INTRODUCCIÓN

Con fecha 13 de julio de 2022, el supremo intérprete de la Constitución, nuestro Tribunal Constitucional, (en adelante, el TC), emitió la Sentencia de Vista recaída en el Exp. N° 2701-2021-PA/TC, (en adelante, la Sentencia), en el proceso judicial iniciado por el Sr. [censurado], (en adelante, el Sr. Enciso o el demandante), en contra de la UGEL N° 2 Rímac, Ministerio de Educación, (en adelante, la demandada), que versa sobre una demanda de acción de amparo, en contra de la decisión adoptada por la parte demandada al desestimar el pedido efectuado por el Sr. Enciso en sede administrativa sobre pensión de viudez derivada de la pensión de cesantía de su cónyuge causante doña [censurado], (en adelante, la Sra. Neglia).

Dentro de los argumentos señalados por el Sr. Enciso, se ha señalado en su demanda que como viudo de quien en vida fue la Sra. Neglia, le corresponde una pensión de viudez conforme a lo señalado en el Decreto Ley N° 20530, norma que aprueba el Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado comprendidos en el Decreto Ley N° 19990, (en adelante, el DL Nº 20530). Frente a esta demanda de amparo, la parte demandada presentó el respectivo escrito de contestación de demanda, señalando como únicos argumentos que el Sr. Enciso no habría agotado la vía administrativa y que existe otra vía idónea para poder tramitar la demanda del Sr. Enciso, (entendemos que se refiere a una acción contencioso-administrativo).

Asimismo, en primera instancia, el Décimo Primer (11°) Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada la demanda presentada por el Sr. Enciso. Sin embargo, el expediente subió al superior jerárquico, específicamente a la Segunda (2°) Sala de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, en donde el referido colegiado dispuso revocar la sentencia de primera instancia declarando infundada la demanda del Sr. Enciso.

El principal argumento que sostiene la Sala Superior para revocar la decisión emitida en primera instancia reside en el hecho de que el Sr. Enciso no logró acreditar encontrarse en un estado de necesidad que represente apremiante contar con la pensión de viudez reclamada. La cita legal que utiliza la Sala Superior para sustentar su decisión en la Sentencia y desestimar la demanda es el artículo 32 del DL Nº 20530.

En última instancia el TC emite la Sentencia, a través de la cual declara fundada la demanda del Sr. Enciso, la misma que va a ser materia de análisis en el presente artículo no solamente por su relevancia en lo señalado en el DL Nº 20530, sino por el tratamiento que se le debe dar a las solicitudes de pensión de viudez presentadas por los varones.

Debe tomarse en cuenta que además del análisis del caso en concreto que el TC ha efectuado en la Sentencia, (sobre los hechos y lo señalado en la norma), se efectúa una revisión de los derechos constitucionales y principios de nuestra legislación. En sentido estricto, el TC lo que analiza es si la actuación de la parte demandada se encuentra dentro de los parámetros constitucionales y si lo que se señala en la norma contemplada resulta ser afín a nuestra legislación y principios, específicamente se analiza si el Sr. Enciso estaría siendo o no víctima de una discriminación por razón de sexo, lo cual va más allá de lo planteado tanto por el propio demandante como por la parte demandada.

I. ¿QUÉ FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO SE ANALIZAN EN LA SENTENCIA DE VISTA?

Como ya lo hemos señalado, la Sentencia que emite nuestro TC dispone declarar fundada la demanda del Sr. Enciso, disponiendo que la demandada cumpla con pagarle el monto reclamado por pensión de viudez, de quien en vida fue la Sra. Neglia. Sin embargo, antes de analizar sobre cuál es análisis constitucional que reproduce el TC sobre los principios constitucionales detrás del caso, es importante tomar en cuenta el marco legislativo.

