i. PARTE GENERAL

La suspensión de la prescripción prevista en el Código Procesal Penal tiene naturaleza material

Tercero. Que, ahora bien, es de tener presente que los preceptos sobre prescripción son esencialmente de naturaleza material, no procesal –después de pasado un determinado tiempo se estima innecesaria la pena, no solo por razones de tipo preventivo general o especial, sino también en virtud del concepto mismo de necesidad de pena, de ahí su carácter básico material dentro del derecho penal, al estar ligada la prescripción a uno de sus principios informadores más elementales y, por ello, generales, como es el de necesidad de la pena, lo que por lo demás en determinados casos justifica la imprescriptibilidad para hechos gravísimos [BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Manual de Derecho Penal – Parte General, 4ta. Edición, Ediciones PPU, Barcelona, 1994, p. 600. SSTSE 312/2005, de nueve de marzo; y, 627/2013, de diez de julio]. En tal virtud, al fundamentarse en la falta de necesidad de pena, el principio que rige en materia de ley penal en el tiempo, por la exigencia de una visión integral del sistema penal [GARCÍA CAVERO, Percy: Derecho Penal Parte General, 3ra. Edición, Editorial Ideas, Lima, 2019,
p. 942], es el del tempus comissi delicti.

Cuarto. Que, en el sub judice, el delito se cometió en el momento en que el interés se concretó o se expresó, que puede ser en cualquier etapa del procedimiento de contratación, siendo en el presente caso cuando finalmente, tras la instancia de contratación, se contrató a la encausada Morales Pérez pese al impedimento legal que tenía, lo que ocurrió en noviembre de dos mil nueve. Pero, además, se señaló que el encausado Facundo Chinguel en dos oportunidades requirió la prórroga del contrato administrativo de servicios; el dieciséis de diciembre de dos mil nueve y el veinticinco de febrero de dos mil diez, lo que importaría una continuación del delito hasta la última fecha mencionada.

∞ De ser así, como el delito de negociación incompatible está conminado con una pena máxima de seis años de privación de libertad (artículo 399 del CP, según la Ley Nº 28355, de seis de octubre de dos mil cuatro), en atención a lo dispuesto en la concordancia de los artículos 80 y 83 del CP, al haberse interrumpido el hecho por las actuaciones del Ministerio Público, el plazo extraordinario de la prescripción operó a los nueve años de cometido el delito: el veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.

∞ Es de precisar que, de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo Plenario Nº 1-2010-CJ-116, la duplicidad del plazo fijado en el último párrafo del artículo 80 del CP, solo está referido a los delitos cometidos por funcionarios públicos, en tanto en cuanto tengan un contenido patrimonial, afecten el patrimonio del Estado –que importen una lesión efectiva en

el patrimonio del Estado–, en suma, ejerzan actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos. Este no es el caso del funcionario público que se interesa en la contratación de una servidora para una labor administrativa cometiendo delito de negociación incompatible, el cual no es un delito de lesión patrimonial; es un delito de peligro abstracto, de suerte que la prohibición penal no está en la generación de un perjuicio para el patrimonio público, sino en el irregular desempeño funcional del agente oficial [cfr.: ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco: El delito de negociación incompatible, Editorial Ideas, Lima, 2021, pp. 39-40].

Quinto. Que la aplicación inmediata del Código Procesal Penal para delitos cometidos por funcionarios públicos, entre ellos el de negociación incompatible, fue dispuesta por la Ley 29574, de diecisiete de septiembre de dos mil diez, que la fijó a los ciento veinte días de su publicación; esto es, el diecisiete de enero de dos mil once. Luego, cuando entró en vigor esta ley ni siquiera podía regir el artículo 339, numeral 1, del CPP, que a la letra dispone: “La formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal”. Este precepto, como ya se dejó sentado, tiene un carácter material –más allá que esté inserto en un Código Procesal–, por incidir en la prescripción, de suerte que la suspensión –y solo ella– operará en los delitos funcionariales que los comprende y que se cometieron a partir de esa fecha: diecisiete de enero de dos mil once, y bajo los límites fijados por los Acuerdos Plenarios Nºs 1-2010/CJ- 116 y 3-2012/CJ-116.

