* Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho de la Empresa y egresada del Doctorado en Derecho y Ciencia Política de la misma casa de estudios.

INTRODUCCIÓN

De acuerdo al primer párrafo del artículo 70 de la Constitución Política del Perú de 1993, “El derecho de propiedad es inviolable. El estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley (…)”; en tanto el artículo 923 del Código Civil peruano define a la propiedad, como el “poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. Estos dispositivos reconocen que, aunque la propiedad, es un derecho que otorga a su titular, el poder exclusivo de donar, vender, demandar su restitución si se le priva del bien o de adoptar medidas si terceros afectasen el goce de su derecho; debe ejercerse dentro del marco legal y en armonía con el interés social, lo que demuestra que también cumple una función social.

Por consiguiente, la propiedad es el derecho real por excelencia que posee una función social; es decir, frente a una pugna entre intereses individuales y colectivos, se dará prioridad a los segundos, por tratarse de un derecho orientado al servicio de la comunidad. Con base en ello, la usucapión ha sido reconocida en el ordenamiento civil como una institución que permite la adquisición del derecho de propiedad, a través del cumplimiento de requisitos legales fijados para ello.

Esto que pareciera sencillo en la teoría se torna complejo en la práctica, ya que la inquietud surge alrededor de la interrogante: ¿Cuándo se adquiere la propiedad en la usucapión: automáticamente cuando se comprueba el cumplimiento de los requisitos que establece el Código Civil, o al expedirse la sentencia que contiene la declaración judicial de la prescripción adquisitiva de dominio? Ni la doctrina ni la jurisprudencia han sido unánimes en sus pronunciamientos.

Los conflictos derivados de esta incertidumbre jurídica, son graves; así tenemos al poseedor que alega la usucapión sobre un bien inmueble, ante una acción reivindicatoria interpuesta en contra suya por el propietario originario que consta como titular en los Registros Públicos. Esta situación ha motivado el interés por revisar esta figura civil; para determinar el verdadero momento en el que se produce la adquisición del derecho a la propiedad y según ello, manifestar nuestra posición y formular recomendaciones para dar una respuesta contundente a la pregunta antes planteada.

I. NOCIONES GENERALES

1. Concepto

La prescripción adquisitiva de dominio, ha sido denominada por los tratadistas civiles, como usucapión, cuyo origen etimológico corresponde a la palabra latina usucapio, constituida por los vocablos usus que significa posesión y capere que equivale a tomar o coger, lo que representa hacerse dueño de una cosa mediante la posesión. Fue conocida en el Derecho Romano, donde resolvía la situación de incertidumbre de un inmueble, por el actuar negligente de su propietario originario; al otorgar la adquisición de la propiedad al usucapiente, por su posesión pacífica de buena fe, durante un plazo oportuno que le permitía al titular, recuperar su propiedad.

Planiol y Ripert, citados por Gonzales (2007), definen a la usucapión como “el modo de adquirir la propiedad de una cosa mediante la posesión prolongada durante un periodo de tiempo determinado” (p. 382).

De acuerdo a Albaladejo (1994):

La usucapión es un modo originario de adquirir el derecho usucapido, en cuanto que la adquisición no se basa en derecho anterior alguno, es decir el usucapiente no lo hace suyo porque el que lo tenía se lo transfiera (relación de causalidad), sino que se convierte en titular del mismo –con independencia de que antes lo fuese otra persona– porque ha venido comportándose como tal. Y es como consecuencia de que un nuevo derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre la cosa, por lo que pierde el suyo quien antes lo tuviera sobre la misma. (p. 168)

A decir de Castañeda, citado por De la Cruz (2011), la prescripción “es un modo de adquirir el dominio. Quien prescribe adquiere el derecho de propiedad. La posesión de quien prescribe debe ser la que tiene quien se cree dominus de la cosa” (p. 30).

Por su parte, Josserand (1955), señala que se trata de “un modo de consolidar la propiedad, pues si no existiera la prescripción todos los derechos de propiedad estarían en peligro, ya que habría que remontarse siglos atrás para probar la legalidad del derecho de propiedad y ningún título sería firme” (p. 832).

