enfatizar que se llevó a cabo el correspondiente informe pericial, a partir de un procedimiento eminentemente técnico, y que dicho informe, cuando se oralizó, la defensa no lo objetó en orden a la cadena de custodia, tal como lo resaltó el Tribunal Superior.

∞ 3. Cabe añadir que la toma de muestras fue una parte de la actividad pericial, la primera fase de la primera etapa –propiamente no se trató de una actividad investigativa en la escena del delito y del hallazgo y ocupación de vestigios materiales, a la que hace referencia la Resolución 729-2006-MPFN, de quince de junio de dos mil seis, “Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados”–, pues luego se efectuó propiamente el análisis por el método correspondiente (actividad perceptiva), y a continuación se elaboró el dictamen pericial. No se pudo realizar el examen plenarial del perito. Ante su inconcurrencia el fiscal se desistió de su concurrencia, lo que fue aceptado por la defensa del imputado [vid.: sesión de siete de agosto de dos mil diecinueve, de fojas ciento treinta].

Como se trata de una pericia institucional no cabe cuestionar esta ausencia, además no se le opuso criterios técnicos alternativos y razonables que pudieran descartar su mérito probatorio: las muestras correspondientes a Charles Cubas Rojas dieron resultado positivo para plomo, antimonio y bario, compatible con restos de disparo por arma de fuego.

∞ 4. Por consiguiente, el motivo casacional contra esta pericia no puede prosperar. La pericia de restos de disparo por arma de fuego 965/2014, de dieciséis de julio de dos mil catorce, no puede ser excluida del acervo probatorio. Su mérito probatorio permanece incólume.

Casación N° 1669-2021-Loreto, Sala Penal Permanente

Fecha: 13 de marzo de 2023

II. REPARACIÓN CIVIL

Juzgador debe retornar requerimiento fiscal si no comprende pretensión civil

6.9. Al respecto, de conformidad con el tema propuesto, deben tenerse debidamente delimitadas las funciones y atribuciones del juez según la etapa del proceso que conoce. Conforme a los artículos 28 y 29 del CPP se establece que al juez de investigación preparatoria le corresponde la dirección de la etapa intermedia, mientras que, al juez penal, la etapa de juzgamiento, por lo que es este último quien emitirá la sentencia respectiva –absolutoria o condenatoria–; asimismo, conforme al artículo 399 del CPP, es en la sentencia donde se decidirá sobre la reparación civil.

6.10. Asimismo, en el Acuerdo Plenario N° 4-2019/CJ-116 (considerandos 29 a 31) se establece que en la etapa intermedia al juez de investigación preparatoria le concierne la función de saneamiento procesal, para lo cual se requiere de un pedido expreso de la parte legitimada, un trámite contradictorio y una decisión específica sobre el objeto civil y penal. Por lo tanto, este deberá definir las bases de la pretensión civil (admisibilidad y procedencia), así como la admisión de medios de prueba, mientras que la decisión acerca de la fundabilidad o no de la reparación civil (pronunciamiento de fondo) le corresponde al juez penal (director de la etapa de juzgamiento). Especifica que, si en la etapa intermedia fuera clausurada la pretensión penal tras el auto de sobreseimiento y, por otro lado, fuera admitida y declarada procedente la pretensión civil, en el acto oral (juzgamiento) solo se debatirá la pretensión civil con actuación de prueba que sustente la pretensión de cada una de las partes, a fin de adoptar una decisión final respecto a la reparación civil.

6.11. En el mismo sentido se ha resuelto con anterioridad en otros pronunciamientos emitidos por esta Sala Penal Suprema, donde se precisa que al juez de investigación preparatoria, como director de la etapa intermedia, le corresponde examinar el requerimiento fiscal y puede devolverlo de oficio en caso de no contener un pronunciamiento sobre la reparación civil.

6.12. Con lo expuesto, lógicamente se advierte en el caso concreto un defecto en la actuación del juez a cargo de la etapa intermedia, que se habría extralimitado en las funciones que la norma le otorga al haber realizado la labor del juez penal de juzgamiento, por tomar una decisión final respecto a la reparación civil, con vulneración flagrante de las garantías que rigen el proceso, específicamente el derecho de contradicción, contenido en el derecho de defensa, pues se adoptó una decisión final sin previo debate en juicio oral, con actuación de pruebas.

De la misma forma que se impone la sanción penal, la reparación civil, sin perjuicio de su autonomía, requiere una propuesta justificada del monto; corrido el traslado, se espera la respuesta de la parte contraria; finalmente, se somete a debate y se decide si procede o no y el monto, de ser el caso. De esa manera se garantiza el proceso debido, el derecho de defensa, el derecho a probar y la tutela judicial; asimismo, se evita cualquier supuesto de arbitrariedad en la fijación de la reparación civil. Este procedimiento no se trata únicamente de la secuencia de un formalismo que podría considerarse enervante, en atención al monto debatido, sino que cumple con los presupuestos procesales esenciales constitucionalmente garantizados.

6.13. En tal caso, en cuanto al tratamiento que se le debió dar a la pretensión civil, lo que correspondía era que el juez de investigación preparatoria, recibida la acusación fiscal donde se advirtiera una pretensión civil válida (folios 1 a 6), les otorgara a las partes diez días para objetar la reparación civil y, de ser el caso, pudieran ofrecer medios probatorios. Luego se procedería con la función de saneamiento procesal (evaluación de conducencia, utilidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos) para, finalmente, de considerar que debía admitirse la pretensión civil, declararla procedente junto con los medios probatorios ofrecidos por las partes y, dando por concluida la etapa intermedia, remitir los actuados al juez penal para que este, una vez concluido el proceso de juzgamiento, adoptara una decisión final sobre la imposición o no de una reparación civil. Todo ello únicamente en cuanto al extremo civil, puesto que el extremo penal quedó resuelto y firme.