∞ En consecuencia, esta norma no es de aplicación al sub lite. La acción penal por el delito de negociación incompatible prescribió el veinticinco de febrero de dos mil diecinueve, mucho antes de la emisión de las sentencias de instancia: cuatro de diciembre de dos mil veinte y dos de junio de dos mil veintiuno, y por un delito continuado perpetrado el veinticinco de febrero de dos mil diez (ex artículo 82, numeral 3, del CP).

Casación Nº 1862-2021-Lima, Sala Penal Permanente

Fecha: 27 de diciembre de 2022

Responsabilidad restringida debe aplicarse siempre porque incide en la culpabilidad

Séptimo. En la norma citada se prohíbe la reducción de la pena por responsabilidad restringida en la comisión del delito de robo agravado. No obstante, es verdad que el procesado tenía menos de veintiún años de edad al momento de los hechos. Este extremo es reconocido en el decimonoveno considerando de la sentencia de vista (foja 120), lo cual es ratificado con la ficha de RENIEC, obrante en el expediente (foja 143), del que se desprende que nació el veintiuno de febrero de dos mil, y conforme al tiempo en que ocurrieron los hechos (diecinueve de octubre de dos mil diecinueve), el demandante contaba con 19 años, 3 meses y 28 días de edad. Así, de acuerdo con los argumentos de la Sala Superior precedentemente citados, no se valoró la edad del sentenciado para imponer la pena, pues en la sentencia de primera instancia solo se redujo la sanción por el grado de tentativa en que quedó el suceso criminal.

Octavo. Al respecto, en el Acuerdo Plenario Nº 4-2016/CIJ-116, del doce de junio de dos mil diecisiete, publicado en El Peruano el diecisiete de octubre de dos mil diecisiete, ya se emitió pronunciamiento y se justificó la exención incompleta de minoridad relativa de edad, que se erige en una causal de disminución de punibilidad. En igual sentido, existe pronunciamiento en la jurisprudencia suprema en que se señala:

Por la naturaleza de esta causal, que incide en la culpabilidad -propiamente en la imputabilidad o capacidad de culpabilidad-, no puede justificarse una exclusión en función a la antijuridicidad del hecho; luego, no es de aceptarse esta excepción, en virtud al principio-derecho de igualdad, por lo que es pertinente aplicar el precepto en toda su dimensión. No consta ninguna razón adicional para variar esta doctrina legal. El artículo 22 del Código Penal exige una disminución prudencial de la pena, siempre por debajo del mínimo legal, pero observando la proporcionalidad adecuada al caso. Es de aplicación el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal[1].

Noveno. En esa línea, de las circunstancias genéricas fijadas en la sentencia de primer grado (foja 63), en que se señala que el imputado es conviviente, tiene estudios secundarios incompletos, tiene un hijo y no tiene antecedentes, así como que la ejecución del delito se realizó con otro agente y un menor infractor en perjuicio de la víctima, adolescente de trece años de edad, lo cual evidencia la gravedad del hecho; sin embargo, al tener responsabilidad restringida por mandato legal, la sanción debe reducirse proporcionalmente, considerando, además, que ya se redujo la sanción por debajo del mínimo legal por el grado imperfecto de ejecución del delito, tentativa (se redujo dos años y se impuso diez), por lo que la sanción debe reducirse a ocho años de pena privativa de libertad por este motivo y en la misma cuantificación (minoridad relativa de edad). Cabe puntualizar que, para fijar la sanción, no cabe acudir al sistema de tercios en los delitos agravados (ver fundamento jurídico cuarto del Recurso de Nulidad
Nº 393-2018/Sullana, del veinticuatro de julio de dos mil dieciocho, emitido por la Sala Penal Permanente). Así, el recurso casatorio, fundado en las causales 3 y 5 del artículo 429 del código citado, debe estimarse y así se declara, y actuando en sede de instancia la pena debe revocarse y reformarse a ocho años.