Según Hinostroza (2011), “La prescripción adquisitiva o usucapión es aquella figura jurídica por la cual se adquiere el derecho de dominio (u otro derecho real susceptible de posesión) en virtud de la posesión continua, pacífica y pública de la cosa en calidad de propietario, durante el plazo exigido legalmente para que opere la referida prescripción adquisitiva” (p. 568).

Estos conceptos apuntan hacia la noción de la prescripción como la adquisición del derecho de propiedad de un bien, por efecto de su posesión prolongada, por parte de quien lo aprovecha como si fuera su verdadero titular, por el tiempo fijado por ley. Se trata de una forma de adquirir la propiedad de un bien determinado, requiriéndose solo que el usucapiente esté en su posesión, de modo continuo, pacífico y público, actuando como propietario, en el plazo legal.

2. Carácter jurídico, fundamento y fines

Dado que la usucapión permite otorgarle la propiedad de un bien a quien lo ha poseído de manera pacífica, pública y continua como propietario durante el plazo fijado por ley, adquiere el carácter de mecanismo probatorio de la propiedad, dado que finaliza los conflictos surgidos en torno a la titularidad de este derecho, mostrándose como un hecho jurídico de naturaleza preclusiva.

Del carácter jurídico de la usucapión, se desprenden dos principales beneficios sociales: pone fin a situaciones de incertidumbre que conllevan a litigios reales y potenciales que desmotivan las inversiones y afectan la explotación económica del bien; y representa un premio para el usucapiente, que a través del uso y disfrute del bien, ha contribuido al desarrollo económico de la sociedad, a diferencia del propietario que, por su inactividad, ha causado improductividad. Seguidamente revisaremos lo señalado por algunos autores, sobre el fundamento de la usucapión:

Yangua (2017) sostiene que:

El fundamento jurídico de la usucapión reside en la incuria que el propietario anterior pone en el ejercicio del propio derecho, en contra de la ajena actividad de goce que se manifiesta en la prolongada y no interrumpida posesión y que sirve para poner en valor, con beneficio para la generalidad, el bien que ha dejado infructuoso o inactivo el propietario. Del ejercicio prolongado del derecho nacen la adquisición y la titularidad del mismo. (p. 48)

En opinión de Albaladejo (1994), “el fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por nuestra ley) de que, en aras de la seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradicción del interesado” (p. 168).

A nivel jurisprudencial, en la Sentencia del II Pleno Casatorio Civil, la Sala estableció lo siguiente: “Se considera que el real fundamento de la usucapión es el significado constituyente de la apariencia como única realidad del derecho y de la propiedad. La usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad misma (la única realidad) de la propiedad. El substrato dogmático de un orden social patrimonial” (2008).

En la usucapión se presenta una pugna entre la propiedad vinculada al abandono del bien, y la posesión asociada con el tiempo; donde la posesión ejercida conforme a ley, resulta victoriosa, porque genera un derecho real, generando que una situación de hecho pase a ser una de derecho. Favorece a quien posee el bien como si fuera suyo, manifestando su necesidad; mientras que sanciona al propietario que no disfruta del bien.

De allí su claro fundamento social, al dar seguridad en el tráfico jurídico de bienes, por medio de la consolidación de la propiedad en favor del poseedor, convirtiéndolo en el propietario. Esto se relaciona con el hecho de que el poseedor ya es propietario por haberlo adquirido a través del tiempo y que, por ello, el usucapiente solo debe acudir al órgano jurisdiccional, para que se le reconozca una situación jurídica preexistente y para cancelar el asiento registral del anterior propietario, si el bien estuviese registrado, lo que originará seguridad jurídica.

De este fundamento, se derivan sus fines, entre los que, además de conceder seguridad jurídica a los miembros de la sociedad, está su cooperación con la paz social y la justicia, afianzando la relación entre los seres humanos.

