i. PARTE GENERAL

Abogados solo pueden ser autores de delitos de infracción del deber si función encomendada es pública

Vigesimoquinto. La postulación fiscal resulta equívoca, rememora una antigua discusión de la filosofía del derecho de comienzos del siglo XX, entre los profesores Maurice Hauriou y Georg Jellinek, precisamente para establecer quiénes formaban parte o no del contingente al servicio del Estado. Para el profesor francés Maurice Hauriou todo funcionario y solo el funcionario produce siempre actos administrativos y provisión del servicio público para satisfacer necesidades públicas (normativismo formalista publicista)16; en cambio, para el profesor alemán Georg Jellinek el Estado está formado por todos, incluso por la sociedad civil, en algunos casos esta provee el servicio público –por régimen de subsidiaridad estatal o por principio de colaboración o contribución civil–; ergo, en el caso del funcionario o servidor estatal, ni todo acto suyo es provisión del servicio público (no lo será dormir, satisfacer necesidades personales, etcétera) ni solo el personal de carrera al servicio del Estado produce actos administrativos o provisión del servicio público. De tal manera, que el particular civil puede tener la función equivalente y ser considerado por ello funcionario o servidor público proveedor, cuando la función que realiza es provisión del servicio estatal, emisión de actos administrativos o satisfacción de necesidades públicas (positivismo funcionalista). Esta última teoría es la que se impuso en el Derecho Constitucional y, por concomitancia, fue asumida por el Derecho Administrativo, lo que inspiró el sistema normativo peruano e internacional. Vale decir, la función pública no sigue al órgano –no depende de quién la ejercite– (publicismo de Hauriou), sino que la función pública sigue al acto, luego dependerá de qué se haga, para quién se haga y a nombre de quién se haga (funcionalismo de Jellinek).

Vigesimosexto. Así pues, en el caso de los integrantes del servicio que forman parte del organigrama público, no existe mayor dificultad en reconocerlos como propium officialis, el servicio público es inherente a la carrera administrativa de la que forman parte y, dado que poseen deberes y funciones específicas, son susceptibles de ser reconocidos como funcionario o servidor público. De otro lado, cuando se trata de personas naturales o jurídicas civiles o privadas, no basta con mirar que existe un vínculo contractual para considerarlos como agentes al servicio del Estado, como hizo erradamente la Fiscalía en la Disposición Fiscal
N° 78, si bien la relación contractual puede ser cualquiera para vincularlo con la Administración Pública, solo la función que realice permitirá saber si se trata de un alienum officialis o un alter officialis, o un simple proveedor de bienes o servicios, vale decir un extraneus.

Vigesimoséptimo. Luego, cuando se aprecia si un particular privado, abogado o abogada de un estudio jurídico, puede ser autor o agente de algún delito de infracción del deber, sin importar el vínculo contractual que lo relacione, solo podrá estar incurso como autor, si la función que realiza es pública, sea la emisión de un acto administrativo o la provisión directa de un servicio público para satisfacer las necesidades de los integrantes de la nación peruana.

Casación N° 1095-2021-Nacional, Sala Penal Permanente

Fecha: 27 de marzo de 2023

Pluralidad de acciones en el concurso real de delitos

Sexto. Ahora bien, como se expuso, corresponde determinar o definir la exégesis sobre la presencia de una unidad de hecho o pluralidad de hechos. En ese sentido:

Nada fácil resulta a la doctrina la tarea de delimitar cuándo existe una sola acción o una pluralidad de ellas, ya que como reiteradamente se ha señalado, el comportamiento humano se presenta como una serie continuada de acciones y omisiones que normalmente se presenta sin cesuras apreciables.

Séptimo. Así, según se expone subsecuentemente:

La unidad de acción no puede venir determinada por unidades de acción fisiológica, conforme con la cual se debe apreciar, si ello fuera posible, en cada uno de los movimientos físicos de un sujeto, una acción en sentido penal. Un criterio naturalístico como este no solo carece de sentido, sino que resulta imposible.

Octavo. Sobre el concurso real, el artículo 50 del Código Penal prescribe:

Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente esta.

Noveno. Con relación al concurso delictivo, la jurisprudencia suprema ha definido lo que sigue:

El concurso real de delitos se da cuando concurren varias acciones o hechos autónomos, es decir, que cada uno constituye un delito particular e independiente, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal. No plantea ningún problema teórico importante. Cada acción por separado constituye un delito.

En lo pertinente, se han de cumplir los siguientes presupuestos legales: (i) pluralidad de acciones, (ii) pluralidad de delitos independientes y (iii) unidad o identidad de autor.

El concurso real de delitos puede ser de dos clases: homogéneo y heterogéneo. Es homogéneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de la misma especie. Por ejemplo, si el agente ejecutó varios robos en diversas ocasiones y de modo independiente. Será heterogéneo, en cambio, cuando la pluralidad de delitos cometidos configura infracciones de distinta especie. Es el caso de quien realiza en diferentes oportunidades un hurto, un homicidio y una estafa. En este supuesto, rige el principio de acumulación o sumatoria de penas, teniendo como límite el doble de la pena del delito más grave o treinta y cinco años.

Décimo. Así las cosas, la nota distintiva entre uno y otro concurso es la unidad o pluralidad de acciones.

No constituye una característica diferencial que los actos plurales estén imbricados o sean conexos, puesto que es un rasgo común a cualquier relación concursal.