Casación N° 1946-2022-La Libertad, Sala Penal Permanente

Fecha: 12 de diciembre de 2022

Responsabilidad restringida: inaplicabilidad del segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal

C. Responsabilidad restringida

Décimo. La responsabilidad restringida por la edad del sujeto activo se encuentra regulada por el artículo 22 del Código Penal. Se trata de una causal de disminución de punibilidad que incide en el ámbito de la culpabilidad. Se aplica en los casos en que el sujeto activo, al momento de cometer el hecho punible, cuenta con una edad mayor de dieciocho y menor de veintiún años o mayor de sesenta y cinco años.

Décimo primero. En su redacción primigenia, la aplicación de dicha causal era de alcance general. Esto es, bastaba con que el agente se encontrase en el rango de edad estipulado, sin importar el delito que cometiese. Sin embargo, dicha norma penal fue modificada en el tiempo. En efecto, mediante el artículo único de la Ley Nº 27024, publicada el veinticinco de diciembre mil novecientos noventa y ocho, el legislador incorporó un segundo párrafo con la finalidad de excluir de esta causal la atenuación en función del tipo de delito cometido. De este modo, se excluyó de sus alcances a los agentes que hubiesen incurrido en los delitos de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua.

Décimo segundo. A partir de la incorporación del segundo párrafo, que excluye de su aplicación a ciertos delitos, el legislador adoptó el criterio político-criminal de ampliación de las excepciones. Así, mediante el artículo 1 de la Ley Nº 30076, publicada el diecinueve agosto dos mil trece, se excluyó el rango de delitos y se amplió –además de los ya previstos– al agente integrante de una organización criminal o a quien haya incurrido en delito de homicidio calificado, homicidio calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de drogas y apología del terrorismo.

D. Inaplicación del segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal

Décimo tercero. Como se puede apreciar, el citado artículo 22 del Código Penal, en su segundo párrafo, exceptúa de la aplicación del beneficio de la reducción prudencial de la pena por debajo del mínimo legal, señalada para el hecho punible, a aquellos que incurran en la comisión de los delitos que en ella se describen. Así, estas excepciones, previstas en el segundo párrafo, son selectivas y limitativas, ya que descartan de plano el acogimiento a dicha causal de disminución de punibilidad de todo aquel que haya cometido cualquiera de los delitos descritos en el dispositivo legal acotado. Esta selectividad colisiona, cómo no, con el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política, cuyo tenor literal es el siguiente: “Toda persona tiene derecho: a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

Décimo cuarto. Cabe precisar que el respeto de este principio está vinculado a la prohibición de toda forma de discriminación. Al respecto, las Salas Penales de la Corte Suprema fijaron una posición interpretativa con relación a la no admisión de excepciones a la regla de atenuación de pena por responsabilidad restringida. En este sentido, se ha señalado que las exclusiones fijadas en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal implican una discriminación no autorizada constitucionalmente. (…)

El criterio de aplicación de la responsabilidad restringida por la edad para cualquier delito cometido por el sujeto activo se ha ratificado; además, a través de la doctrina jurisprudencial emitida por el Tribunal Supremo, prevista en las Sentencias de Casación Nº 1057-2017/Cusco, del veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho; Nº 1672-2017/Puno, del dieciocho de octubre de dos mil dieciocho; Nº 214-2018/del Santa, del ocho de noviembre de dos mil dieciocho, y Nº 1662-2017, del veintiuno de marzo de dos mil diecinueve, entre otras; se ha consolidado como jurisprudencia constante la aplicación de la cláusula de aminoración punitiva del artículo 22, primer párrafo, del Código Penal, para toda clase de delitos.

(…)

Décimo noveno. En cuanto a la tercera causal (casación sustantiva), relacionada con la falta de aplicación de la ley penal, específicamente en lo relativo a la responsabilidad restringida por la edad, causal de disminución de punibilidad prevista en el primer párrafo del artículo 22 del Código Penal, como ya se mencionó, el recurrente Jhon Anthony Cueva Chuan tenía la edad de dieciocho años, tres meses y dos días al momento de los hechos. Por tanto, en el caso concreto, resultaba de aplicación la reducción prudencial de la pena, conforme lo señala la norma mencionada.