Consecuentemente tenemos como fines esenciales: transforma la posesión en propiedad, ya que ambas están firmemente unidas; erradica la incertidumbre jurídica y la apariencia del derecho; brinda seguridad jurídica al tráfico de bienes; y perfecciona la buena fe del prescribiente mediante la obtención de un título válido para poder inscribir su derecho en los registros públicos y que sea oponible ante cualquiera que pretenda adquirir el mismo bien, considerando que el fin del registro es brindar seguridad jurídica.

3. Consecuencias y función

Cumplido el plazo legal, la consecuencia esencial es la adquisición de la propiedad del bien poseído por determinado tiempo y con el cumplimiento de ciertas exigencias; convirtiendo a la posesión en propiedad. De allí surgen las demás consecuencias:

• Brinda seguridad jurídica a la propiedad, pilar fundamental del Derecho Civil Patrimonial.
• Facilita la primera inscripción registral del derecho de propiedad del usucapiente.
• Actúa como medio probatorio en el tracto sucesivo que proviene del derecho de propiedad.
• Ocasiona la pérdida de la propiedad del anterior propietario.
• Permite la cancelación del asiento de inscripción que pudo haber estado registrado a nombre del propietario originario.
• Sanciona el abandono del bien por el propietario, que, ostentando el derecho, no lo ejerce.
• Faculta la obtención de una sentencia judicial que reconozca el derecho a la propiedad.
• Garantiza la retroactividad de la sentencia que declara el derecho de propiedad por prescripción adquisitiva, a la fecha de inicio de la posesión. Cabe indicar que la retroactividad es un efecto directo de la naturaleza de medio probatorio de la propiedad que ostenta la usucapión; así como en el hecho de que el poseedor se transforma en propietario, únicamente por el transcurso del tiempo y el cumplimiento de los requisitos que la ley ha establecido.

Por tanto, la función básica de la usucapión es actuar como medio probatorio de la propiedad.

4. Clases

a) Usucapión ordinaria o corta: Se exige que la posesión presente las características de continuidad, pacificidad y publicidad por cierto plazo, y la conducta de propietario; además de acreditar justo título y buena fe.

Puede ejercerse sobre bienes muebles o inmuebles. Tratándose de bienes muebles, su propiedad se obtiene a los dos años de poseerlos de forma continua, pacífica y pública como propietario, siempre que exista buena fe; mientras que, para los bienes inmuebles, su propiedad se alcanza a los cinco años de ejercer la posesión continua, pacífica y pública como propietario, requiriéndose como condiciones indispensables, justo título y buena fe.

b) Usucapión extraordinaria o larga: La propiedad se alcanza por haber tenido la posesión, por el plazo que precisa la norma, sin que se requiera ni justo título ni buena fe.

Puede adquirirse la propiedad de bienes muebles e inmuebles. En el caso de los bienes muebles, la propiedad se adquiere a los cuatro años de haber ejercido su posesión continua, pacífica y pública como propietario; en tanto para los bienes inmuebles, es suficiente la posesión continua, pacífica, pública y como dueño, durante diez años.

En ambos supuestos observamos que la no exigencia de la buena fe implica la presencia de mala fe, significa el conocimiento del usucapiente, de que su posesión adolece de ilicitud; sea porque no tiene título o porque teniéndolo, incurre en un vicio que ha causado su nulidad.

5. Requisitos y principios que rigen la usucapión

Como sostuvimos antes, por su plazo de duración, la usucapión podrá ser extraordinaria o larga y ordinaria o corta, por lo que detallaremos los requisitos a cumplirse en cada caso:

a) Usucapión extraordinaria o larga: Mediante esta clase de usucapión, la propiedad inmueble se adquiere, por la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años.