Decimoprimero. Por ende, para determinar si se está ante un concurso ideal o real, se sigue la postura de la unidad de acción o pluralidad de acciones, respectivamente. En el presente caso, primeramente, se debe determinar el contenido del acto de la voluntad del procesado, dado que si este pretende alcanzar con su acción la totalidad de los resultados producidos –es decir, si actúa con dolo directo– y dichos resultados constituyen la lesión de otros tantos bienes jurídicos protegidos, desde el punto de vista de la antijuridicidad como de la culpabilidad, se está ante la presencia de varios hechos punibles, se configura el concurso real. Es así que el procesado José Mario Gonzales Vásquez buscó causar la muerte de dos personas, es decir, que su conducta debe considerarse constitutiva de dos delitos de homicidio simple, ambos consumados, y cuyas lesiones se ocasionaron a las víctimas con tres tipos de armas distintas: arma de punta y filo, arma blanca de peso y filo y proyectil de arma de fuego. Las tres utilizadas para dar muerte a José Walter Saucedo Zárate y solo arma de fuego para matar a José Roque Saucedo Zárate. Así, en el presente caso, se evidencian pluralidad de hechos e infracciones a la ley penal.

Decimosegundo. El juzgador de primera instancia sostiene que existe una sola resolución criminal y luego señala que son dos los bienes jurídicos vulnerados para sumar la pena e imponer por las dos muertes veintiún años y cuatro meses de privación de libertad (sic). Por su lado, la Sala Superior sostiene que solo ante un concurso real de delitos es posible sumar la pena, de modo que señalar que existen dos bienes jurídicos vulnerados no tiene sustento jurídico y procede a reformar la sanción; empero, como se expuso, el hecho constituye un concurso real de delitos, aspectos que el ad quem omitió evaluar al momento de examinar el juicio de primera instancia y concluyó con una dosificación de pena, que no se corresponde con los hechos probados en el plenario y ajustados al principio de legalidad.

Casación N° 1834-2021-Lambayeque, Sala Penal Permanente

Fecha: 22 de marzo de 2023

Determinación del dolo y el error in persona

Cuarto. Que todo lo expuesto revela que el imputado Cabrera Zárate conocía la minoría de edad (once años y diez meses) de la agraviada S.P.S.G. cuando le hizo sufrir el acceso carnal. Los elementos de prueba son categóricos.

∞ Por lo demás, el hecho subjetivo del agente (dolo en este caso: el sujeto activo conoce, se ha representado, el riesgo que despliega su conducta) se acredita a partir de los hechos objetivos (hecho externo) y de sus elementos de prueba (los elementos subjetivos no son cognoscibles directamente). El dolo en los delitos sexuales, en lo que respecta a la edad de la víctima (para determinar si, en su caso, existiría error in persona), se infiere a partir de determinados indicadores operativos o datos que se expresan en los hechos probados en función a la edad del imputado, a su experiencia de vida, al contexto situacional en sus relaciones con la víctima, al tiempo en que conocía a la agraviada, a la contextura de aquella, etcétera.

∞ En el presente caso, no solo se tiene la gran diferencia de edad con la víctima, la contextura de la agraviada, la forma y circunstancias en que se conocieron y relacionaron, también que pudo y debió agenciarse de información suficiente y real sobre la edad de la agraviada, más aún si la conoció ocasionalmente y al poco tiempo le hizo sufrir el acto sexual. No es posible, entonces, afirmar la existencia de error de tipo, es decir, de un error sobre las circunstancias del hecho –del objeto o persona en el presente caso– reguladas por el tipo delictivo. El imputado estaba en condiciones de saber la edad de la víctima y, por tanto, conocía los elementos que caracterizan la acción realizada como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido [BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal. Parte General, ARA Editores, Lima, 2004, p. 307]. No es, pues, aceptable que el imputado no pudo comprender, en el contexto social y jurídico en el que se encuentra, el sentido material de su comportamiento, que desconociera que su conducta se adecua a un tipo delictivo.

Quinto. Que, finalmente, la motivación de la presencia de dolo y el rechazo del error de tipo alegado por el imputado Cabrera Zárate ha sido, en lo relevante, correcta. La motivación de este extremo ha sido clara, completa, suficiente y racional. Tampoco no se aplicó indebidamente el artículo 14, primer párrafo, del Código Penal.

∞ El recurso de casación defensivo debe desestimarse. Así se declara.

Casación N° 1341-2021-Ica, Sala Penal Permanente

Fecha: 8 de marzo de 2023

Concurrencia de culpas y reparación civil

Tercero. Que en casación no corresponde realizar un análisis autónomo del material probatorio disponible, solo controlar que la valoración de la prueba no se sustente en prueba ilícita y que esta se respalde en inferencias respetuosas de la sana crítica (leyes lógicas, máximas de la experiencia y conocimientos científicos), así como que se respete el estándar o umbral de prueba exigido para amparar la pretensión civil en este caso.

∞ Es de precisar, al respecto, que se trató de un accidente de tránsito como consecuencia de una colisión entre el camión conducido por el recurrente José Landeo Estrada y la motocicleta conducida por el agraviado Félix Salazar Sullca, quien llevaba como pasajero a su menor hijo Jehu Pul Salazar Irrazabal (ambos sin casco), a consecuencia de lo cual falleció el primero y resultó lesionado el segundo. Es verdad que imputado y agraviado tenían la licencia de conducir vencida, pero lo central es que, según la prueba pericial –en especial, el informe pericial de fojas cincuenta y ocho del cuaderno de pruebas–), el imputado recurrente Landeo Estrada, pese a avistar al vehículo menor conducido por el agraviado, no hizo maniobra evasiva alguna, no obstante que atravesaba una zona de curva, y además conducía a una velocidad impropia para el lugar –datos fácticos especialmente relevantes para el juicio de responsabilidad civil–. El que el agraviado no tuviera licencia de conducir ni llevara casco de seguridad, siendo una infracción de tránsito, no niega el hecho mismo de la conducción imprudente del imputado, al punto que incluso su camión no tenía revisión técnica, su maniobrabilidad estaba disminuida porque llevaba en la cabina a cuatro personas y el parabrisas tenían rayaduras que le impidieron la buena visibilidad.

∞ Lo expuesto determina que medió una conducta que creó un riesgo jurídicamente desaprobado por parte del imputado José Landeo Estrada, sin que la conducta, también indebidamente riesgosa, del agraviado Félix Salazar Sullca –en pureza, mayormente sobre extremos que no eran predominantemente relevantes respecto de la colisión misma–, permita la exclusión de su responsabilidad civil. No se está ante un caso de falta de imputación objetiva del resultado por una conducta exclusivamente negligente de la víctima. En estos supuestos es de aplicación el artículo 1972 del Código Civil, a contrario sensu y, en especial, el artículo 1973 del citado Código, que obliga a una reducción proporcional de la indemnización según las circunstancias del caso.

∞ Siendo así, con independencia de las razones expuestas por los jueces de mérito –que denotan confusión respecto de las reglas de imputación objetiva y el rol imprudente de imputado y agraviado, sin exclusión del primero respecto del segundo–, corresponde imponer la reparación civil.

Cuarto. Que, por consiguiente, se afirma la responsabilidad civil del recurrente y, en tal virtud, la obligación de indemnizar a los agraviados. Concurren, en el sub lite, los elementos que la determinan: la ilicitud del hecho, en tanto el imputado vulneró reglas legales específicas en materia de tránsito; la producción de un daño: muerte de un agraviado y lesiones leves en el otro; la relación de causalidad, en la medida en que la muerte y las lesiones tuvieron lugar precisamente por la colisión en que intervino el imputado al conducir el camión de su propiedad y que chocó con la moto conducida por el agraviado, todo ello centrado en la propia conducción del camión y porque además pudo evitar la colisión si, como correspondía, frenaba o desviaba el curso del camión, si el parabrisas no estuviera dañado y si en la cabina no hubiera introducido a cuatro personas que impidieron una maniobra de evasión efectiva (conducta antijurídica del autor en las condiciones descriptas); y el factor de atribución, que en materia de daños ocasionados por accidente de tránsito la responsabilidad, de conformidad con el artículo 1970 del Código Civil, es objetiva –el factor de atribución no es la culpa del autor sino el riesgo creado por los automotores y la actividad de conducción de los mismos, en tanto se utilicen bienes o se realicen actividades que suponen un riesgo adicional al ordinario– [cfr.: ESPINOZA ESPINOZA, Juan: Derecho de la responsabilidad civil. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 275-277]. ∞ Es de puntualizar que, en este caso, no hubo una fractura causal a partir de la conducta del agraviado; esencialmente, lo que causó el hecho dañoso fue la conducta o causa inicial del imputado. Si hubo, en cambio, una concausa (artículo 1973 del Código Civil) por cuanto el daño siempre es consecuencia de la conducta del imputado, pero con la contribución o participación de la propia víctima –la conducta del agraviado no fue por sí misma suficiente para la producción del daño– [TABOADA CÓRDOVA, Lizardo: Responsabilidad civil extracontractual. Academia de la Magistratura, Lima, 2000, pp. 57-59].

Quinto. Que, de otro lado, por lo general, no corresponde a la casación ingresar a definir el quantum de la reparación civil fijada por los jueces de instancia, a menos que se esté ante un caso de motivación inexistente, se rebase la pretensión procesal de la Fiscalía o del actor civil –sus parámetros máximos– o se esté ante la aplicación indebida de una disposición legal que rige su imposición; es decir, casos de arbitrariedad y desproporción manifiesta [STSE 2190/2002, de 11 de marzo de 2003]. El quantum indemnizatorio obedece a un criterio de razonabilidad o discrecionalidad –jurídicamente vinculada– de los jueces, criterio que está sujeto a la valoración conjunta y razonada de las pruebas, lo que no puede ser motivo de cuestionamiento en casación [Sentencia casatoria civil 227-2013-Ica, publicada el 30 de junio de 2016].

∞ En el presente caso se analizó tanto los daños patrimoniales como extrapatrimoniales, el monto fijado respetó la pretensión de la parte legitimada y este, en modo alguno y en todo caso, puede considerarse arbitrario o de una dimensión patentemente desproporcionada; además, respetó las bases determinantes de la fundamentación de la cuantía indemnizatoria. Fijar por una vida la cantidad de cincuenta y cuatro mil quinientos treinta con trescientos cinco soles y por una lesión leve la suma de seis mil soles no puede considerarse irrazonable ni violatoria de la doctrina de la compensación de culpas. Es de apuntar que la concurrencia de conductas no disminuye la entidad de la culpa del acusado, porque la situación de culpa en uno y otro concurrente –en este caso del agraviado– no neutraliza ni deroga la más grave, sino que da lugar a una situación en la que hay que valorar y calificar las diversas culpas concurrentes en orden a fijar la indemnización civil [STSE 1364/1998, de 22 de febrero de 1999].

∞ En tal virtud, el recurso defensivo no puede prosperar. Debe desestimarse. Así se declara.

Casación N° 968-2020-Huancavelica, Sala Penal Permanente

Fecha: 22 de febrero de 2023

Imposición de cadena perpetua en segunda instancia

Noveno. De acuerdo con el motivo materia de casación, se aprecia que guarda relación con la determinación judicial de la pena en casos en donde la norma sustantiva quebrantada prevé la pena de cadena perpetua. Con relación a esta sanción, la pena de cadena perpetua no tiene fijado, legalmente, un tiempo máximo de duración. En nuestro ordenamiento legal, el artículo 29
del Código Penal instituye dos tipos de duración de la sanción: temporal y atemporal. El primero tiene un tiempo mínimo de dos días y un máximo de treinta y cinco años. El segundo es perpetuo, sin tiempo de duración, pero revisable luego de haber cumplido treinta y cinco años de sanción, conforme a lo previsto por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 921.