Vigésimo. Cabe precisar que es cierto que el artículo 22, segundo párrafo, del Código Penal excluye los efectos de la responsabilidad restringida para los casos de robo agravado. Empero, esto no debe entenderse como una prohibición absoluta y sin matices, conforme se ha desarrollado precedentemente, pues dicha prohibición vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. Por tanto, es perfectamente aplicable dicha causal de disminución de punibilidad para toda clase de delitos. En este contexto, no se aplicó la referida causal, pese a que existía la obligación de incorporarla en el juicio de determinación judicial de la pena, al tenerse el dato cierto sobre la edad del recurrente. Tanto más si dichos criterios fueron establecidos por las Salas Supremas en los acuerdos plenarios señalados ut supra, así como la constante jurisprudencia emitida por este Tribunal Supremo. En este contexto, debe censurarse la no aplicación del artículo 22 del Código Penal por el Tribunal Superior y, por tanto, estimar el recurso de casación por vulneración al precepto material.

Casación Nº 1239-2022-La Libertad, Sala Penal Permanente

Fecha: 24 de noviembre de 2022

Ii. PARTE ESPECIAL

A. DELITOS COMUNES

Omisión a la asistencia familiar: capacidad económica del procesado no es elemento del tipo penal

Noveno. Sobre el particular, el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 2-2016/CIJ-116, del uno de junio de dos mil dieciséis, sobre el proceso penal inmediato reformado, legitimación y alcances señaló:

El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni necesariamente determinan la imposición de una sentencia condenatoria –la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir” (…).

(…)

Duodécimo. Estando a ello, la capacidad económica del procesado, que ha sido objeto de pronunciamiento en la vía extrapenal al establecer el monto de la pensión alimenticia, no configura el tipo penal de omisión a la asistencia familiar; en consecuencia, en el caso de autos, se debe establecer si existió falta de aplicación de la ley penal.

Décimo tercero. Así, es de verse que el certificado de antecedentes judiciales da cuenta que al procesado Luis Florez Huayllapuma se le sentenció por el delito de violación de menor de catorce años, cuyo lapso de pena comprende del dieciséis de septiembre de dos mil once al quince de septiembre de dos mil treinta y seis; asimismo, se admitió a trámite el Proceso de Alimentos Nº 00257-2015-0-1007-JP-FC-02, el dieciséis de julio de dos mil quince; esto es, al recurrente se le siguió el trámite del proceso de alimentos en su contra en mérito al cual se le requirió que cumpla con pagar la liquidación de alimentos devengados mientras se encontraba en el penal de varones de Quencoro (Cusco), por lo que la capacidad económica del recurrente ha sido objeto de mérito en la vía extrapenal.

Décimo cuarto. Así, también ha sido objeto de mérito en la sentencia de primera instancia –que al recurrente se le notificó válidamente– el requerimiento de pago de la liquidación de pensiones devengadas, con lo cual se determinó que pese a tener conocimiento de dicho requerimiento, este no cumplió.

Décimo quinto. Sobre el particular, la Sala Superior expuso que no se tomó en cuenta que el proceso de alimentos se ha seguido desde el inicio, mientras el procesado se encontraba recluido en el Establecimiento Penal de Varones Quencoro (Cusco), pese a que ello demuestra que la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos acorde con la situación jurídica del procesado fue objeto de mérito en la sede civil, lo que motivó el presente proceso de manera posterior.

Décimo sexto. No obstante, si bien es cierto que la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos acorde con la situación jurídica del procesado no influye en la configuración típica del delito de omisión a la asistencia familiar, ello no implica que per se no haya influido en el aspecto subjetivo de la conducta; además, en el caso que nos ocupa, no se aportó por parte del persecutor de la acción penal información relativa a que el procesado se hubiera encontrado en condiciones de cumplir con el requerimiento de pago de la liquidación de pensiones alimenticias devengadas en su condición de recluido en el Establecimiento Penal de Varones Quencoro (Cusco), esto es, no se acreditó la concurrencia del elemento subjetivo del delito de omisión a la asistencia familiar pese a que las particularidades de la situación jurídica del procesado –privado en su libertad desde el inicio del proceso de alimentos– requerían de un estándar probatorio superior al hecho de que el procesado conocía el requerimiento y pese a ello no haber cumplido; por lo que el presente recurso debe declararse infundado.