• Posesión continua: Implica la no interrupción de la posesión, por circunstancias o factores externos, tales como cuando el poseedor es despojado del bien durante un año, o en caso contrario, si el poseedor voluntariamente se aparta de la posesión más del período señalado, por hechos atribuibles a su responsabilidad. La legislación civil peruana no prevé la obligatoriedad de probar la posesión continua; sino que, para ello, es suficiente demostrar el momento de ingreso a la posesión y la fecha de cumplimiento del plazo. Es decir, establece una presunción legal, que deberá desvirtuar quien se oponga a la prescripción adquisitiva de dominio, con pruebas que evidencien que hubo interrupciones.
• Posesión pacífica: Representa la ausencia de conflictos, acciones o reclamos iniciados por parte del propietario o de un tercero, a fin de recuperar la posesión o la propiedad, después de que el usucapiente entró en posesión del bien. Si se presentase algún acto de violencia, el plazo para demandar la usucapión se computará desde que finalice el conflicto.
• Posesión pública: La publicidad de la posesión debe ser entendida como la exteriorización normal de la utilización del bien o del ejercicio del derecho, frente a quienes podrían enterarse, por medio de las diligencias ordinarias (práctica de mejoras en el predio, arrendar, pagar los servicios básicos, arbitrios y otros tributos municipales; etc.). Esencialmente, se trata de que la posesión sea conocida por los miembros de la sociedad ubicados en el entorno del poseedor y que conviven con él, por lo que no habría publicidad, si el usucapiente la efectúa secreta o subrepticiamente, sin cumplir sus responsabilidades tributarias; ya que la publicidad se basa en la notoriedad que se muestra hacia los demás, mientras ocupa el bien.
• Posesión como propietario: Supone el comportamiento del usucapiente, que dé la apariencia de que es dueño legítimo del inmueble, lo que significa exhibir conductas que el trato del bien, como si fuese de su propiedad, sin que dé lugar a pensar que existe un sujeto con mejor derecho que el suyo, sobre el bien. Este requisito se vincula a la publicidad de la posesión, por cuanto las acciones que ejecute el poseedor ante el entorno social (vecinos, integrantes de su localidad, autoridades gubernamentales; etc.), deben reflejar que es el verdadero propietario del bien y que, por ello, ejerce el poder jurídico sobre este, solo con las restricciones impuestas por el orden público, leyes imperativas y las buenas costumbres. Evidencian el ejercicio de la posesión como propietario, el arrendamiento del inmueble y disfrute de los ingresos económicos que le reporten.

b) Usucapión ordinaria o corta: La propiedad inmueble se adquiere en el plazo de cinco años, necesitándose para ello, además de los requisitos detallados anteriormente, el justo título y la buena fe como condiciones indispensables para la procedencia de la usucapión:

• Justo título. La legislación civil nacional peruana no lo define, para fines de la usucapión, a diferencia del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina que en su artículo 1902 regula: “El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto”.

El justo título en la usucapión supone que la posesión ejercida por el usucapiente ha sido la causalidad ocasionada por una transmisión onerosa de la propiedad; pero que no da la adecuada titularidad al adquiriente de propiedad, sea porque se originó sin la legitimación del derecho subjetivo material del transmitente, o por un acto sin validez ni eficacia. Presenta los requisitos para la transferencia de la propiedad, sin la legitimidad del derecho que le conceda la facultad de disposición, que constituye el elemento de mayor sustantividad, por lo que se trata de subsanar este vicio por medio de la usucapión corta.

El justo título sería el otorgado, tanto por un propietario como por un no propietario, ya que su fin es perfeccionar el título del poseedor, facilitando la inscripción de su derecho en los registros y que sea oponible a terceros. Pese a ser imperfecto para la transferencia de la propiedad del bien, su ausencia implicaría la inexistencia de la posesión, fundamento para la adquisición del derecho de propiedad por usucapión; por tanto, el justo título sería el acto jurídico que justifica la adquisición del bien, en cuya virtud se efectúa una trasferencia de posesión que, por la usucapión, se convertirá en propiedad.

• Buena fe. Los juristas franceses Planiol y Ripert (1946) señalan que: “(…) El poseedor lo es de buena fe cuando cree que aquel que le transmitió el inmueble era su legítimo propietario. La buena fe consiste, por tanto, en un error en cuanto a la existencia del derecho de propiedad en la persona del enajenante. La buena fe del adquirente ha de ser total; si abriga la menor duda en cuanto a la propiedad de su causante, hay que considerarlo como de mala fe” (p. 606).