En efecto, según el DL Nº 20530, toda persona de sexo masculino que pretenda acceder a una pensión de viudez a raíz del fallecimiento de su pareja tiene que demostrar que se encuentra incapacitado para subsistir por su cuenta. Ello puede ser verificado de lo señalado en el literal c), del artículo 32 del DL Nº 20530, conforme al siguiente detalle:

Artículo 32. La pensión se otorga al cónyuge o integrante sobreviviente de la unión de hecho del causante de acuerdo a las normas siguientes:

a) Cien por ciento (100 %) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha pensión no supere la remuneración mínima vital.

b) Cincuenta por ciento de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha pensión sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos casos una pensión mínima de viudez equivalente a una remuneración mínima vital.

c) Se otorgará al varón solo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y no esté amparado por algún sistema de seguridad social.

d) El cónyuge o el integrante de la unión de hecho, sobreviviente inválido con derecho a pensión que requiera del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirá además una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital, siempre que así lo dictamine previamente una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud. (El énfasis es nuestro)

Como se puede apreciar, en el DL Nº 20530 se ha establecido que para que un hombre pueda acceder a la pensión de viudez, debe demostrar lo siguiente: estar incapacitado de subsistir por sí mismo, no percibir rentas o ingresos superiores al monto de la pensión o no estar con la cobertura de la seguridad social.

Tomando en cuenta el marco legal, se puede apreciar que el argumento que utiliza el colegiado superior para desestimar el pedido del Sr. Enciso sobre pensión de viudez reside en el hecho de que el demandante no acreditó durante la tramitación del proceso constitucional, el estado de necesidad exigido por la norma, además de ello, en la sentencia de segunda instancia se alega también que el Sr. Enciso se encontraba en condiciones de poder subsistir por su cuenta y como prueba de ello, se sostiene que al haber sido nombrado como gerente general en la Municipalidad Provincial de Pomabamba hasta diciembre 2018, se acreditaba la capacidad de autosuficiencia del Sr. Enciso.

Dentro de la Sentencia, se efectúa un análisis de lo que se ha regulado en el literal c), del artículo 32 del DL Nº 20530, los antecedentes jurisprudenciales emitidos en sede constitucional y los hechos de la demanda y contestación. Téngase en cuenta que el meollo del proceso del Sr. Enciso consistía en dilucidar si el demandante se encontraba en un estado de necesidad o no, a partir de esta premisa se podría tomar una decisión en un nivel fáctico y jurídico.

Por ello, el TC considera que el Sr. Enciso al reclamar la pensión de viudez desde el 22 de junio de 2000, (fecha del fallecimiento su esposa, la Sra. Neglia). De acuerdo con lo expuesto en el literal c), del artículo 32 del DL Nº 20530, se debía analizar si el demandante se encontraba en estado de necesidad o no, y lo que se determina es que el Sr. Enciso no se encontraba bajo la cobertura de ningún sistema pensionario lo cual se acredita mediante dos (2) declaraciones juradas suscritas por el Sr. Enciso durante la tramitación del proceso.

Aunado a ello, el TC con buen criterio analiza el argumento expuesto por la Sala Superior, el cual consiste en señalar dos (2) puntos, que el Sr. Enciso no se encontraba en necesidad porque había aportado a la seguridad social y también porque desde marzo de 2017 a diciembre de 2018 se encontró laborando para una entidad del Estado.

Según el TC ambos hechos no tienen mayor relevancia porque no desmienten el estado de necesidad del Sr. Enciso, porque para el TC, el hecho de haber aportado a la seguridad social no acreditaría que percibe una renta o una pensión y, por otro lado, que el Sr. Enciso haya estado laborando como gerente general de la Municipalidad Provincial de Pomabamba no inhabilitaría la tesis del demandante porque el reclamo data desde la fecha que falleció su cónyuge, es decir a partir del 2008; por lo tanto, el TC concluye que tanto fácticamente como jurídicamente, le corresponde al Sr. Enciso el pago de la pensión de viudez solicitada.