Casación Nº 446-2022-Cusco, Sala Penal Permanente

Fecha: 29 de noviembre de 2022

B. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,
ECONÓMICOS Y OTROS

Colusión: prueba del pacto colusorio

Sexto. Que la prueba o acreditación de los hechos en materia de colusión desde luego no requiere que se aporten medios de investigación o de prueba de reuniones furtivas y acuerdos lesivos sostenidas entre el funcionario público y el particular, y que solo a partir de este aporte pueda acreditarse el concierto –el carácter oculto del mismo es patente–. El concierto con el particular puede acreditarse a partir (i) no solo del conjunto de irregularidades graves a la legislación sobre contrataciones públicas que revelen una finalidad de defraudar los intereses patrimoniales del Estado –que puede concretarse o no–, (ii) sino también de la existencia de acciones concretas, de abuso del cargo por el agente delictivo, que revelen el acuerdo o pacto delictivo con el particular –la disposición estatal se produjo, entonces, por la conducta funcionarial del agente público y su rol directivo en la institución–. Esto último es lo que, a nivel de sospecha fuerte, se presentaría en el caso del encausado Torres Saravia.

∞ El delito de colusión agravada importa defraudar a través de la concertación con el particular generando con ello un efectivo perjuicio patrimonial al erario público. Además, exige que el sujeto activo realice los actos de concertación y defraudatorios en perjuicio patrimonial del Estado en razón de su cargo, directa o indirectamente (por intermedio de otra u otras personas), en el desarrollo de las atribuciones propias de su cargo establecidas ya sea en la ley, reglamentos o directivas del organismo estatal. Por último, requiere que la concertación se corresponda con ponerse de acuerdo, pactar, convenir o arreglar con los particulares en un marco subrepticio y no permitido por la Ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados [SALINAS SICCHA, Ramiro: Delitos contra la Administración Pública, 3ra. Edición, Editorial Grijley, Lima, 2014, pp. 264-266].

∞ El pacto dual es un elemento determinante del delito –la concertación como el inicio de ejecución del delito–, pero la consumación se dará en el momento en que el acuerdo y su ejecución sean lo suficientemente graves como para poner en peligro o lesionar el bien jurídico. El delito de colusión agravada es instantáneo, aunque sus efectos perduren en el tiempo, y además es un delito especial propio de infracción de deber, en cuya virtud el tipo delictivo recoge la vinculación del agente con un deber institucionalizado. La infracción del deber que sustenta el injusto, no se trata, necesariamente, de una cuestión formal que se delibere únicamente en el estatuto orgánico de la entidad, desde que el tipo delictivo protege el patrimonio y la legalidad del erario público. El autor de este delito será la persona a quien se le pueda atribuir, principalmente, como suyo un hecho que la norma prevé y sanciona; y, como se trata de un delito de infracción de deber, el autor es quien infringe un deber especial, de modo que se requiere que la ejecución se enmarque en la idoneidad lesiva de la transgresión del deber, pues en este caso el funcionario concernido en virtud de sus competencias o facultades está en capacidad de poner en peligro o lesionar el bien jurídicamente protegido; se exige el control o dominio normativo del hecho típico, no el dominio fáctico [GUIMARAY, Erick: Delitos contra la Administración Pública y Corrupción; criterios de imputación al superior jerárquico, Editorial Reus, Madrid, 2021, pp. 171-180]. Nada de lo expuesto permite excluir, desde la imputación objetiva y subjetiva, al imputado Torres Saravia.

∞ Cabe enfatizar que el estándar de sospecha fuerte requiere de una probabilidad positiva –de alto grado de probabilidad, puntualiza Roxin– de la existencia del hecho punible y de la intervención del imputado, de un predominio de los elementos incriminatorios de cargo sobre los de descargo –la sospecha fuerte, apunta Volk, es más intensa que la sospecha suficiente, pero por lo general se sustenta sobre una base más estrecha de resultados investigativos provisionales–. El acervo de elementos de investigación o de convicción, por su calidad, debe conducir a sostener, provisoriamente, que los hechos afirmados por la Fiscalía resulten atendibles a partir del caudal de información proporcionada [ROXIN, KLAUSSCHÜNEMANN, Bernd: Derecho Procesal Penal, Editorial Didot, Buenos Aires, 2019, p. 374. VOLK, Claus: Curso Fundamental de Derecho Procesal Penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 113. JAUCHEN, Eduardo: Derechos del imputado en el sistema acusatorio adversarial, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2021, pp. 444-446].

Casación Nº 1678-2022-Piura, Sala Penal Permanente

Fecha: 22 de diciembre de 2022

Prevaricato: elementos constitutivos

Segundo. Que, respecto del tipo delictivo de prevaricato de derecho, es de tener presente lo siguiente: 1. Que el artículo 418 del Código Penal, según la Ley Nº 28492, de doce de abril de dos mil cinco, estipula, en lo pertinente, que el juez que dicta resolución manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley –esta es la conducta típica– será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. 2. Que este delito es uno de infracción de deber y especial propio que solo puede cometerlo un juez o un fiscal –de técnicos en Derecho–, cuyo bien jurídico tutelado es el interés estatal por un buen funcionamiento de la Administración de Justicia encomendada al Poder Judicial para su desempeño en el cauce de un proceso –quebranto de la función judicial de decidir aplicando únicamente el derecho de la forma prevista en la Constitución–. 3. Que las dos resoluciones, según los cargos, se dictaron pese a que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establecía que “Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo por parte de la Entidad podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles posteriores a la comisión de esta decisión” (artículo 175, último párrafo, del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, publicado el siete de agosto de dos mil doce), tanto más si en el contrato firmado entre el Gobierno Regional de Amazonas y el Consorcio cláusula decimoquinta, se estipuló el arbitraje como mecanismo de solución de controversias. 4. Que la conducta delictiva requiere que el juez dicte resoluciones contra el texto claro y expreso de la ley –sustantiva o procesal, de rango constitucional, legal o reglamentario– (contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico), lo que exige que se aplique el derecho desconociendo los medios y los métodos de la interpretación aceptables en un Estado de Derecho, apartándose de todas las opciones jurídicas defendibles, esto es, de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de distintas interpretaciones –no justificable en el plano teórico, lo que se aprecia desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio y no desde las convicción del juez, porque en tal caso la subjetivización del delito conduce a la justificación de cualquier decisión judicial (STSE de 3 de febrero de 2009)–; la ilegalidad ha de ser flagrante, la resolución judicial ha de ser irracional y, por ello,

no resulta objetivamente sostenible, siendo uno de los supuestos la falta absoluta de competencia, tan patente y manifiesta que pueda ser apreciada por cualquiera –el juez dispone algo contrario a lo que la ley permite disponer, o sea, manda o prohíbe algo que esa ley no manda o no prohíbe–. 5. Que, subjetivamente, el juez debe tener plena conciencia del carácter ilegal de su decisión, de su avocamiento a un determinado proceso, pese a que utilizando los métodos usuales de interpretación de la ley no llegaría a la posición que asumió –las lógicas indiciarias son claves en esta determinación– (dolo directo). 6. Que es indiferente que la decisión prevaricadora sea recurrida o no por las partes, o que el Tribunal Superior la confirme o la revoque [cfr.: BENLLOCH PETIT, Guillermo y otros: Lecciones de Derecho Penal – Parte Especial, 6ta. Edición, Editorial Atelier, Barcelona, 2019, pp. 400-303. ABOSO, Gustavo Eduardo: Código Penal de la República Argentina, Tomo II, 5ta. Edición, Editorial IBdeF, Montevideo – Buenos Aires, 2018, pp. 1418-1421. MORILLAS CUEVAS, Lorenzo y otros: Sistema de Derecho Penal – Parte Especial, 2da. Edición, Editorial Dykinson, Madrid, 2016, pp. 1202-1204. MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal – Parte Especial, 19na. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 857-860. ORTS BERENGUER, Enrique y otros: Derecho Penal – Parte Especial, 3ra. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 782-785. CREUS, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 316-318. SOLER, Sebastián: Derecho Penal Argentino, Tomo V, 9va. Reimpresión, Editorial TEA, Buenos Aires, 1983, p. 213].