Décimo. Cabe precisar que, desde el plano de la motivación (de la determinación judicial de la pena), la pena de cadena perpetua, al ser la máxima sanción reconocida por nuestra legislación, debe tener una motivación reforzada, lo que implica que el sustento debe ser suficiente en cuanto a la acreditación de las circunstancias de hecho y de derecho. A su vez, debe ser razonada, con el fin de justificar la decisión que se adopte en torno a la limitación de un derecho fundamental. Aun cuando no se prescriba expresamente la necesidad de la motivación reforzada o especial, la imposición de la pena de cadena perpetua también debe entenderse que cae dentro de los alcances de esta exigencia, pues se trata de la pena más grave del ordenamiento jurídico. Así, es de aplicación el argumento a minori ad maius –si está exigido lo menos, está exigido lo más–; si en la ley procesal se exige motivación especial para la restricción temporal de derechos fundamentales, como la libertad ambulatoria, con mayor razón se debe exigir para la imposición de una pena relativamente indeterminada, como la cadena perpetua.

Decimoprimero. Ahora bien, en consonancia con el numeral 4 del artículo 392 del Código Procesal Penal, es importante que esa fundamentación sea adoptada por todos los integrantes del Colegiado; de esa manera, se garantiza la certeza y convicción de su aplicación, porque basta que uno de los integrantes del Tribunal que juzga no esté convencido de la necesidad de dicha pena y no comparta la decisión para que no se pueda aplicar debido a su severidad.

Por ende, habrá de aplicarse otra pena, que en este caso tiene que ser la inmediata inferior en razón de que la máxima pena no se aplica solo por un defecto procesal; corresponde la aplicación de la pena siguiente, que sí es posible aplicar por mayoría. En consecuencia, resulta válido imponer treinta y cinco años de pena privativa de libertad.

(…)

Decimotercero. Al ser impugnada dicha decisión, la pena de cadena perpetua fue confirmada por mayoría, tal como se desprende de la sentencia de vista del cinco de diciembre de dos mil diecinueve (foja 138). De su lectura, se aprecia que uno de los integrantes del Colegiado Superior emitió su voto en discordia. Independientemente de la fundamentación de dicho voto, lo cierto es que el magistrado discordante no estuvo de acuerdo con la imposición de dicha sanción punitiva. Por tanto, al no existir unanimidad, se debió optar por imponer la pena inmediata inferior (treinta y cinco años) que sí es posible imponer por mayoría. En este contexto, resulta patente que se ha vulnerado el debido proceso y el principio de legalidad, pues se ha confirmado la pena de cadena perpetua en contravención a una norma procesal y al principio de legalidad, sin que exista ninguna motivación para tal efecto. En ese sentido, resulta evidente la vulneración de la parte in fine del numeral 4 del artículo 392 del Código Procesal Penal, al confirmarse la condena (cadena perpetua) por mayoría; por tanto, la casación debe ser estimada

Casación N° 814-2021-La Libertad, Sala Penal Permanente

Fecha: 23 de febrero de 2023

Autoría en los delitos de infracción del deber

Décimo. Se conceptúa a los delitos de infracción del deber como aquellas conductas en las cuales la autoría se ve caracterizada por el hecho de alguien que abusa o descuida el deber especial que surge de su rol funcional, sin que ello signifique que deja de estar obligado al deber general de privilegiar el interés público como parte de su rol social, de ese modo, ocasiona una puesta en peligro o lesión típica de determinados bienes jurídicos. En concreto, son conductas en las cuales el autor, por no cumplir con las exigencias impuestas por su rol social especial, lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido representado por principios y deberes funcionales.

Cabe precisar que la autoría en los delitos catalogados de infracción de deber no recae en todas las personas, sino solo en aquellos sujetos específicamente determinados por la propia norma legal, la cual los constituye en los únicos que pueden ser autores de determinados delitos, bajo el entendido del artículo 425 del Código Penal, delitos que incluyen, entre otros, a los comprendidos en la carrera administrativa, a los que desempeñan cargos políticos o de confianza y a todo aquel que –independientemente del régimen laboral en que se encuentre– mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades, organismos, corporaciones, proyectos o empresas del Estado. Incluso, a quienes, teniendo la condición de privados, emiten actos administrativos, conforme lo establece la legislación administrativa general.

Esta noción es recogida en el Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-1162, el cual, en su octavo fundamento jurídico, deja sentado lo que se indica a continuación:

En efecto, actualmente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se reconoce que existen tipos legales que se configuran y forman solo a partir de la infracción de un deber especial que corresponde al ámbito de competencia del autor intraneus, lo cual es una característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos. Por tanto, el autor de estos delitos no puede ser cualquier persona, sino sólo aquel funcionario o servidor público que tiene un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto desde la plataforma del deber que ostenta. Y es la infracción de dicho deber lo que lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que, para esta clase de delitos funcionariales, no adquiere trascendencia jurídica. Fundamentalmente, porque el hecho punible está construido por la posición o estatus en relación al deber estatal que sólo incumbe al funcionario, cual es conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de su deber positivo para con los bienes que se encuentran bajo su ámbito de competencia.

Cabe precisar que los delitos de infracción de deber son la mayoría de delitos que se tipifican en nuestro Código Penal con el título de “delitos contra la Administración Pública”.

Undécimo. En esta línea enunciativa, es la infracción al deber, y no el dominio del hecho, lo que marca la pauta para determinar si la conducta atribuida tiene contenido penal; desde esta perspectiva, existen deberes positivos, que obligan un actuar de parte del agente al servicio del Estado; en ese caso, la infracción a ese deber puede desplegar una conducta omisiva, un “no hacer” o “no cumplir” el deber a que está obligado; como también deberes negativos, que prohíben o impiden al agente al servicio del Estado actuar o hacer un determinado acto; en ese caso, la infracción a este tipo de deberes es comisiva, puesto que para incumplir la prohibición o el impedimento, el intraneus tendrá que desplegar un hacer. Y, por último, existen deberes mixtos, que exigen al agente al servicio del Estado tanto un hacer como un no hacer, en ese caso, la infracción a este particular tipo de deberes será al mismo tiempo comisivo por omisión. Por tanto, el interesarse, como verbo rector del delito de negociación incompatible, puede manifestarse por la infracción del deber que, como se dijo, puede ser un deber activo, un deber no activo o un deber mixto, lo que engendra la comisión, la omisión o la comisión de omisión en la infracción de deber, suficiente, según el caso, para configurar el interés indebido, dependiendo de la prueba o indicio que así lo acredite. Y desde esta perspectiva, todo aquel que contribuye a que el sujeto obligado, agente al servicio del Estado, infrinja sus deberes, será extraneus o persona ajena al servicio infringido que contribuye en ello y si lo hace se convierte en cómplice.

Casación N° 2981-2021-Cajamarca, Sala Penal Permanente

Fecha: 3 de febrero de 2023

Ii. PARTE ESPECIAL

A. DELITOS COMUNES

El engaño en el delito de estafa

Decimosexto. De otro lado, si bien es cierto que las recurrentes alegan que los mismos hechos habrían sido ventilados en la vía civil, es de recordar que el engaño utilizado en la víctima fue para que aquella se desprenda de su patrimonio con el ánimo de hacerle creer que sí cumplirían con el contrato pactado, esto a sabiendas de que ello no iba a ocurrir, mas no se trata de un incumplimiento contractual por causa sobrevenida, razón por la cual ambas recurrentes resultan responsables penalmente aun cuando coexiste con la responsabilidad penal el incumplimiento del contrato; por lo que el recurso de casación propuesto deviene en infundado.

Casación N° 795-2021-Ayacucho, Sala Penal Permanente

Fecha: 23 de febrero de 2023

Violencia sicológica en las agresiones contra las mujeres

Décimo. La violencia contra la mujer constituye una grave afectación a los derechos fundamentales y expresa una actitud de desprecio discriminatorio de parte del agresor. Ante el carácter masivo de las agresiones, el Estado dictó e implementó una serie de medidas destinadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y el grupo familiar, una de las más relevantes es la Ley N° 30364. Esta ley, en su artículo 5, define la violencia contra las mujeres como cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito público como en el privado.

Decimoprimero. Ahora bien, la referida ley no solo estableció lo que debe entenderse sobre la violencia contra la mujer, sino que, además, estableció y definió las modalidades o tipologías que la agresión genera. En efecto, el artículo 8 del aludido cuerpo legal establece los siguientes tipos de violencia contra las mujeres: i) violencia física, ii) violencia psicológica, iii) violencia sexual y iv) violencia económica o patrimonial. En lo concerniente a violencia psicológica –objeto del presente caso–, lo conceptúa como la acción u omisión, tendiente a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla, avergonzarla, insultarla, estigmatizarla o estereotiparla, sin importar el tiempo que se requiera para su recuperación.

Casación N° 1293-2021-Piura, Sala Penal Permanente

Fecha: 9 de marzo de 2023

Configuración del delito de falsa declaración en proceso judicial

Cuarto. Que, acerca de los alcances del tipo delictivo de falso testimonio o declaración del artículo 409 del Código Penal, el texto del mismo, en lo pertinente, es el siguiente: “El testigo (…) que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa (…), será reprimido (…)”.

∞ Se castiga la infracción del deber o garantía de veracidad por quien es convocado como testigo en un procedimiento judicial [Ejecutoria Suprema R.N. N° 1424-2010-Cusco de 14 de julio de 2011]. La falsedad de la testimonial debe ser prestada en un “procedimiento judicial”. En el sistema acusatorio que receptó el Código Procesal Penal, dentro de cuya vigencia se realizó la testimonial cuestionada, el proceso penal se divide en tres fases o etapas, y la primera es la de investigación preparatoria, a cargo del Ministerio Público por imperativo constitucional (ex artículo 159, numeral 4, de la Constitución y artículo 61 del CPP). En esta etapa se realizan variados actos de investigación, entre ellos las testimoniales –en la etapa principal o de enjuiciamiento se actúan, asimismo, diversos actos de prueba, entre los que destacan las testimoniales–. Ambas testimoniales, como es evidente, están sujetas al deber de veracidad del testigo sobre datos relevantes de la causa y lo que éste declare o informe constituirá el elemento, de investigación o de prueba, que servirá para las decisiones del fiscal o del órgano jurisdiccional, respectivamente. Por consiguiente, esta exigencia o garantía de veracidad –que sanciona al que miente con conocimiento de la falsedad de lo declarado– es común en toda etapa del proceso penal, cuya dirección puede tenerla el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional.

∞ Por “procedimiento judicial” debe entenderse, entonces, dadas las especiales características del proceso penal nacional, todos aquellos actos que se realicen en sede del fiscal o en sede del juez en los marcos de los procedimientos de investigación preparatoria o de enjuiciamiento. El tipo delictivo no circunscribe la testimonial al juicio oral, basta que esta se realice en una actuación procesal, que abarca la investigación preparatoria y el plenario o enjuiciamiento. Se incluyen, en consecuencia, las declaraciones prestadas en la investigación preparatoria, en tanto en cuanto se desarrollan ante una autoridad penal constitucionalmente habilitada para investigar o averiguar.

Casación N° 1980-2021-Cusco, Sala Penal Permanente

Fecha: 3 de marzo de 2023

B. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, ECONÓMICOS Y OTROS

Ausencia de acción en el delito de retardo ilegal

7.1. La controversia en el presente caso gira en torno al elemento normativo referido a la ilegalidad de la demora en el tipo penal previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 377 del Código Penal.

7.2. El a quo sostiene que la procesada actuó conforme a lo dispuesto por el Reglamento de la Ley N° 30364, mientras que el Ministerio Público señala que la mencionada Ley establece un plazo de setenta y dos horas para pronunciarse sobre la medida de protección solicitada, plazo que consciente y voluntariamente no fue cumplido por la acusada en tanto conocía lo que disponía la norma, lo que denota la ilegalidad de su conducta.

7.3. La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la Sentencia de Casación N° 1631-2018-Ica, emitida el doce de agosto de dos mil veintiuno, estableció lo siguiente:

En su fundamento vigésimo

[l]o ilegal refiere la vulneración de lo establecido en la ley, aquello contrario al ordenamiento jurídico, por tanto, una arbitrariedad asumida por el funcionario público y un abuso contra la Administración Pública. (…) Al nivel subjetivo se exige dolo en la inacción el cual se refleja tanto en el conocimiento de la función que omite (para el presente caso léase retardo) como de la ilegalidad de su conducta.

En el fundamento vigésimo tercero

Las causas de justificación se definen como motivos jurídicos bien fundados para realizar un comportamiento en sí prohibido; se trata de comportamientos aceptados socialmente como soportables en consideración a su contexto, es decir, a la situación justificante. Nos remite a aquellos supuestos por los que el legislador permite un hecho típico y lo convierte en un hecho perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico, por razones políticas, sociales y jurídicas.

Y en el fundamento vigésimo cuarto: “Entre los supuestos de antijuricidad de la conducta típica desplegada encontramos lo normado en el numeral 8, del artículo 20, del Código Penal que establece: ‘El que obra por disposición de la ley’”.

7.4. De esto se desprende que la ausencia de la acción (el retardo, la demora) exige el dolo directo, que debe estar acompañada del conocimiento y voluntad del funcionario, no solo del retardo, sino de su ilegalidad. Para ser ilegal, no debe estar cubierto o atenuado por la ley o reglamento o alguna causa de justificación. De lo que se colige que no basta el simple incumplimiento del plazo para la configuración de esta modalidad del delito; la estructura de este tipo penal exige la capacidad de actuación del agente para poder cumplir y adecuar sus actos conforme lo exige la norma.

Apelación N° 142-2022-Lima Norte, Sala Penal Permanente

Fecha: 3 de marzo de 2023

La no rendición de gastos por encargo interno configura el delito de peculado

Decimotercero. Además, debe precisarse que, si bien en los recursos de apelación y casación la sentenciada ha sostenido que la falta de rendición de gastos no significa la apropiación de los caudales, cabe señalar que en efecto técnicamente ello es así, lo que se sanciona en sede administrativa es la no rendición de gastos a las que estaba obligada la funcionaria, sin embargo, lo relevante en sede penal es la apropiación de los caudales públicos que se desprende, precisamente, de la no rendición de cuentas. En el presente caso, la entrega de dinero a personal de la institución se otorgó para el pago de obligaciones que no podía ser efectuado de manera directa por la Oficina General de Administración o la que haga sus veces en la Unidad Ejecutora o Municipalidad; así, como se indicó, a efectos de verificar dicho cumplimiento, la persona designada como responsable del manejo de los fondos se encuentra obligada a realizar la rendición documentada de los gastos dentro de los tres días hábiles después de concluida la actividad materia de encargo. La sentenciada pese a tener conocimiento de que debía realizar la rendición documentada del encargo asignado a su persona no lo hizo, por lo que se colige que se apoderó de los caudales del Gobierno Regional de Huancavelica que le fueron confiados para su correcto manejo, administración y custodia. Cabe precisar que no

estamos ante una irregularidad administrativa desde que la institución le hizo entrega del encargo a la casacionista en el año dos mil ocho y, de acuerdo al informe emitido en el dos mil diecisiete, la misma no había rendido las referidas cuentas pese a ser conminada para ello reiterativamente. Sobre el particular, es de resaltar que la transparencia y la rendición de cuentas son principios que rigen la gestión pública y contribuyen a estrechar los vínculos con la población, adquirir mayor legitimidad y prevenir la comisión de actos de corrupción. Estos mecanismos forman parte de la responsabilidad pública de poner la información a disposición de la población sobre cómo, en qué y para qué se destinan los fondos públicos.

Decimocuarto. Por lo expuesto, en el caso de autos no se advierte una interpretación errónea del artículo 387 del Código Penal, toda vez que concurren los elementos configurativos del tipo penal de peculado doloso por apropiación. Del mismo modo, en el caso de autos, no existe una vulneración del principio de presunción de inocencia ni del derecho de motivación de las resoluciones judiciales, puesto que obran suficientes pruebas respecto de la comisión del hecho delictivo que fuera atribuido a la sentenciada; así, se justifican las premisas de las que parten los tribunales de mérito para determinar que se ha enervado la presunción de inocencia y asumir una decisión judicial de condena.

Casación N° 288-2021-Huancavelica, Sala Penal Permanente

Fecha: 7 de febrero de 2023

Complicidad en el delito de negociación incompatible

Sexto. Que, el delito de negociación incompatible es un delito de infracción del deber especial y de preparación o preparatorio, así como es de peligro abstracto en tanto que la prohibición penal no está en la generación de un perjuicio o de un peligro para el patrimonio del Estado, sino en el irregular desempeño funcional del funcionario público [ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco: Ob. cit., pp. 40 y 158].

∞Desde otra perspectiva, un extraneus, en un delito de negociación incompatible, puede ser cómplice del mismo, atento a lo dispuesto por el reformado artículo 25, tercer párrafo, del Código Penal, según el Decreto Legislativo N° 1351, de siete de enero de do mil diecisiete: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”). El elemento típico del artículo 399 del Código Penal: interés indebido –en forma directa o indirecta o por acto simulado– en provecho propio o de tercero en cualquier contrato u operación en que el funcionario interviene por razón de su cargo, es lo que en pureza debe acreditarse. Es patente que la designación del encausado Blácido Papa tiene una mácula –se le designó como supervisor pese a que estaba prohibido de ganar la buena pro en dos contratos de ejecución simultánea, lo que no tiene amparo legal–.

∞ Sobre esta base fáctica y normativa será necesario que se determine si ello importó un interés indebido o una designación a sabiendas de su imposibilidad legal o técnica y en aras de sacar provecho económico para sí o terceros, en cuya virtud los funcionarios concernidos orientaron su interés en función personal contradiciendo su rol funcional [SALINAS SICCHA, Ramiro: Delitos contra la Administración Pública, 4ta. edición, Editorial Grijley, Lima, 2016, pp. 633-635].

∞ El hecho de que el encausado Blácido Papa siguió desempeñando funciones de supervisor pese a ser designado Gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipal Distrital de Independencia ha de analizarse desde la perspectiva causal; es decir, si ello significó un aporte objetivo al momento de la concreción del interés indebido.

Casación N° 1149-2021-Áncash, Sala Penal Permanente

Fecha: 1 de marzo 2023

Requisito de procedibilidad del delito de negociación incompatible

5.1. En el caso de autos, se aprecia que el sentenciado fue condenado por el supuesto previsto en el artículo 215.1 del Código Penal –delito de libramiento indebido– que sanciona la siguiente conducta: “cuando se gira un cheque sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente”. Se incurre en este supuesto cuando el librador gira el cheque a sabiendas que no podrá hacerse efectivo porque no tiene o no dispone de dinero suficiente en su cuenta al momento de su cobro.

5.2. Asimismo, el segundo párrafo del artículo 215 del Código Penal establece que en el supuesto del inciso 1 se requerirá de protesto o constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago.

5.3. Respecto a este segundo párrafo versa el motivo del recurso casacional interpuesto por el recurrente, quien afirma que esta circunstancia forma parte de la estructura del tipo penal del delito de libramiento indebido, previsto en el inciso 1, y, en ese orden de ideas, afirma que al no contener los cheques en cuestión la constancia de la entidad bancaria sobre el motivo por el cual no se efectuó el pago de dichos títulos valores, el hecho que se le atribuye resulta atípico.

5.4. Al respecto, dicha inferencia no resulta de recibo, en principio porque dicha afirmación no es una consecuencia que resulte de la lectura del citado artículo, toda vez que la configuración típica de la conducta prevista en el inciso 1 se presenta cuando el titular de la cuenta gira un cheque pese a no tener fondos suficientes, con ello el tipo penal de libramiento indebido ya se encuentra consumado, correspondiendo el protesto o constancia del banco a un requisito de procedibilidad exigible para el ejercicio de la acción penal.

5.5. Ello es así, porque el bien jurídico protegido en esta clase de delitos es la fe pública, en tal sentido, dicho tipo penal está orientado a proteger la confianza de los ciudadanos de que el titulo valor girado se convertirá en dinero, por lo que su protección está orientada, más que a proteger perjuicios patrimoniales, a evitar los trastornos que pueden causar la entrada en circulación de un documento espurio. Al respecto, ha señalado la doctrina que, si alguien entrega un cheque sin contraprestación, es claro que, si no tiene fondos, lo que está en juego antes que el patrimonio es la fe pública, entendida como tráfico jurídico.

5.6. Por tanto, no debe confundirse el requisito de exigibilidad que se requiere para que proceda la acción penal contra el infractor de la norma penal –cuya naturaleza es procesal– con los elementos del tipo penal que tienen naturaleza material. La exigencia de que el cheque contenga el protesto o el sello del banco, que además es un hecho posterior a la realización del hecho punible, es una exigencia procesal requerida para habilitar el ejercicio de la acción penal, por tanto, su omisión o falta no determina la atipicidad de la conducta, solo la eventual improcedencia del proceso penal.

5.7. En ese entendido, si bien es necesario la constancia del protesto o constancia del banco en el título valor al ser un requisito de procedibilidad, su existencia defectuosa o su ausencia por errores o por cualquier otro motivo atribuible a la entidad bancaria no perjudica al beneficiario y no impide, por ende, su subsanación o prueba a través de otro medio, pues finalmente el protesto o constancia es un medio de prueba que sirve para demostrar que el tenedor ha hecho su presentación o requerimiento del pago del título valor y este ha sido denegado.

Casación N° 670-2021-Puno, Sala Penal Permanente

Fecha: 21 de febrero 2023

Naturaleza del delito de negociación incompatible

Segundo. Que, como ya se determinó oportunamente, el delito de negociación incompatible es un delito de preparación cuyo ámbito de aplicación son las operaciones o contratos del Estado, en tanto en cuanto revelen un aprovechamiento del cargo del funcionario concernido para privilegiar intereses particulares, propios o ajenos, frente a los intereses de la Administración Pública (elemento de tendencia interna subjetiva o trascendente), de suerte que ello desvele un direccionamiento en las decisiones realizadas. Este delito, además, es uno de infracción de deber y no exige un resultado de lesión patrimonial o de peligro; luego, es un delito de peligro abstracto, al no exigir daño o menoscabo patrimonial al Estado, desde que existen otros comportamientos delictivos que incorporan la tutela de la incolumidad del patrimonio público [Cas. N° 1149-2021-Áncash, de 1 de marzo de 2023, f. j. 2]. Queda claro, además, que el delito de negociación incompatible es un delito unilateral, no de participación necesaria ni de encuentro como es el de colusión.