Sin embargo, el análisis efectuado por el TC no se limitó a este nivel, sino que va más allá de lo que las partes han señalado, tanto como fundamentos de hecho como de derecho; porque se puede apreciar que en la Sentencia se analiza si lo señalado en el literal c), del artículo 32 del DL Nº 20530 resulta ser atentatorio en contra de los derechos constitucionales y principios, en especial, se efectúa un desarrollo del principio constitucional a la igualdad de la ley.

II. SOBRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN

Como es de conocimiento jurídico general, el principio de igualdad se encuentra contenido en nuestra Constitución en el inciso 2), del artículo 2. Asimismo, el inciso 1), del artículo 26 de la Constitución lo desarrolla de una manera más específica, conforme al siguiente detalle:

Toda persona tiene derecho: (...) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

Cabe señalar, que el TC en casos análogos donde se analiza el derecho a la igualdad y a la no discriminación, ha determinado lo siguiente respecto a la igualdad salarial:

(...) la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado social y democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables. (STC Exp. N°s 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC (acumulados), f. j. 20).

Es decir, para que este derecho fundamental no se vea vulnerado es necesario que no exista un trato diferenciado, salvo que existan razones de índole objetiva que permitan efectuar una diferenciación. En otras palabras, lo que el TC concluye en la Sentencia es que se trata de un reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones, tales como raza, sexo, idioma, entre otras; de tal manera que se encuentre prohibido a ser discriminado.

Ahora bien, otro de los temas que aborda el TC en la Sentencia es la diferencia entre la igualdad “ante la ley” y la igualdad “en la ley”. Claramente, existe una oposición entre ambos conceptos, porque una norma puede ser discriminatoria de por sí, mientras que una norma en su aplicación podría ser utilizada por alguna autoridad administrativa o judicial para generar algún trato diferenciado por una razón que está prohibida constitucionalmente.

De acuerdo con el presente caso, se analiza si el literal c), del artículo 32 del DL Nº 20530, es una norma que genera desigualdad y la conclusión arribada por el TC es que en dicha norma no se ha respetado el principio de igualdad, por lo tanto, genera una discriminación por razón de sexo, en vista que para los varones es necesario acreditar un hecho adicional al que una mujer tendría que demostrar ante una solicitud de pensión de viudez.

Incluso el TC en la Sentencia, considera que existen antecedentes jurisprudenciales que ya han esbozado este criterio donde se establece que el literal c), del artículo 32 del DL Nº 20530, (las sentencias emitidas en los Expedientes N° 00617-2019-PA/TC y N° 01611-2019-PA/TC), lo cual evidencia que el TC además de efectuar un análisis de los hechos que invocan las partes, revisa si es que las normas citadas se encuentran dentro de los parámetros constitucionales.

Debe tomarse en cuenta que esta no es la primera vez que el TC además de analizar el caso en concreto, efectúa una revisión de la norma que se cita y se busca concluir si dicha ley es o no atentatoria de la constitución. Inclusive existe un precedente que podría ser utilizado para analizar si una norma resulta ser discriminatoria o no, en el cual se establecen parámetros y reglas que servirían a los magistrados para verificar que la norma en cuestión no sea discriminatoria. Veamos dichos parámetros:

a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación; porque establece un trato diferenciado cuando exige al hombre, y no a la mujer, acreditar que haya estado a cargo de esta.

b) Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad; que en este caso tiene un grado de intensidad grave, porque la diferenciación se sustenta en la prohibición de discriminación por razón de sexo (artículo 2, inciso 2, de la Constitución) y tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio del derecho a la pensión (de viudez).

c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); establece “que haya estado a cargo de esta”, y así evitar que las pensiones sean otorgadas sin el cumplimiento de requisitos que acrediten el vínculo entre el causante y el solicitante de pensión.

d) Examen de idoneidad; la obligación estatal de establecer medidas que garanticen la mayor efectividad en el otorgamiento del derecho a la pensión.

e) Examen de necesidad; en la que un tratamiento discriminatorio en función del sexo (solo para hombres) no es conforme con obligación estatal de establecer medidas que garanticen la mayor efectividad en el otorgamiento del derecho a la pensión. y,

f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación: porque la norma es lesiva de los derechos fundamentales porque desconoce la supremacía de la Constitución. (STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, ff. jj. 33-40).