Tercero. Que es evidente que, objetivamente, se infringió patentemente el citado artículo 175, último párrafo, del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, publicado el siete de agosto de dos mil doce. El juez es técnico en Derecho y a él le corresponde aplicar el ordenamiento y afirmar su competencia objetiva en tanto presupuesto procesal controlable de oficio. Este precepto impedía que los conflictos jurídicos derivados de contratos públicos se diluciden en el Poder Judicial: la vía idónea era la conciliación y/o el arbitraje. La claridad del enunciado normativo es obvia, tanto más si el contrato público derivaba la dilucidación de controversias a la conciliación y/o arbitraje. Ninguna interpretación de ese dispositivo podía autorizar que asuma una competencia objetiva de la que carecía por completo.

∞ El que las partes no dijeran nada al respecto no cambia la realidad de un objetivo incumplimiento de la ley. El tipo delictivo castiga esa contradicción entre la ley y la resolución judicial, el apartamiento consciente del derecho; no integra su contenido alguna lógica de corrupción, sino directamente la infracción al ordenamiento –en todo caso, no puede confundirse el dolo con el móvil: STSE de 23 de marzo de 2009]–.

∞ El dolo directo debe ser materia de un análisis específico en tanto hecho subjetivo que debe ser probado. Para ello debe resaltarse que se está ante un técnico en derecho y, por ello, es dable atribuirle conocimiento del derecho, más aún si el nivel de contradicción entre ley y decisión es manifiesto, lo que aparece evidente desde los hechos probados. Nada indica, en todo caso, que se trató de un error que elimina el dolo.

Apelación Nº 48-2022-Amazonas, Sala Penal Permanente

Fecha: 1 de diciembre de 2022

Usurpación de funciones: atipicidad por ausencia de distinción en función fiscal

3.1. En el caso que nos ocupa el Ministerio Público pretende que esta instancia, al reformar la decisión judicial, declare infundado la solicitud de sobreseimiento, toda vez que la conducta imputada al procesado, en su condición de fiscal adjunto, sí se encuadraría en el tipo penal previsto en el artículo 361 del Código Penal y para tal efecto invoca la Constitución Política del Perú, el Código Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público.

3.3. Así, de acuerdo al requerimiento de acusación, debidamente subsanado (folio 50 del Cuaderno de Acusación Nº 28), se le atribuyó:

(…) haber usurpado funciones correspondiente a cargo diferente del que ejercía, habiendo suscrito (firmado) sin autorización alguna de su jefe inmediato; es decir, del Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Pichanaqui, Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores o Fiscalía de la Nación, la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria del 30 de Noviembre de 2017 (Disposición número 01-2017), sobre las actuaciones investigatorias preliminares seguida contra Gustavo Américo Zavala Huamán, por el delito contra el Patrimonio en la Modalidad de Extorsión, en agravio de Roberto Cesar Surichaqui Quintana y María Ivonne Llacsa Sotomayor, y el Requerimiento de Prisión preventiva, con fecha 01 de Diciembre del 2017, las mismas que forman parte de la Carpeta Fiscal SGF número 2206158700-2017-28-0 de la Fiscalía Provincial Mixta de Pichanaqui [sic].

Por lo que al procesado se le imputa el cuarto supuesto contemplado por el tipo penal, esto es, el ejercicio de funciones correspondientes a un cargo diferente del que tiene.

3.4. Sobre el particular, es de destacar al autor James Reátegui Sánchez[2], que, respecto de la conducta típica, citando a Abanto Vásquez, señaló:

“Existe una evidente superposición con el delito de ‘abuso de funciones’ (art. 376 pues también el invadir funciones de otro funcionario implica un ‘acto arbitrario o injusto’. La diferencia estaría en la ‘idoneidad’ de causar daños a terceros (para otros: el ‘resultado típico’), pues este elemento no es exigido aquí’ (…)” (Abanto Vásquez, 2001, como se citó en Reátegui Sánchez, 2017)

Y luego, citando a Guevara Vásquez, indicó:

“Así, por ejemplo: el Poder Judicial será el único ente estatal, a través de sus instancias especializadas, que puede sentenciar –absolver o condenar– a una persona, por la comisión de un delito; y no puede, por ejemplo, un miembro policial, dentro de su Comisaría, sentenciar a una persona. Asimismo, el único que puede elegir y nombrar jueces y fiscales en el Perú es el Consejo Nacional de la Magistratura y no por ejemplo la Academia de la Magistratura o el Ministerio Público o el Tribunal Constitucional. O el caso del Fiscal Provincial Adjunto que se dedica a despachar como si estuviese encargado del Despacho Fiscal cuando no ha sido autorizado para ello por la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Judicial correspondiente” (Guevara Vásquez, 2013, como se citó en Reátegui Sánchez, 2017).

3.5. Ahora bien, el recurrente, respecto a las normas pertinentes de la Ley Orgánica del Ministerio Público, invocó lo siguiente: - El artículo 1 prevé:

El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación.

- El artículo 5, sobre la autonomía funcional, indicó:

Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores.

- El artículo 43, sobre auxilio de fiscales adjuntos, señaló: “Los Fiscales pueden contar con el auxilio de Fiscales Adjuntos en el ejercicio de sus atribuciones cuando las necesidades del cargo lo requieran y según las posibilidades del Pliego Presupuestal correspondiente”.

(…)

3.7. Sin embargo, contrariamente a lo señalado por la doctrina que contemplaría la conducta atribuida en el tipo penal que nos ocupa, conforme ha quedado expuesto, el tipo penal del artículo 361 del Código Penal sanciona a la persona que “ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene”; y, conforme ha quedado expuesto en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, los fiscales –sin distinción– pueden contar con el auxilio de fiscales adjuntos en el ejercicio de sus atribuciones, sin explicitar el límite de dichas atribuciones.

3.8. Así, el procesado Lyndon Marx Austin Arango Huamán en su desempeño como fiscal adjunto, en el marco de la investigación seguida en la Carpeta Fiscal SGF Nº 2206158700-2017-28-0, suscribió la disposición de formalización de investigación preparatoria y el requerimiento de prisión preventiva contra Gustavo Américo Zavala Huamán por el delito contra el patrimonio en la modalidad de extorsión, en agravio de Roberto César Surichaqui Quintana y María Ivonne Llacsa Sotomayor; empero no se advierte de la lectura de la Ley Orgánica o de la norma procesal distinción explícita entre las atribuciones de un fiscal provincial y un fiscal adjunto, ni que tal acto de suscripción de la disposición de formalización de investigación preparatoria y el requerimiento de prisión preventiva revista de entidad diferente al cargo que ostenta, tanto más si se encontraba como responsable de la citada investigación; en consecuencia, la conducta atribuida al procesado, en los términos formulados, resulta atípica.

3.9. De otro lado, el Ministerio Público sostiene que la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Distrito Fiscal de Junín –ente encargado de conocer y establecer las responsabilidades, las sanciones y los procedimientos disciplinarios aplicables a los fiscales en todos sus niveles– advirtió que el hecho atribuido al imputado Lyndon Marx Austin Arango Huamán no tiene connotación de infracción administrativa, sino que la conducta se enmarca en un ilícito penal, como el de usurpación de funciones, por ello, derivó los actuados; tal argumento no necesariamente implica que, per se, se haya consumado un ilícito penal, puesto que de ser así dicha situación de poner en conocimiento hechos presuntamente delictivos siempre determinaría el curso del proceso; por lo que dicho argumento carece de asidero.

Apelación Nº 44-2022-Selva Central, Sala Penal Permanente

Fecha: 14 de noviembre de 2022