Se refleja en la creencia firme del adquirente, de que el enajenante que le transmitió la propiedad era el auténtico titular del bien; lo que se debe evidenciar en su comportamiento. Por parte del usucapiente, existe certeza de que la posesión ejercida es lícita, desconociendo que quien ostenta el título de propietario del bien, se reputa dueño, en virtud de algún título falso, o que carece la potestad para transferirlo válidamente.

Existe una íntima relación entre el justo título y la buena fe, tal como lo manifiesta De Ruggiero, citado por Gonzales (2007), al decir que “la buena fe es la conciencia que se tiene que con la adquisición no se vulnera el derecho ajeno, porque se ignora los vicios del título de la posesión” (p. 408).

La buena fe debe ser constante, no puede fluctuar en el transcurso de la posesión, durante el plazo previsto para la usucapión corta. El solo hecho de que el usucapiente empezara a desconfiar de quien le transfirió el bien, convertirá la buena en mala fe.

c) Principios

Las exigencias establecidas para la usucapión, nos permiten identificar los principios por los que se rige y que revisaremos a continuación:

• Universalidad. Todas las personas naturales o jurídicas tienen la capacidad para adquirir bienes, de quienes los hayan descuidado; para cuyo efecto, solo será suficiente su posesión por el plazo legal y el cumplimiento de los requisitos previstos. Los mayores de edad que sean incapaces o de los menores de edad, podrán actuar mediante sus representantes.
• Legalidad del plazo. Únicamente por disposición legal se pueden determinar los plazos para adquirir la propiedad por usucapión.
• Seguridad jurídica. Otorga seguridad a los ciudadanos, respecto al patrimonio que ostentan, consolidando el derecho de propiedad y posibilitando su titulación.
• Irrenunciabilidad. En atención a que la usucapión ha sido regulada, fundamentalmente por normas de orden público, surge la irrenunciabilidad del derecho a adquirir a suyo. Aunque ha sido regulada por el Código Civil, es una institución sujeta a normas imperativas de orden público como, por ejemplo, el plazo para ejercer la posesión.

II. LA USUCAPIÓN EN EL DERECHO COMPARADO

1. Argentina

El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, en su artículo 1897, define a la prescripción adquisitiva, como “el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley”.

En cuanto a sus clases, en su artículo 1898, se ocupa de la prescripción adquisitiva breve, considerándola como aquella que se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez años; mientras que en el artículo 1899 se refiere a la prescripción adquisitiva larga, cuando no existe justo título o buena fe, estipulando para tal fin, un plazo de veinte años.

El artículo 1904, determina que “La sentencia declarativa de prescripción breve tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión, sin perjuicio de los derechos de terceros interesados de buena fe”, en tanto en el artículo 1905 se indica que “la sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión”.

Para la legislación argentina, la propiedad, a través de la usucapión, se adquiere de forma automática con el transcurso del tiempo; ya que, como lo menciona el artículo 1897, por esta figura se adquiere un derecho real, y además se reconoce expresamente que la sentencia posee carácter declarativo, atribuyendo el efecto retroactivo únicamente para la prescripción breve.

2. Francia

El artículo 2272 del Código Civil francés dispone: “El plazo de prescripción requerido para adquirir la propiedad inmobiliaria será de treinta años. Sin embargo, cualquier persona que hubiese adquirido de buena fe y en virtud de un título válido un inmueble adquirirá su propiedad por prescripción a los diez años”.

Como puede apreciarse, la adquisición de la propiedad, por medio de la usucapión, sería automática; teniendo como único requisito que, durante el plazo legal, el poseedor haya dispuesto del bien, como lo hubiera hecho un propietario en ejercicio de su derecho.

Esta tesis ha sido reforzada por las ideas de muchos doctrinarios franceses como Mazeaud (1960), quienes consideran que “la principal función de la usucapión no es adquirir el bien; sino ser la prueba del derecho de propiedad” (p. 196).

3. Italia

El artículo 1158 del Código Civil italiano, al abordar la usucapión, sostiene “la propiedad de los bienes inmuebles y los otros derechos reales de goce sobre dichos bienes se adquieren en virtud de la posesión continuada por treinta años”, lo que evidencia que este dispositivo se adhiere a la postura de que es suficiente que se cumpla el plazo que exige la ley, para adquirir el derecho de propiedad y de los demás derechos reales del bien. En concordancia con ello, el artículo 948 reconoce los efectos de la usucapión, y la improcedencia de la reivindicatoria frente al usucapiente.