Casación N° 2035-2021, Sala Penal Permanente

Fecha: 24 de febrero de 2023

Sentencia de conformidad debe tener pronunciamiento de la reparación civil

Undécimo. Por su parte, el artículo 399 del Código Procesal Penal señala que la sentencia condenatoria decidirá también sobre la reparación civil. En la misma línea, el artículo 92 del Código Penal establece que la reparación civil se determina conjuntamente con la pena. Como puede apreciarse, las normas antes descritas establecen que lo ideal es que la pena y la reparación civil deberían determinarse en una sola resolución, pues, conforme se ha señalado en el Acuerdo Plenario N° 04-2019/CIJ- 116, la acción civil ex delito procura reparar el daño causado por la comisión del hecho delictivo, además de ello busca evitar un doble trabajo y decisiones contradictorias (fundamento 20). En el caso de autos, si bien pudo haberse emitido una sola resolución que contuviera los pronunciamientos sobre la responsabilidad penal y civil, el hecho de que se haya expedido dos sentencias de primera instancia no vulnera el derecho al debido proceso del recurrente, tanto más, si la emisión de la segunda sentencia permitió garantizar el contradictorio (derecho de defensa e igualdad de armas); el debate estribó en determinar el monto de la reparación civil y la forma de pago, ya que el casacionista también manifestó su acuerdo con el pago de la reparación civil, como se expuso antes; así, concluido el debate, se emitió una segunda sentencia (Resolución N° veintidós), mediante la cual se fijó un monto de S/ 20 000 (veinte mil soles) por concepto de reparación civil a favor del Estado, concepto que debería ser cancelado por el recurrente en forma solidaria con la Empresa Constructora Apurímac Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada en ocho cuotas de S/ 2500 (dos mil quinientos soles); empero, dicha resolución fue declarada nula en segunda instancia al advertirse una vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales y el debido proceso.

Decimosegundo. A partir de lo resuelto por la Sala Superior, el recurrente en su recurso de casación propuesto argumentó que, ante la nulidad de la sentencia de primera instancia, se deberían actuar nuevos elementos de convicción que determinen la configuración del tipo penal, no obstante, dicha alegación resulta errónea, dado que la declaración de nulidad de la Resolución N° 22 solo incide en determinar el monto y la forma de pago de la reparación civil, puesto que a consideración del tribunal de alzada el monto fijado por el ad quo carecía de motivación, en tanto no se explicó el por qué se fijó la suma de S/ 20 000 (veinte mil soles) y no los S/ 46 000 (cuarenta y seis mil soles) que solicitó la Procuraduría Pública Especializada en Delitos Ambientales. La Sala Superior, actuando dentro de las competencias establecidas en el artículo 409, inciso 1, así como en aplicación del literal d) del artículo 150 del Código Procesal Penal, declaró la nulidad de la resolución antes referida por la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías, previstos por la Constitución. Sobre el particular, no debe olvidarse que, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional, el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso.

Casación N° 963-2021-Apurímac, Sala Penal Permanente

Fecha: 7 de marzo de 2023

IV. OTROS TEMAS PROCESALES

Juzgador puede imponer comparecencia restringida de oficio

5.8. Por otro lado, cuando el Código Procesal Penal se refiere a la cesación de la prisión preventiva en el artículo 283, inciso 4, determina que el juez impondrá las correspondientes reglas de conducta necesarias para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida, dicha norma interpretada en coherencia con las antes referidas y los criterios básicos que sustentan el proceso penal no excluye al juez, sin perjuicio de su labor de protección de garantías, de establecer mecanismos que sean necesarios para el éxito procesal; y en este caso puntualmente, aun cuando cesa la prisión preventiva o se desvanece el mandato de pena privativa de libertad, está premunido de la facultad de establecer reglas de comportamiento posterior, dichas reglas no implican arbitrariedad del juez, sino que se circunscriben a las reglas o los criterios que rigen la comparecencia con restricciones, pauta de referencia para establecer comportamientos y, según la naturaleza de cada caso, adoptar algunas especiales, destinadas a cumplir con las finalidades contempladas por la norma, esto es, la presencia del imputado y evitar que se lesione la finalidad de la medida.

5.9. En el presente caso, se cuestiona que la Sala Superior haya dispuesto la comparecencia con restricciones del imputado cuando anuló la sentencia condenatoria, por defectos procesales, sin que previamente el fiscal hubiera realizado tal requerimiento, medida que según la sustentación de la defensa del imputado recurrente importaría un exceso en las atribuciones de la sala de apelaciones, y precisamente este cuestionamiento es lo que le da sustento a esta casación para los fines de aclarar si en efecto la decisión de la sala excede sus atribuciones y si dicho pronunciamiento requería necesariamente de un pedido previo del fiscal.

5.10. En principio, está la imposibilidad formal del pedido del fiscal, pues, en atención a las circunstancias del caso, es lógicamente imposible para el Ministerio Público conocer de manera anticipada la decisión o el pronunciamiento de la Sala Superior sobre el recurso de apelación, por tanto, no puede predecir un requerimiento de alguna medida de coerción sobre una situación incierta. Entonces, en el presente caso, la sala superior declara la nulidad de la sentencia y dispone la comparecencia con restricciones del procesado que venía con sentencia condenatoria –su situación jurídica era de reo en cárcel cumpliendo condena–; así, la exigencia de requerimiento fiscal previo para que la sala adopte algunas reglas de comportamiento respecto del procesado no es viable, en todo caso sería una exigencia procesal que ingresa dentro del absurdo.

5.11. En efecto, se establece con suficiente sustento normativo que el juez tiene la potestad de tomar previsiones procesales y establecer reglas de comportamiento al imputado cuando toma una decisión, y esta tiene como efecto colateral la situación jurídica personal del imputado. En este caso, con la decisión en segunda instancia se le da libertad al haberse declarado la nulidad de la sentencia que lo condenó, pero se dispone la comparecencia con restricciones para que no deje de estar vinculado al proceso, lo que resulta plenamente coherente con la función judicial en virtud de los propósitos procesales esenciales contenidos en la norma procesal penal. Dicho esto, no hay exceso ni arbitrariedad en el comportamiento del juez cuando, sin perjuicio de dar libertad al imputado, que es lo que corresponde, igualmente impone reglas de comportamiento al procesado, debido a que su condición de acusado se mantiene y será sometido a nuevo juzgamiento, porque el anterior se anuló en razón de defectos procesales; en efecto, se concluye que el comportamiento de la sala resulta no solo licito, sino necesario y plausible.

Casación N° 2675-2022, Sala Penal Permanente

Fecha: 22 de marzo de 2023

Rol del juez de acusación

Tercero. El Juzgado amparó el pedido del procesado con base en el literal d) del numeral 2 del artículo 344 del código adjetivo, que señala:

El sobreseimiento procede cuando: (…) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

El rol del juez de acusación, a diferencia del juez de juzgamiento, es verificar si la hipótesis de imputación que propone la Fiscalía reposa justificadamente en los elementos de convicción aportados, así como si supera el análisis de relación de justificación externa; en otras palabras, si logran solventar con suficiencia una causa probable, vale decir, que no exista objeción amparada en la sana crítica razonada (principios y reglas jurídicas y de lógica, conocimiento científico contrastable, máximas de la experiencia, lo notorio y evidente). No corresponde al juez de etapa intermedia avizorar una definitiva o certera acreditación, no solo porque la prueba se forma únicamente tras el debate dialéctico contradictorio, sino porque hacerlo, en definitiva, ofende el principio de presunción de inocencia –salvo en caso de flagrancia–, que se erige como regla de juicio hasta que puede ser destruido en el plenario de juzgamiento, o imponer su intangibilidad, debido a que los elementos ofrecidos como prueba de lo contrario no pudieron superar el estándar de eliminación de duda más allá de lo razonable.

Cabe notar, a la luz de la sana crítica razonada, que la recurrida no ampara la fundabilidad del sobreseimiento en su derrotabilidad, porque el pedido fuese ilógico, contrario a la ciencia contrastable o las máximas de la experiencia, o atacara lo notorio o evidente, sino en razones de valoración acreditativa, que no le conciernen a un juez de acusación.

Apelación N° 49-2022-Tumbes, Sala Penal Permanente

Fecha: 28 de febrero de 2023

Valoración del principio de legalidad en el otorgamiento de beneficio penitenciario

Duodécimo. A partir de lo indicado, en el caso, no es aplicable la Ley N° 27770, del veintisiete de junio de dos mil dos.

Luego, con la dación del Decreto Legislativo N° 1296, del veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, se incorporó el artículo 57-A del Código de Ejecución Penal, conforme al cual, el beneficio penitenciario de semilibertad se otorga según la ley vigente en el momento de la sentencia condenatoria firme.

Se relieva que la jurisprudencia penal ha afirmado la virtualidad de la regla tempus de rei iudicata, al señalar lo siguiente:

El factor temporal de aplicación, desde luego, no será el mismo que si se tratase de una norma procesal de ejecución, atento a su diferente naturaleza jurídica. ¿Cuál es, entonces, el hecho o acto jurídico material que la determina? La institución debe regirse por la ley vigente al momento en que se inicia la ejecución material de la sanción penal, esto es, cuando queda firme la sentencia que impuso la pena correspondiente, salvo criterios universales de favorabilidad en la fase de ejecución material de la sanción privativa de libertad.

Se subrayan dos datos esenciales: por un lado, la solicitud de semilibertad (foja 78) tiene como data el veinticuatro de marzo de dos mil veintidós; y, por otro lado, la firmeza judicial se alcanzó con la sentencia de vista, del nueve de diciembre de dos mil diecinueve (foja 165).

Después, el artículo 50 del Código de Ejecución Penal, modificado por la Ley N° 30838, del tres de agosto de dos mil dieciocho, prohibió la concesión de la semilibertad para los condenados por el delito previsto en el artículo 395 del Código Penal, es decir, cohecho pasivo específico. Nótese que tanto el Decreto Legislativo N° 1296, del veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, como la Ley N° 30838, del tres de agosto de dos mil dieciocho, estaban vigentes en fase de ejecución material de la sanción; por el contrario, la Ley N° 27770, del veintisiete de junio de dos mil dos, había perdido virtualidad.

Por lo demás, existen ilícitos que, por su entidad o alto impacto social, ameritan un tratamiento diferenciado cuando se evalúa el otorgamiento de un beneficio penitenciario, dada su naturaleza de premio, no se somete a la igualdad material, sino al alcance de los requisitos legales, para todos los internos que los cumplen: igualdad diferenciada. En esa línea, como apunta la jurisprudencia constitucional, la exclusión de algunos de ellos en función de la gravedad de ciertos ilícitos no da lugar a un vicio de inconstitucionalidad.

A la vez, conforme a la jurisprudencia penal, la Ley N° 30101, del primero de noviembre de dos mil trece, es de naturaleza transitoria, de elección o integración, por lo que no genera una lógica permanente y, menos, discriminatoria, en relación con normas precedentes o futuras.

Decimotercero. El principio de legalidad se proyecta a los ámbitos sustantivo, adjetivo y ejecutivo.

Si bien el artículo VIII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, de acuerdo con el Decreto Supremo N° 003-2021-JUS, del veintiséis de febrero de dos mil veintiuno, instituye la retroactividad como criterio de aplicación de la ley ejecutiva; esta no implica absoluta libertad para escoger uno u otro precepto del ordenamiento positivo, según sea conveniente a la pretensión formulada, sino alude a que el conflicto legal aparezca o sea visible en fase de ejecución de la sanción penal. Lo mismo acontece respecto a la ultraactividad, cuyo límite es la vigencia de un nuevo dispositivo legal.

Sobre el particular –aun cuando soslaya que se trata de un derecho autónomo y no de la secuela procesal del Derecho Penal–, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional.

Las modificaciones legislativas relacionadas con los beneficios penitenciarios son inmediatamente aplicables, aun cuando ellas sean representativas de un tratamiento penitenciario más estricto. Ello es así, antes que, por la naturaleza de la ley penitenciaria, por el fundamento constitucional que subyace al principio de prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal in malam partem y de aplicación ultractiva de ley penal más beneficiosa (artículo 103 de la Constitución).

Por lo tanto, la solicitud de beneficio penitenciario concernida no tiene sustento legal y ha sido correctamente desestimada.

De ahí que la apelación se declarará infundada y se confirmará el auto de primera instancia respectivo.

Apelación N° 137-2022-Pasco, Sala Penal Permanente

Fecha: 3 de marzo de 2023

Aplicación temporal de la bonificación procesal por conformidad

Decimocuarto. Luego, no corresponde la aplicación ultractiva del texto original del artículo 372, numeral 2, del Código Procesal Penal fundamentalmente porque en este caso, como se resaltó ut supra, la Ley N° 30963 ya estaba vigente en el tiempo de cometidos los hechos; por lo tanto, no solo está bajo el régimen del principio tempus regit actum, que significa que “rige la ley vigente al momento de resolver la solicitud presentada”, sino también del principio tempus delicti comissi, que significa que “rige la ley vigente al momento de cometido el hecho”. Este modo legítimo de interpretar también descarta la aplicación de favorabilidad por duda, prevista en el artículo 139, numeral 11, de la Constitución Política del Perú, concordante con el numeral 4 del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

Decimoquinto. Ahora bien, con relación a la proscripción de la aplicación de la reducción por bonificación premial debido a la conclusión anticipada a la que se sometió el recurrente casacionista, está desarrollada la doctrina jurisprudencial emitida por la Corte Suprema en la Sentencia de Casación N° 1997-2019-Lambayeque, del seis de agosto de dos mil veintiuno, sobre el principio de igualdad ante la ley. Incluso en la Casación N° 490-2019-Arequipa, del once de abril de dos mil veintidós, se ha establecido lo que sigue:

Respecto a la forma de aplicación de la reducción de la pena por bonificación procesal por conclusión anticipada y confesión sincera cuando la consecuencia jurídica de un delito sea la cadena perpetua, primero, se realiza la bonificación por confesión sincera –como causa de disminución de punibilidad– y, segundo, la bonificación por conclusión anticipada –por beneficio premial simplificación procesal– [fundamento jurídico quinto].

(…)

Decimosexto. En el presente caso, el recurrente sustenta su recurso de casación en que se ha manifestado una errada interpretación de la retroactividad benigna respecto a la pena impuesta al resolver su recurso de apelación, específicamente en la aplicación del artículo 372 del Código Procesal Penal, dado que los hechos acontecieron antes de su modificatoria por la Ley N° 30963, que restringe la reducción de la pena para el delito de feminicidio, entre otros.

Decimoséptimo. Cabe indicar que la prohibición o restricción de la regla de reducción de la pena por bonificación procesal por conformidad procesal –por conclusión anticipada del proceso penal–, establecida en el numeral 2, último párrafo, del artículo 372 del Código Procesal Penal, modificada por Ley N° 30963, del diecisiete de junio de dos mil diecinueve, si bien resulta un tema inequitativo de configuración legal, puesto que se discriminan procesados de unos delitos que sí pueden acogerse a ella y otros no, lo que pondría en entredicho la contravención al derecho fundamental a la igualdad, establecido en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, no es menos cierto que existen a nivel de la Corte Suprema diversos pronunciamientos al respecto que no siguen esa misma línea, lo que ameritaría en el futuro evaluar poseer una sola decisión. No obstante, al resolver el pedido casatorio y estando a la jurisprudencia antes citada, para optimizar la aplicación uniformadora del derecho, no corresponde aplicar al caso concreto la restricción de la Ley N° 30963. Entonces, se debe reexaminar el quantum de la pena impuesta.

Casación N° 1150-2021-Áncash, Sala Penal Permanente

Fecha: 16 de febrero de 2023

Excepción de improcedencia de acción por lex artis

Vigesimosegundo. Constituye línea jurisprudencial constante de este Tribunal Supremo, sobre esta excepción, la siguiente:

22.1. Esta excepción permite analizar la correspondencia de los hechos relatados en la imputación fiscal –disposición fiscal de investigación preparatoria a acusación fiscal– con el tipo delictivo objeto de la investigación o del proceso –según la etapa procesal en que la causa se encuentra cuando se deduce la excepción–. Juicio de composición o de descomposición típica. Subsunción.

22.2. El planteamiento respectivo y la resolución judicial deben respetar los hechos afirmados por la Fiscalía, sin modificarlos, sin negarlos agregarlos o reducirlos; y, por ello, no deben cuestionar ni realizar una apreciación de los medios de investigación o eventualmente las pruebas que los sustentan. Estos son los ámbitos para la dilucidación de la excepción propuesta: pleno respeto de los hechos relatados por la Fiscalía, y análisis jurídico penal de estos desde las categorías del delito antes citadas.

22.3. En las excepciones –como la que nos ocupa– no se analizan o valoran pruebas o elementos de convicción.

22.4. La excepción de improcedencia de acción abarca el texto del tipo penal en todos sus componentes, siempre que no se invoque o cuestione actividad probatoria o suficiencia de elementos de convicción, para deducirla; luego, comprende: a) tipicidad objetiva, b) tipicidad subjetiva –si bien esta es resultado de una inferencia, debe brotar de la redacción de la disposición o acusación fiscal, por lo que será el caso concreto (casuística) el que nos permitirá saber si estamos ante una realización atípica por subjetividad o exige actividad probatoria para alcanzar esa convicción–, c) antijuricidad y d) punibilidad: (i) excusa legal absolutoria o
(ii) condiciones objetivas de punibilidad. Caben los supuestos de atipicidad absoluta (ausencia de todos los elementos) y atipicidad relativa (ausencia de algunos elementos típicos).

22.5. La excepción de improcedencia de acción se sustenta en la noción de carencia material de una pretensión punitiva válida, pues los hechos atribuidos al imputado –la causa de pedir– no constituyen un injusto penal o no corresponde la aplicación de una pena (está circunscripta, desde la perspectiva analítica, a tres categorías del delito: tipicidad, antijuricidad y punibilidad); es decir, carecen de relevancia jurídico penal.

22.6. El análisis comprende, como ejercicio de subsunción, la comprensión de la tipicidad objetiva –en este ámbito, podría corresponder al espectro de la imputación objetiva, dependiendo de la forma como se postule, pero el análisis es casuístico: caso por caso–; fundamentalmente, porque la teoría de la imputación objetiva importa un juicio; del cual un resultado real se atribuye a una conducta, bajo la idea de que el resultado es la expresión de un riesgo no permitido descrito en el tipo penal. El rol de la persona se tiene que contextualizar socialmente, caso por caso, y en el ámbito en que se ha desenvuelto el hecho.

22.7. Cuando se invoque la tesis de imputación objetiva en cualquier ángulo del espectro (principio de confianza, prohibición de regreso, riesgo socialmente permitido, competencia de la víctima, conducta convencional, rol neutral, rol socialmente permitido) la hipótesis del excepcionante o del juez que la imposta de oficio, no debe afincarse en juicio de valor probatorio o análisis de la suficiencia de los elementos de convicción, el espacio probatorio está vedado. Lo que supone que la posibilidad de ser analizado se circunscribe al juicio de composición o descomposición –subsunción típica–, es decir, si el constructo fiscal contraviene la sana crítica razonada, vale decir, contrario a los principios y reglas de la lógica, al conocimiento científico contrastable, a las máximas de la experiencia, a los principios y reglas del ordenamiento jurídico vigente o a lo notorio.

(…)

Vigesimoquinto. La postulación fiscal resulta equívoca, rememora una antigua discusión de la filosofía del derecho de comienzos del siglo XX, entre los profesores Maurice Hauriou y Georg Jellinek, precisamente para establecer quiénes formaban parte o no del contingente al servicio del Estado. Para el profesor francés Maurice Hauriou todo funcionario y solo el funcionario produce siempre actos administrativos y provisión del servicio público para satisfacer necesidades públicas (normativismo formalista publicista); en cambio, para el profesor alemán Georg Jellinek el Estado está formado por todos, incluso por la sociedad civil, en algunos casos esta provee el servicio público –por régimen de subsidiaridad estatal o por principio de colaboración o contribución civil–; ergo, en el caso del funcionario o servidor estatal, ni

todo acto suyo es provisión del servicio público (no lo será dormir, satisfacer necesidades personales, etcétera) ni solo el personal de carrera al servicio del Estado produce actos administrativos o provisión del servicio público. De tal manera, que el particular civil puede tener la función equivalente y ser considerado por ello funcionario o servidor público proveedor, cuando la función que realiza es provisión del servicio estatal, emisión de actos administrativos o satisfacción de necesidades públicas (positivismo funcionalista). Esta última teoría es la que se impuso en el derecho constitucional y, por concomitancia, fue asumida por el derecho administrativo, lo que inspiró el sistema normativo peruano18 e internacional. Vale decir, la función pública no sigue al órgano –no depende de quién la ejercite– (publicismo de Hauriou), sino que la función pública sigue al acto, luego dependerá de qué se haga, para quién se haga y a nombre de quién se haga (funcionalismo de Jellinek).

Vigesimosexto. Así pues, en el caso de los integrantes del servicio que forman parte del organigrama público, no existe mayor dificultad en reconocerlos como propium officialis, el servicio público es inherente a la carrera administrativa de la que forman parte y, dado que poseen deberes y funciones específicas, son susceptibles de ser reconocidos como funcionario o servidor público. De otro lado, cuando se trata de personas naturales o jurídicas civiles o privadas, no basta con mirar que existe un vínculo contractual para considerarlos como agentes al servicio del Estado, como hizo erradamente la Fiscalía en la Disposición Fiscal N° 78, si bien la relación contractual puede ser cualquiera para vincularlo con la Administración Pública, solo la función que realice permitirá saber si se trata de un alienum officialis o un alter officialis, o un simple proveedor de bienes o servicios, vale decir un extraneus.

Vigesimoséptimo. Luego, cuando se aprecia si un particular privado, abogado o abogada de un estudio jurídico, puede ser autor o agente de algún delito de infracción del deber, sin importar el vínculo contractual que lo relacione, solo podrá estar incurso como autor, si la función que realiza es pública, sea la emisión de un acto administrativo o la provisión directa de un servicio público para satisfacer las necesidades de los integrantes de la nación peruana.

Casación N° 1095-2021-Nacional, Sala Penal Permanente

Fecha: 27 de marzo de 2023

Competencia de la Sala Superior de valorar la prueba en segunda instancia

Quinto. Este Supremo Tribunal, en cumplimiento de las garantías, los deberes constitucionales y la facultad discrecional, y actuando como última instancia de la jurisdicción ordinaria, admitió el recurso de casación propuesto por la defensa del sentenciado a fin de determinar si se habría inobservado la norma procesal prevista en el numeral 2 del artículo 425 del CPP, así como la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo establecida en la Casación N° 96-2014-Tacna. De igual modo, para determinar si la motivación de la sentencia de vista presenta alguna patología que contravenga el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

Sexto. Sobre este punto, el artículo 425, inciso 2, del CPP establece que:

La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

Por su parte, el recurso de Casación N° 96-2014-Tacna, en lo pertinente a la valoración de la prueba personal en segunda instancia, señala:

La instancia recursiva implica una serie de limitaciones: al objeto de conocimiento, como son: lo que piden los recurrentes, a través de sus agravios; la incorporación de la prueba, pues solo se admite la nueva; la valoración de la prueba personal, pues por designio del inciso dos del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal el tribunal de Apelación no puede variar el resultado probatorio sobre la prueba personal realizada en primera instancia, si no hay prueba nueva.

Séptimo. A mayor abundamiento, en el Recurso de Casación N° 505-2018-La Libertad se dejó establecido que:

Existe una limitación impuesta al ad quem, descrita en el artículo cuatrocientos veinticinco, apartado dos, del Código Procesal Penal, a fin de no infringir el principio de inmediación; esto es, no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. Dicho aquello, si bien corresponde al juez de primera instancia valorar la prueba personal, no obstante, el ad quem está posibilitado de controlar, a través del recurso de apelación, si dicha valoración infringe las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Octavo. En la misma línea, en el Recurso de Casación N° 343-2020-Junín, en su fundamento decimosegundo, se señaló:

La Sala Penal Superior valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas, pericial, documental, preconstituida y anticipada. Asimismo, la Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. Con relación a esto último, el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina.

Asimismo, en la referida casación, citando a las Casaciones N° 5-2007-Huaura, N° 3-2007-Huaura, N° 385-2013-San Martín y N° 96-2015-Tacna, se precisa que si bien es cierto que existe un límite para la valoración probatoria en segunda instancia, también es cierto que existen las denominadas “zonas abiertas” sujetas a control, dicho supuesto está vinculado a los aspectos relativos de la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Así, establece que el juez de segunda instancia puede darle un valor diferente al relato fáctico cuando:

a) haya sido entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que menciona el fallo–; b) sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o c) sea desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Casación N° 871-2021-Tacna, Sala Penal Permanente

Fecha: 21 de febrero de 2023

Contenido del principio de congruencia o limitación recursal

Quinto. Este Supremo Tribunal, en cumplimiento de las garantías, los deberes constitucionales y la facultad discrecional, y actuando como última instancia de la jurisdicción ordinaria, admitió el recurso de casación propuesto por la defensa de la procesada a fin de determinar si las alegaciones de la parte no recurrente que se efectuaron en la audiencia de vista resultaban trascendentes en la decisión judicial que declara la nulidad del fallo absolutorio y si merecían ser objeto de pronunciamiento a partir de la interpretación de los artículos 361 –numerales 1 y 3–, 390 y 424 –numeral 5– del Código Procesal Penal, teniendo en consideración lo señalado en la Casación Nº 147-2016-Lima –principio de limitación y congruencia recursal–.

Sexto. Ahora bien, el principio de congruencia o limitación recursal se encuentra regulado en los artículos 409 y 419, inciso 1, del Código Procesal Penal, que establece: “La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante”. Al respecto, el Tribunal Constitucional sobre el referido principio ha establecido:

El principio de congruencia es uno que rige la actividad procesal, y obliga al órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre las pretensiones postuladas por los justiciables (STC Exp. N° 1300-2002-HC/TC, fundamento 27). Dicho principio garantiza que el juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes (STC Exp. N° 7022-2006-PA/TC, fundamento 9).

Séptimo. Por su parte, la Corte Suprema, en el recurso de Casación Nº 1967-2019-Apurímac, estableció:

Décimo. El derecho a recurrir se rige, a su vez, por preceptos o criterios que anteponen límites al pronunciamiento en alzada, uno de los cuales –de aplicación general en materia de impugnación– es el de limitación recursal, el cual deriva del principio dispositivo, referido a la demarcación del ámbito de la decisión que posee el Tribunal revisor, pues solo le está permitido emitir pronunciamiento con relación a la resolución recurrida, a lo que ha sido objeto de cuestionamiento por quien recurre y a lo que se pretende. Esto es, la decisión del Tribunal encuentra su límite en los agravios y pretensión postulados. En otras palabras, quien conoce la alzada no puede apartarse de los límites fijados por quien impugna una decisión judicial, pues la audiencia de apelación no debe ser concebida como un nuevo plenario que soslaya encontrarse limitado su objeto y, en el mismo sentido, el pronunciamiento que de ella emane; esto es, por lo prefijado en el recurso, y en su caso por el impugnante adhesivo.

Octavo. Así también, en el recurso de Casación Nº 1864-2019-Ayacucho, en su fundamento décimo segundo, se establece que:

Cabe precisar que, si bien la decisión de alzada encuentra sus límites en la proposición de los agravios, es posible omitir el análisis de aquellos –agravios– notoriamente inconducentes. Aunado a ello, es posible, además, que el Tribunal revisor pueda examinar otros puntos para mejorar y extender lo beneficioso a otros no recurrentes. Esto último guarda relación con el efecto extensivo del recurso, previsto en el numeral 1 del artículo 408 del Código Procesal Penal (...).

Noveno. El artículo I, inciso 2, del Título Preliminar del Código Procesal Penal establece que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este código. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado, de modo reiterado, que el derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, la posibilidad de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en su situación jurídica, sea ejerciendo su propia defensa o a través de un abogado. De manera que el contenido constitucionalmente protegido de tal derecho queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida por concretos actos de los órganos judiciales de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos.

Casación N° 399-2021-Apurímac, Sala Penal Permanente

Fecha: 16 de febrero de 2023

Plazo razonable y desacumulación de investigaciones

3.2. En relación al recurso propuesto por Jorge Hernán Ruiz Arias, advertimos que el recurrente afirma que existiría una contradicción al sostenerse que la desacumulación no afectaría el proceso y que incluso la simplificaría, empero luego se le declaró infundada su solicitud.

3.3. No obstante, el razonamiento realizado por el a quo no es contradictorio, se trata de una premisa del razonamiento en la que se encuadró el supuesto de hecho imputado y luego de lo cual se concluyó que resulta relevante la conexión procesal entre el hecho por el que se le está investigando al recurrente con el hecho por el que se le investiga al procesado Artemio Daniel Meza Hurtado.

3.4. Asimismo, el recurrente sostiene que la desagregación permitirá obtener una resolución en plazo razonable al regirse por la norma procesal aplicable para los casos de funcionarios públicos, esto es, porque el Ministerio Público no formalizó investigación en su contra por el delito de organización criminal, sino por cohecho pasivo específico, que a diferencia del primero se tramita a través del proceso común, y su participación ha sido en un solo hecho mientras que a Artemio Meza Hurtado se le atribuye cinco hechos, lo cual a su vez afianzará el principio de igualdad ante la ley, en tanto a los demás investigados –entiéndase a Tulio Eduardo Villacorta Calderón, Yone Pedro Li Córdova y Guillermo Enrique Castañeda Otsu– sí se les amparó su solicitud de desacumulación.

3.5. Respecto al derecho a un plazo razonable, este Tribunal Supremo, así como el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se decanta por la postura que señala que el plazo razonable no se mide en días o meses; si bien es cierto que la duración del plazo de la investigación preparatoria por el delito de organización criminal puede extenderse más allá del plazo natural, ello responde a la complejidad del caso en particular y constituye una excepcionalidad que se encuentra prevista en la norma procesal; por otro lado, el hecho que solo se le impute un delito no lo desvincula de la conexión con Meza Hurtado, tanto más porque la investigación se rige por el principio de progresividad de la investigación; así, en el devenir del mismo, los hechos objeto del proceso serán esclarecidos, precisados y determinados durante la investigación; en efecto, resulta necesaria la unidad de la investigación que nos ocupa, por lo que, de los argumentos expuestos, no se advierte de forma objetiva alguna manifestación de afectación al derecho a un plazo razonable; por el contrario, se trataría a criterio del recurrente de una posibilidad que ello acontezca.

3.6. De otro lado, si bien es cierto que se desacumuló las causas de los coprocesados que tienen un delito imputado al igual que el recurrente, ello no necesariamente deviene en vulneración del principio de igualdad, toda vez que se trata de imputaciones fácticas distintas, y el Ministerio Público es el titular de la acción penal, quien inicialmente no se encontraba conforme con tal desacumulación, empero en audiencia de apelación se desistió del recurso de apelación presentado contra la decisión judicial.

Apelación N° 140-2022-Juzgado Supremo, Sala Penal Permanente

Fecha: 2 de febrero de 2023

Interpretación sistemática de la acusación complementaria

Tercero. Sobre lo expuesto es aplicable lo previsto en la norma procesal penal, en su artículo 374, que señala lo siguiente:

1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el juez penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el juez penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el juez penal suspenderá el juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente.

2. Durante el juicio el fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso, el fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica.

3. En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no superará el plazo de cinco días.

Cuarto. Así, lo regulado en el citado inciso 2 del artículo 374 del Código Procesal Penal (acusación complementaria) se refiere a que existirá distinta calificación jurídica cuando se incluya un hecho nuevo o una nueva circunstancia, pero el supuesto normativo sobre la distinta calificación jurídica no limita o restringe a dicha propuesta, cuando corresponda una nueva calificación jurídica (en estricto, una desvinculación), para ser promovida por las partes, ni significa que no pueda ocurrir. En efecto, en el caso concreto, la defensa del procesado propone como estrategia de su defensa la “atipicidad” del hecho, de modo que, si esta parte tiene derecho a una calificación jurídica distinta a su favor, el Ministerio Público tiene expedito el mismo derecho, para impulsar la modificación de la calificación típica, con mayor razón si ha reabierto el debate al respecto.

Quinto. En este sentido, frente a tal escenario, el camino que se tenía que seguir es el del inciso 1 del artículo 374 del citado código, donde el órgano judicial, de oficio, puede proponer la calificación que estime conveniente al juicio de hecho alcanzado en el plenario. El legislador no ha previsto que la desvinculación venga de las partes, sino del órgano jurisdiccional.

Sexto. De acuerdo con la tutela procesal efectiva, la interpretación de los incisos 1, 2 y 3 del artículo 374 del código adjetivo debe ser sistemática, esto es, que no queda proscrito que el fiscal, la defensa o el juez lo puedan proponer. Lo importante es que no se puede eliminar o menoscabar el derecho del procesado a ser escuchado al respecto y luego recibir el pronunciamiento de ley.

Séptimo. Si el fiscal se equivoca o no en la denominación del instituto procesal, el juez puede modificar de oficio y fijar la norma que corresponda. No es trascendente que el fiscal denomine a su requerimiento acusación (complementaria-alternativa), ya que, en atención al iura novit curia (el juez conoce el derecho), al órgano jurisdiccional le corresponde aplicar el instituto procesal de desvinculación que resultaba pertinente, dado que la denominación del pedido no es un error fundamental, sino su contenido. Por último, los pedidos fiscales no generan consecuencias. En ese sentido, se descarta la primera parte de su agravio.

Octavo. Por consiguiente, la calificación y determinación del hecho como falsedad genérica se encuentra incólume y, atendiendo a que el referido ilícito, previsto en el artículo 438 del código adjetivo, no contempla como elemento normativo del tipo penal si el documento es público o privado, no cabe mayor análisis al respecto para confirmar la condena. Es intrascendente en la falsedad genérica debatir si el documento es público o privado.

Apelación N° 111-2022-San Martín, Sala Penal Permanente

Fecha: 23 de marzo de 2023

Valoración del principio de legalidad en el otorgamiento de beneficio penitenciario

Duodécimo. A partir de lo indicado, en el caso, no es aplicable la Ley N° 27770, del veintisiete de junio de dos mil dos.

Luego, con la dación del Decreto Legislativo N° 1296, del veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, se incorporó el artículo 57-A del Código de Ejecución Penal, conforme al cual, el beneficio penitenciario de semilibertad se otorga según la ley vigente en el momento de la sentencia condenatoria firme.

Se relieva que la jurisprudencia penal ha afirmado la virtualidad de la regla tempus de rei iudicata, al señalar lo siguiente:

El factor temporal de aplicación, desde luego, no será el mismo que si se tratase de una norma procesal de ejecución, atento a su diferente naturaleza jurídica. ¿Cuál es, entonces, el hecho o acto jurídico material que la determina? La institución debe regirse por la ley vigente al momento en que se inicia la ejecución material de la sanción penal, esto es, cuando queda firme la sentencia que impuso la pena correspondiente, salvo criterios universales de favorabilidad en la fase de ejecución material de la sanción privativa de libertad.

Se subrayan dos datos esenciales: por un lado, la solicitud de semilibertad (foja 78) tiene como data el veinticuatro de marzo de dos mil veintidós; y, por otro lado, la firmeza judicial se alcanzó con la sentencia de vista, del nueve de diciembre de dos mil diecinueve (foja 165).

Después, el artículo 50 del Código de Ejecución Penal, modificado por la Ley N° 30838, del tres de agosto de dos mil dieciocho, prohibió la concesión de la semilibertad para los condenados por el delito previsto en el artículo 395 del Código Penal, es decir, cohecho pasivo específico. Nótese que tanto el Decreto Legislativo N° 1296, del veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, como la Ley N° 30838, del tres de agosto de dos mil dieciocho, estaban vigentes en fase de ejecución material de la sanción; por el contrario, la Ley N° 27770, del veintisiete de junio de dos mil dos, había perdido virtualidad.

Por lo demás, existen ilícitos que, por su entidad o alto impacto social, ameritan un tratamiento diferenciado cuando se evalúa el otorgamiento de un beneficio penitenciario, dada su naturaleza de premio, no se somete a la igualdad material, sino al alcance de los requisitos legales, para todos los internos que los cumplen: igualdad diferenciada. En esa línea, como apunta la jurisprudencia constitucional, la exclusión de algunos de ellos en función de la gravedad de ciertos ilícitos no da lugar a un vicio de inconstitucionalidad.

A la vez, conforme a la jurisprudencia penal, la Ley N° 30101, del primero de noviembre de dos mil trece, es de naturaleza transitoria, de elección o integración, por lo que no genera una lógica permanente y, menos, discriminatoria, en relación con normas precedentes o futuras.

Decimotercero. El principio de legalidad se proyecta a los ámbitos sustantivo, adjetivo y ejecutivo.

Si bien el artículo VIII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, de acuerdo con el Decreto Supremo N° 003-2021-JUS, del veintiséis de febrero de dos mil veintiuno, instituye la retroactividad como criterio de aplicación de la ley ejecutiva; esta no implica absoluta libertad para escoger uno u otro precepto del ordenamiento positivo, según sea conveniente a la pretensión formulada, sino alude a que el conflicto legal aparezca o sea visible en fase de ejecución de la sanción penal. Lo mismo acontece respecto a la ultraactividad, cuyo límite es la vigencia de un nuevo dispositivo legal.

Sobre el particular –aun cuando soslaya que se trata de un derecho autónomo y no de la secuela procesal del derecho penal–, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional.

Las modificaciones legislativas relacionadas con los beneficios penitenciarios son inmediatamente aplicables, aun cuando ellas sean representativas de un tratamiento penitenciario más estricto. Ello es así, antes que, por la naturaleza de la ley penitenciaria, por el fundamento

constitucional que subyace al principio de prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal in malam partem y de aplicación ultractiva de ley penal más beneficiosa (artículo 103 de la Constitución).

Por lo tanto, la solicitud de beneficio penitenciario concernida no tiene sustento legal y ha sido correctamente desestimada.

De ahí que la apelación se declarará infundada y se confirmará el auto de primera instancia respectivo.

Apelación N° 137-2022-Pasco, Sala Penal Permanente

Fecha: 3 de marzo de 2023