(…)

Cuarto. Que, precisamente, por la naturaleza del delito de negociación incompatible, de preparación del delito de colusión, es que es pertinente afirmar la posibilidad de aceptar la participación de un tercero a título de cómplice. Ambos delitos (colusión y negociación incompatible) están en función a la adecuada gestión de los intereses patrimoniales que recae sobre los funcionarios públicos, pero la forma de afectación para determinar la diferencia es lo relevante. El delito de negociación incompatible, más allá de que tiene una estructura típica propia, aunque relacionada con el aludido delito principal, es, en palabras de Jakobs, un injusto parcial en el que se infringen, no las normas principales (materia del delito de colusión), sino normas de flanqueo cuya misión es garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales. La diferencia, en todo caso, se encuentra en la forma de afectación al bien jurídico tutelado [cfr.: ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco: El delito de negociación incompatible. Editorial Ideas, Lima, 2021, pp. 177-178. ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco: La prueba del delito de negociación incompatible; en AA.VV.: Delitos contra la Administración Pública. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2022, p. 504].

∞ No es de recibo sostener que como se trata de un delito de infracción de deber no cabe la participación del extraneus, más aún si el delito principal es un delito de infracción de deber con componentes de dominio. Por lo demás, una ulterior reforma aclaratoria (de dos mil diecisiete) del artículo 25 del Código Penal ya sostiene que: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”. En todo caso es claro que la

calidad especial que exige el tipo legal es requerida para el autor, pero no para los partícipes, cuyo dolo debe comprender esta circunstancia que fundamenta la represión [HURTADO POZO, José / PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo II, 4ta. edición, Editorial IDEMSA, Lima, 2011, p. 181]. La posibilidad de no asumir la ruptura del título de imputación fue aceptada por el Acuerdo Plenario 3-2016/CJ-116, de doce de junio de dos mil diecisiete.

∞ Tampoco es de recibo afirmar que como el delito de negociación incompatible no es un delito tipificado como de participación necesaria –exclusión por razón de la estructura típica del delito– no cabe la sanción al extraneus, pues existen varios tipos delictivos que a pesar de no estar tipificados como un delito de participación necesaria admiten sin problema la complicidad delictiva. Solo se requiere que el particular realice un aporte significativo en la ejecución del hecho delictivo, con conocimiento que auxilia al autor a concretar el interés indebido [cfr.: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal. Parte general. Editorial Grijley, Lima, 2006, p. 506].

Casación N° 1523-2021-Áncash, Sala Penal Permanente

Fecha: 20 de marzo 2023

Elementos típicos del delito de negociación incompatible

Tercero. Que el delito de negociación incompatible es uno de infracción de deber y calificado como “delito preparatorio o de preparación”. El sujeto activo ha de ser un funcionario o servidor público. En este caso el concepto penal de funcionario o servidor público está legalmente establecido por el artículo 425 del Código Penal. En el sub júdice es de destacar el inciso 3 del citado dispositivo legal, que exige que el agente, cuando los hechos, mantenga un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con el entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. El Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social - Foncodes, que financia proyectos de inversión social fundamentalmente con asignaciones del tesoro público, es un organismo descentralizado autónomo adscrito al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social [vid.: Leyes 26175, de 30 de diciembre de 1992, y 29792, Tercera Disposición Complementaria Final, de 20 de octubre de 2011]. Los integrantes del “Núcleo Ejecutor”, entre ellos los residentes de obra y otros profesionales o especialistas contratados al efecto (agentes del Núcleo Ejecutor), tienen la calidad de funcionarios públicos, como se destacó, entre otras, en la Ejecutoria Suprema R.N. 4630-2008-Ica, de veintiuno de octubre de dos mil nueve; de modo que tal calificación ya tiene consolidación jurisprudencial y que ahora se ratifica.

Cuarto. Que, de igual manera, según se definió en varias sentencias casatorias, como la última 307-2019-Áncash, de siete de febrero del año en curso, el delito de negociación incompatible es un delito de peligro abstracto: el tipo delictivo no exige un resultado de lesión o un resultado de peligro, solo la prueba de tendencia final del agente hacia ese logro: búsqueda de un provecho propio o de un tercero. Asimismo, desde la acción típica: “interés indebido” –directo o indirecto–, importa de parte del agente oficial un aprovechamiento del cargo –un acto de injerencia– para hacer prevalecer los intereses particulares frente a los intereses de la Administración, en cuya virtud se produce un desdoblamiento del agente, pues vuelca sobre el acto cuestionado una pretensión de parte no administrativa. Esto es lo que hizo el imputado

recurrente al realizar la obra con un material que no correspondía, obteniendo del proveedor una boleta de pago con la designación del material requerido, pero en realidad entregó otro: de geomembrana polietileno y geomembrana asfáltica (geotextil) a manta asfáltica. Es de enfatizar que todo el procedimiento de ejecución y pasos administrativos que debían llevarse a cabo estaba normado por la Resolución de Dirección Ejecutiva 69-2012- FONCODES/DE, de veinticuatro de abril de dos mil doce, tal como incluso se estipuló en el Convenio 20-2012-0032, de once de octubre de dos mil doce. Esta guía es parte de una Resolución Administrativa de carácter general y, como tal, integra el ordenamiento jurídico, sin que sea relevante su nivel jerárquico, a menos que vulnere el principio de jerarquía normativa, que en el presente caso no lo hace. Es de enfatizar que las resoluciones directorales o jefaturales, como se ha expuesto, forman parte del ordenamiento, y una de sus funciones, cuando tienen un carácter general, es regular la manera cómo se relaciona un organismo público con las personas naturales y jurídicas y, como tal, responden a la función normativa del órgano ejecutivo del Estado y han de ser consideradas parte de la legislación dentro del sistema jurídico peruano [RUBIO CORREA, Marcial: El sistema jurídico. Introducción al Derecho. 8va. edición, PUCP Fondo Editorial, Lima, 2001, p. 156].

∞ En consecuencia, el tipo delictivo de negociación incompatible no fue interpretado incorrectamente ni aplicado indebidamente. Por tanto, este motivo casacional no puede prosperar.

Casación N° 2349-2021-Ayacucho, Sala Penal Permanente

Fecha: 19 de diciembre 2022