III. DISCREPANCIAS EN TORNO AL MOMENTO DE LA ADQUISICIÓN DEL DERECHO A LA PROPIEDAD

Determinar el momento en que se adquiere el derecho a la propiedad mediante la usucapión, ha motivado dos posturas, referidas también al carácter de la sentencia que se emita. Así tenemos:

1. Postura declarativa

De acuerdo a esta tesis, para adquirir el derecho a la propiedad solo basta que se dé cumplimiento a los requisitos establecidos para la usucapión (posesión continua, pacífica, pública, animus domini y el plazo legal). Como correlato, la resolución judicial a expedirse, no es imprescindible, para la obtención de la propiedad por prescripción en un proceso de reivindicación.

Mayoritariamente, la doctrina admite esta postura, ya que considera que la sentencia estimatoria del proceso de usucapión, posee carácter declarativo, tal como opinan algunos autores:

• Maisch von Humboldt citado por Sánchez Coronado (2014) afirma que “(…) la sentencia no crea un derecho nuevo, sino reconoce tal derecho, por eso es que la sentencia es retroactiva, no es propietario desde el día de la resolución judicial, sino desde el día siguiente en que se inició la prescripción; lo cual es importante por los derechos del propietario respecto de los frutos, mejoras, cargas, gravámenes, etc.” (p. 225).
• Para Díez-Picazo (2008) indica que: “La prescripción adquisitiva tiene que ser solicitada por el beneficiado por ella para que produzca sus efectos en el sistema jurídico. En ninguna situación el juez puede atribuirla de oficio. (…) Debemos entender, que los efectos se producen de forma automática con el sol transcurso del tiempo, junto a una posesión hábil para ello que reúna todos los requisitos. Este efecto producido de forma automática, queda a facultad del usucapiente, que es quien puede ponerlo en juego” (p. 696).
• Ledesma (2010) señala: “Entonces, el poseedor se considera propietario si cumple con los requisitos exigidos en el artículo 950 del CC. La sentencia estimatoria de prescripción no es constitutiva sino declarativa de derecho, a tal extremo, que dicho reconocimiento también puede efectuarse notarialmente” (p. 207).
• Avendaño (2012) considera que: “(…) la resolución judicial es declarativa porque el juez no hace a uno propietario, sino que declara que el poseedor se vuelve propietario al cabo de un tiempo. Esta es la razón por la que no es indispensable que el juez declare la prescripción, sino que puede ser declarada por otras personas, como los notarios” (p. 20).
• Pasco (2017) manifiesta que: “A favor del usucapiente se acostumbra invocar el artículo 952 del Código Civil (…) de estar norma se infiere la eficacia automática e inmediata de la usucapión: el poseedor se transforma en propietario y/o dueño de la cosa con la sola comprobación de que se han cumplido todas las exigencias, sin ser necesario una sentencia que finiquite la adquisición. En ese sentido –se afirma– la sentencia tiene carácter meramente declarativo, pues se delimita a reconocer una situación (la conversión del poseedor) ya producida con anterioridad” (p. 58).
• Areán (2007), indica: “Respecto al carácter automático de la usucapión, no hay conexión entre el antiguo y el nuevo propietario. Este último, adquiere ipso iure por el solo cumplimiento del plazo de ley, siendo que, a la vez el primero pierde su derecho, sin ser necesario que ocurra algún acto voluntario de su parte y, menos, una decisión judicial” (p. 30).

Estos autores coinciden en que la propiedad por usucapión se adquiere automáticamente, siendo necesario solo, cumplir con el período de tiempo y las exigencias normativas; ya que el fallo que declara la propiedad por usucapión carece de carácter constitutivo, dado que la labor del operador judicial se circunscribe a verificar los presupuestos que la Ley ha determinado.

El Código Civil peruano también se adhiere a esta posición, por cuanto en su artículo 952, dispone que: “Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño”.