Desde un punto de vista constitucional, queda en evidencia que el literal c), del artículo 32 del DL Nº 20530 es una norma que genera desigualdad porque no se aprecia ningún grado razonable que permita entender por qué a los varones que reclaman una pensión de viudez se les exige un requisito adicional distinto al que se le exige a las mujeres.

Quizás esta prueba de igualdad podría permitir que tanto los jueces como las entidades administrativas, puedan analizar mejor este tipo de casos y entender que existen normas que de por sí mismas, son discriminatorias.

Para concluir este punto, es importante tomar en cuenta que también el Poder Judicial se encuentra alineado a lo señalado por el TC, porque en el año 2020, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema emitió una sentencia donde se dictaminó lo siguiente:

Décimo noveno. Por lo tanto, al verificarse que la medida legislativa establecida en el inciso c) del artículo 32 del Decreto Ley N° 20530, contiene un trato diferenciado y discriminatorio para el reconocimiento de la pensión de viudez cuando el cónyuge supérstite es varón, al requerirle el cumplimiento de requisitos adicionales que los requeridos cuando es mujer; se concluye, que la mencionada norma, vulnera el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, por tratar de modo diferente dos supuestos de hechos similares, por lo que, efectuando un control de constitucionalidad de la norma desde una perspectiva de igualdad de género, corresponde preferir el derecho pensionario garantizado por la Constitución frente a los requisitos establecidos por la ley para el acceso a la pensión de viudez en el caso de los varones; tanto más, si se tiene en cuenta el deber de protección de las personas en condiciones especiales de vulnerabilidad –como es el caso de los adultos mayores– y que el Estado tiene la obligación de garantizar el libre acceso y oportuno goce, a la seguridad y a la pensión, conforme así lo establece nuestra Constitución Política del Perú de 1993. (Casación N° 24314-2017-Lima)

Como se puede apreciar, existen antecedentes jurisprudenciales donde se ha analizado si lo señalado en el literal c), del artículo 32 del DL Nº 20530, es discriminatorio o no; y como se puede apreciar, la conclusión es similar a la que el TC ha llegado a través de la Sentencia.

III. ¿EXISTEN MÁS CASOS DE NORMAS PREVISIONALES QUE SON DISCRIMINATORIAS A NIVEL NACIONAL COMO INTERNACIONAL?

Téngase en cuenta que esta no es la primera vez que el TC analiza una norma de carácter previsional y concluye que la misma es atentatoria y genera desigualdad por sí misma. En efecto, ha existido mucha discrepancia entre si los requisitos que para acceder a una pensión de viudez son distintos entre hombres y mujeres, al punto que se genere un trato discriminatorio y lo que concluye el TC en la sentencia emitida en el Exp. N° 03853-2021-PA/TC, es que para las mujeres los requisitos para acceder a una pensión de viudez, se les exige requisitos menos rigurosos en comparación de lo que se les exige a los hombres.

De hecho, en dicho caso tramitado ante el TC, se ha dispuesto lo siguiente:

[E]l tratamiento legislativo que se dispensa a la mujer es mucho más ventajoso que al varón, puesto que ella: 1) puede obtener pensión de viudez siendo sana a cualquier edad; en cambio el varón si está sano solo puede obtenerla a partir de los 60 años de edad; 2) se le otorga, incluso, cuando ha contraído matrimonio o establecido unión de hecho con una persona de 60 años de edad, mientras que el varón solo puede hacerlo si la mujer tenía hasta 50 años de edad: hay una diferencia de 10 años a favor de la mujer; y 3) puede obtener pensión de viudez aunque no haya dependido económicamente de su causante; por el contrario, el varón sano no puede obtener pensión de viudez si no ha dependido económicamente de su causante. (Exp. N° 03853-2021-PA/TC, f.j. 17).

En dicho caso, se analizaba si los requisitos establecidos para hombres son más rigurosos y distintos que los requisitos establecidos para las mujeres ante una solicitud de pensión de viudez; y lo que determina el TC es que lo señalado en la norma previsional en discusión, se ha establecido una norma discriminatoria, específicamente porque los hombres necesitan de una mayor edad que las mujeres para acceder a esta pensión de viudez, en otras palabras, dicha norma, no supera el test de igualdad que el TC contempla para casos como este.

Como puede apreciarse, el TC tiene la plena facultad de analizar caso por caso y revisar si es que la norma en cuestión resulta ser atentatoria a la constitución, sin perjuicio de que se efectúe un análisis del fondo del proceso, tanto fácticamente como jurídicamente. Lo mismo sucedió en el caso del Sr. Enciso, donde el TC además de analizar la tesis de ambas partes intervinientes, se tomó la prerrogativa de analizar el literal c), del artículo 32 del DL Nº 20530.

Por último, es válido dar una revisada a las distintas legislaciones donde se tienen sistemas similares al nuestro, tanto laborales como previsionales, para que con ello se pueda replicar alguna buena práctica o evitar algún aspecto contingente o atentatorio a las normas locales. En efecto, no somos el único país donde para efectos de determinar si un varón tiene derecho al pago de una pensión de viudez, se debe revisar que dicho solicitante se encontraba incapacitado para el trabajo y para su cargo.

En efecto, de acuerdo con lo señalado en la Ley General de la Seguridad Social de España, se establece en uno de sus artículos, dicha exigencia como requisito, sin embargo, el Tribunal Constitucional Español en una demanda de inconstitucionalidad ha establecido que el precepto impugnado da un tratamiento desigual que genera un perjuicio en los varones, desde el momento en que, en identidad de circunstancias, el legislador atribuye al mismo supuesto consecuencias distintas. (Cuestión de inconstitucionalidad número 301/1982. Sentencia número 103/1983, de 22 de noviembre, y votos particulares. f.j. segundo)

CONCLUSIONES

• El TC además de verificar y analizar el caso en concreto, tiene la obligación de revisar si las normas legales que son objeto de interpretación y/o aplicación resultar ser afines a nuestros principios. En el caso del Sr. Enciso, el TC concluyó que, en efecto, el demandante tenía derecho a la pensión de viudez porque cumplió con los requisitos legales y, además, se efectuó una revisión del literal c), del artículo 32 del DL Nº 20530.
• Resulta razonable que el TC haya dispuesto que lo señalado en el literal c), del artículo 32 del DL Nº 20530 no debe aplicarse para los casos de varones que presenten solicitudes de pensión de viudez, porque quebranta el principio de igualdad en la ley y genera un trato discriminatorio entre hombres, (que tienen más exigencias), que las mujeres. Hoy en día, si se revisa el texto de dicha norma, se aprecia lo discriminatoria que puede llegar a ser.
• Existen muchas normas de nuestro sistema previsional que claramente son discriminatorias porque establecen artículos con un nivel de rigurosidad mayor entre hombres y mujeres. El TC a través de pronunciamientos como este y los demás invocados en el presente artículo estaría regulando esta situación de discriminación.
• Es importante que todos los magistrados apliquen el test de igualdad, porque a través de dicho test se podrá concluir si es que la norma legal está acorde a los parámetros constitucionales o si dicha ley contraviene algún principio o derecho constitucional.
• Por último, esta declaratoria de inaplicación no es una decisión que se ha adoptado solamente en Perú, sino que existen otras legislaciones que han pasado por lo mismo. En efecto, la legislación nacional española tenía este tipo de preceptos que claramente fueron diseñados en tiempos distintos pero que hoy en día resulta obsoletos.

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* Socio de Damma Legal Advisors.

** Asociado de Damma Legal Advisors.