Texto que permite percibir la adopción de la postura declarativa, por parte del legislador; ya que el uso del verbo “puede”, debe entenderse como el hecho de que el proceso declarativo de prescripción adquisitiva sería facultativo y al juez, solo debe reconocer una situación jurídica preexistente; a fin de que pueda autorizarse al registrador público, inscribir el derecho a nombre del nuevo propietario. Además, analizado en concordancia con el artículo 950 donde se detallan los requisitos para la adquisición de la propiedad por usucapión, vemos que aparte de estos, no se considera una ninguna formalidad adicional que deba cumplirse, bajo sanción de nulidad.

En cuanto a la jurisprudencia, en agosto del 2012, el IV Pleno Casatorio Civil determinó reglas orientadas a resolver problemas interpretativos originados en los procesos de desalojo por ocupante precario. Si bien el tema analizado no fue desde cuándo se adquiere la propiedad del bien, en la sentencia que se expidió, se consideró la posibilidad de que un demandado por desalojo, pueda defenderse alegando haber adquirido el bien materia de litis por prescripción adquisitiva, aun cuando no haya un reconocimiento de tal condición por parte de una autoridad. Al referirse a los efectos de la prescripción, el IV Pleno Casatorio Civil (2011) precisó que:

La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para destruir la pretensión de desalojo y declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión; por lo tanto, se limitará a establecer si, de la valoración de las pruebas, surge en él la convicción de, si corresponde o no, declarar el derecho de poseer a favor del demandante o del demandado. Es decir, el juez no debe ingresar a verificar si es que la parte demandada adquirió o no el bien por usucapión, sino que debe limitarse a verificar si del análisis de los hechos y de la valoración de las pruebas presentadas por la parte emplazada surge en él la convicción de la existencia de lo que viene considerándose como un título suficiente, que enerve el derecho que esgrime el demandante. (p. 26)

En esta sentencia, los magistrados declararon fundada la demanda de desalojo, al comprobar la ausencia de un hecho que justifique la posesión del demandado, por cuanto es él, quien debe probar y generar en el juez una duda razonable ante la aparente inexistencia de una circunstancia justificante. El juez, solo ordenará el desalojo, si no se presentan estas circunstancias, aunque si se pudiese generar duda, sería en beneficio del posesionario.

Según el IV Pleno Casatorio, pese a que se carezca de un reconocimiento expreso de la prescripción que conste en una sentencia, el usucapiente demandado en un proceso de desalojo, puede crear convicción al juez, de que ha cumplido con los requisitos de ley; es decir, de haber adquirido el bien por prescripción.

2. Postura constitutiva

Para esta posición, el usucapiente posee un derecho expectaticio de propiedad que le permite oponerse válidamente ante una reivindicación u otro proceso; sin embargo, para poder ejercer su derecho erga omnes, requiere una declaración judicial a su favor. La ausencia de esta, causará que el propietario primigenio pueda reivindicar el bien, porque su titularidad estaría intacta y posee capacidad absoluta para ejercer cualquier pretensión en su aún condición de propietario.

A diferencia de la doctrina, donde se presenta un consenso respecto a la naturaleza declarativa de la sentencia estimatoria del proceso de usucapión, existe una significativa tendencia de la jurisprudencia a inclinarse por la postura constitutiva.

Así observamos con preocupación que, pese a que el IV Pleno Casatorio Civil admitió el derecho a la propiedad por medio de la prescripción adquisitiva, aunque no exista la respectiva sentencia, lo que ha sido reconocido como precedente vinculante, y que el artículo 400 del Código Procesal Civil, en su segundo párrafo determina: “La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno Casatorio constituye precedente judicial vinculante a los órganos jurisdiccionales de nuestro Estado, hasta que sea modificada por otro precedente”; existe jurisprudencia posterior que ha sido emitida en sentido contrario, tal como veremos seguidamente, lo que además de demostrar que se ha ignorado el citado precedente vinculante, desnaturaliza la finalidad del recurso casatorio, consistente en brindar una correcta interpretación y aplicación de la ley en el ejercicio de la función judicial: