INTRODUCCIÓN

La Ley N° 26887, Ley General de Sociedades (LGS), fue aprobada por el Congreso de la República el 9 de diciembre de 1997 y, según su octava disposición final, entró en vigencia el 1 de enero de 1998. Por Resolución N° 200-2001-SUNARP-SN se aprobó el reglamento del Registro de Sociedades (RRS) y, según su sétima disposición final, entró en vigencia el 1 de setiembre de 2001. El RRS es en realidad la única reglamentación anexa y complementaria de la LGS y, sin lugar a duda, integra el marco legal societario actualmente vigente.

Como bien puede constatarse, múltiples juristas, colegas y abogados han publicado interesantes artículos sobre temas, tópicos y normas legales que integran el mencionado marco legal societario, y en los últimos años de su vigencia se refieren a innovaciones, modificaciones, reformas e incorporaciones de nuevas regulaciones sobre entidades, asuntos e instituciones vinculadas y es cuestionable e indiscutible, en nuestra opinión, que se impone una modernización e internacionalización de nuestro marco legal regulatorio, más aún cuando a fines del año en curso la LGS cumplirá veinticinco años de vigencia.

Independientemente de los once abogados que tuvimos la extraordinaria oportunidad de integrar la Comisión Redactora del anteproyecto de la LGS, quienes éramos especialistas en Derecho Societario, y que fue nombrada por la Resolución Ministerial N° 424-94-JUS de fecha 1 de setiembre de 1994, la cual fue instalada por el entonces ministro de Justicia doctor Fernando Vega Santa Gadea, y que trabajamos más de dos años tres veces por semana de seis y media a nueve de la noche, en el estudio del doctor Enrique Normand Sparks, quien fue su presidente, todos los miembros sin duda hemos escrito artículos y nos hemos pronunciado en múltiples eventos, congresos y conferencias, pero deseo destacar en esta oportunidad la iniciativa del Grupo de Estudios Sociedades conformado por estudiantes y egresados de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

El cual tiene como objeto el estudio, investigación y difusión de conocimientos en materia comercial empresarial con un enfoque multidisciplinario. Inclusive, se llegó a publicar en Gaceta Jurídica, en octubre de 2018, un excelente libro denominado Ley General de Sociedades. Estudios y comentarios a veinte años de su vigencia, que es una obra colectiva elaborada por profesores y especialistas nacionales, siguiendo el articulado de la LGS y que se inicia con una suerte de radiografía registral de las inscripciones de las sociedades en el Registro Público vinculado a las reglas aplicables a todas las sociedades.

Así, continuando con artículos sobre el acto constitutivo, sobre el objeto social, sobre el nombre social, es decir su denominación o razón social, el domicilio, el patrimonio social y sus vínculos con el capital social y el patrimonio neto, sobre la nulidad del pacto social, sobre la legitimación en la impugnación y nulidad de acuerdos asociativos y societarios, sobre la regla de la caducidad, sobre el arbitraje societario, sobre las formas más relevantes de las sociedades anónimas, sobre los órganos de la sociedad, sobre las modalidades de las sociedades anónimas, sobre la modificación del estatuto, sobre el aumento y la reducción del capital, sobre los estados financieros y la aplicación de las utilidades, sobre las otras formas societarias, sobre disolución, liquidación y extinción de sociedades, sobre las sociedades irregulares, sobre los contratos asociativos, concluyendo con un artículo sobre el derecho penal societario y con dos artículos de Derecho comparado.

Uno elaborado por el jurista español Raúl Aníbal Etcheverry y el último por el jurista colombiano Francisco Reyes Villamizar. No es la idea o propósito hacer una relación minuciosa y detallada de los artículos incluidos en el citado libro, pero no puedo dejar de destacar algunos nombres de juristas, que no integraron la Comisión Redactora del Anteproyecto, pero que actualmente son destacados especialistas y profesores tales como María Elena Guerra Cerrón, Alberto Stewart Balbuena, Edison Paul Tabra, Jhoel Chipana, Leoni Raúl Amaya, Jairo Cieza Mora, Silvia Morales Silva, Luis Miguel Príncipe Fernández, César Ramos Padilla, Jorge Luis Gonzales Loli, Luis Aliaga Huaripata, Roxana Jimenez Vargas Machuca, Enory Okuma, Alexis Gonzales, Carlos Alva Lirio, Liliana Gil Vásquez, Juan Figueroa Reinoso, Iván Fonseca Ramos, Katherin Ruth Huayhua, Carlos Torres Morales, Rodolfo Pacheco Tejada, Julio Figueroa Bustamante, Rafael Artieda Aramburú, Rony Saavedra Gil, José Enrique Palma Navea y Raúl Pariona Arana.

Apreciando el índice de la LGS, esta importante norma legal cuenta con cinco libros, el primero contiene las reglas aplicables a todas las sociedades, el segundo se refiere exclusivamente a la sociedad anónima, el tercero a las otras formas societarias, el cuarto contiene las normas complementarias, y el quinto se refiere a los contratos asociativos.

En esta oportunidad nos vamos a ocupar exclusivamente de los aspectos relevantes vinculados a la retribución económica que se les debe reconocer y pagar a los miembros del Directorio de una sociedad anónima, el cual es un tema específico que tiene que ver con el órgano de administración de la que sin duda es la modalidad más importante de los tipos societarios vigentes en nuestro país, y para desarrollar dicho tema, sobre el cual consideramos que se han escrito y publicado muy pocos artículos, pero reconociendo su incuestionable importancia, vamos a estructurar conceptualmente tres enfoques estrechamente vinculados y a la vez complementarios entre sí, que son el Societario, el Laboral y el Tributario.

I. ENFOQUE SOCIETARIO

Siguiendo a Elías Laroza, el título del artículo 114 de la LGS denominado Junta Obligatoria Anual, y que es parte integrante de la sección cuarta del libro segundo relativo a las sociedades anónimas, puede conducir a una confusión, ya que se refiere a una única sesión de dicho órgano social, sin embargo, hay que tener en cuenta que la primera disposición final de la LGS establece que los títulos de los artículos contenidos en ella son meramente indicativos, por lo que no deben ser tomados en cuenta para la interpretación de su texto el cual establece que la junta general se reúne obligatoriamente una vez al año.

Ello no significa que, solamente, debe convocarse y reunirse únicamente una vez, ya que, complementando dicha norma legal, el artículo 115 señala otras materias de competencia de esa misma junta general, sin descartar la junta obligatoria anual, sesiones que, conforme al inciso 7 del artículo 55 de la LGS, deben establecerse en el estatuto social. En resumen, los artículos 114 y 115 de la LGS puntualizan con toda claridad la competencia de la junta general de accionistas como órgano supremo de la sociedad anónima, pero no debe descartarse que este no es el órgano encargado de la administración de la sociedad, labor que recae en primer lugar en el Directorio, regulado en la sección cuarta del libro segundo de la LGS, específicamente entre los artículos 152 al 184 de la LGS que constituyen el capítulo II de dicha sección, y en segundo lugar en la Gerencia, regulada entre los artículos 185 al 197 que componen el capítulo III de la sección cuarta del libro segundo de la LGS, sección a través de la cual se regulan los órganos de la sociedad anónima.

Respecto a la junta obligatoria anual, conforme al artículo 114 de la LGS, esta se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año, dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico, plazo que podría no respetarse forzosamente por razones que plenamente lo justifiquen, y tiene por objeto:

1. Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior (cerrado al 31 de diciembre, claro está) expresados en los estados financieros, pronunciamiento que se hace a través de una aprobación o desaprobación de la gestión y de los resultados, y coincidiendo con Elías Laroza, la aprobación no descarga en absoluto la responsabilidad de directores y gerentes de conformidad con el artículo 225 de la LGS relativo a los efectos de la aprobación por la junta general, y la desaprobación entraría en una censura a la administración de la sociedad.
2. Resolver sobre la aplicación de las utilidades si las hubiere.
3. Elegir cuando corresponda a los miembros del Directorio y fijar su retribución, que es el tema específico sobre el cual nos vamos a referir en esta oportunidad. Cabe recordar que la duración del Directorio es de uno a tres años, por lo que su designación no es anual en las sociedades que han optado por períodos de dos o tres años.
4. Designar o delegar en el Directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda.
5. Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al Estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria.

El jurista Ricardo Beaumont Callirgos quien también participó en la Comisión que elaboró el anteproyecto de la LGS opina que el vigente artículo 114 de la LGS es muy similar al artículo 122 de la anterior Ley Societaria, excepto el inciso 4 que no estaba, y que es muy importante, y se apoya con el artículo 226 de la Ley actual, el cual indica que el pacto social, el estatuto o el acuerdo de junta general adoptado por el diez por ciento de las acciones escritas con derecho a voto pueden disponer que la sociedad anónima tenga auditoría externa anual nombrando a sus directores externos anualmente. El doctor Beaumont Callirgos considera que el referido inciso 4 del artículo 114 debió redactarse mejor y decir “designar a los auditores externos o delegar en el Directorio la facultad para hacerlo”.

Es pertinente destacar que el Directorio es el órgano colegiado de gestión y representación de la sociedad anónima conformado únicamente por personas naturales, y para ello tiene las facultades de gestión necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto social, según lo previsto en el Estatuto, cumpliendo un rol fundamental en la marcha de las sociedades, aprobando en calidad de órgano y no a título personal los actos y contratos relacionados con su actividad económica, y fijando las políticas generales que deben ser ejecutadas a través de la gerencia. En términos concretos, por su propia naturaleza, el Directorio es un órgano subordinado a la junta general, que cumple un rol fundamental en la marcha de la sociedad.

Siguiendo a Llona Bernal, “no obstante que es una tradición bien arraigada remunerar al directorio, sea a través de dietas o de un porcentaje de las utilidades, la anterior ley societaria no establecía la obligación de la empresa de retribuir a sus directivos, dejando al criterio de la junta general ordinaria de accionistas o a lo que al respecto pudiera establecer el estatuto. Dadas las responsabilidades inherentes al cargo, la comisión redactora creyó oportuno rectificar ese criterio, estableciendo a través del artículo 166 de la LGS, que se trata de un cargo retribuido, cualquiera que sea el resultado del ejercicio”.

Si bien la LGS no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la prestación de servicios que el director brinda a la sociedad, esta corresponde a una relación de naturaleza civil, toda vez que no hay una relación de dependencia en el sentido laboral, razón por la cual se trata de un contrato de prestación de servicios regulado por el Código Civil, relación jurídica que será comentada con mayor detalle en el enfoque laboral que será abordado a continuación.

Continuando con la posición de Elías Laroza, para dicho importante jurista “con modificaciones de carácter sustancial el artículo 166 de la LGS recoge la norma de la anterior LGS. La primera modificación consiste en que suprime la posibilidad de que el estatuto prohíba la remuneración de los directores, por ser un cargo obligatoriamente remunerado”. Al respecto consideramos que la LGS enfatiza el carácter netamente profesional y laboral, del cargo de director, pues no se trata de una función gratuita o de favor, y, por el contrario, los que integran el Directorio se encuentran en la obligación de obtener los mayores beneficios posibles para la sociedad, asumiendo graves responsabilidades de función, por ello la retribución es imprescindible. Según los hermanos Montoya Alberti, los directores suelen ser retribuidos en distintas formas: mediante sumas mensuales o periódicas, por asistencia a sesiones, con un porcentaje sobre las utilidades, entre otros. Teniendo en cuenta que los directores pueden no ser accionistas, rige el principio de la retribución a los directores. Y, en tanto la retribución no esté prevista en el estatuto, corresponde fijarla a la junta general; y si consiste en una participación de las utilidades solo puede ser detraída de las utilidades líquidas, o sea, después de cubiertas la reserva legal y la estatutaria, en su caso. Las utilidades que han de tomarse en consideración para fijar la participación de los directores son las obtenidas en el ejercicio social y no las acumuladas en otros años, respecto a las cuales pudo no haber el director desempeñado el cargo (art. 166).

Siguiendo a Bringas Díaz, “es usual utilizar el término ‘retribución’ entendiendo este como todo aquello que percibe el trabajador dependiente o independiente a cambio de sus servicios, lo cual va más allá de lo que se entiende como remuneración o compensación económica. Esta retribución atiende a un elemento contraprestativo por servicios, en el sentido amplio del término que incluye no solo aquello por la prestación de un desgaste físico o intelectual para un tercero de manera subordinada, sino también cualquier compensación que genere una ventaja patrimonial. Según lo dispone el artículo 166 de la LGS, el cargo de director es retribuido y si el Estatuto no prevé el monto de la retribución corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual, siendo igualmente posible que el cargo de director goce de una participación en las utilidades, sin embargo, solo puede ser repartida de las utilidades líquidas, y en su caso después de la reserva legal correspondiente al ejercicio.

Coincidiendo con lo opinado por el doctor Bringas Díaz, en relación con lo establecido en el mencionado artículo 166, al ser el vínculo uno de carácter comercial que une a los directores con la sociedad, no podemos hablar de una remuneración en sentido estricto, ya que no se trata de una relación de dependencia, ni de mandato, sino que existe una función orgánica societaria específica ínsita en la naturaleza del sujeto, siendo correcto expresarnos por su participación en las juntas o sesiones del Directorio como retribuciones y no como remuneraciones, por lo tanto, la retribución por el servicio del director, que no está protegida dentro del campo del Derecho del Trabajo, queda condicionada por la norma societaria rectora que este consintió al momento de ser designado como tal, y entonces, la LGS, al haber consagrado la onerosidad de servicio prestado, que la derogada ley no establecía, su importe puede ser fijado por acuerdo de las partes en un acto constitutivo bilateral sin obligarse a normas mínimas heterónomas en la relación del servicio, como por ejemplo una retribución por debajo del mínimo vital, quedando claro que tiene derecho a una retribución por la prestación de sus servicios como administrador de la sociedad.

II. ENFOQUE LABORAL

En primer lugar, y sobre el enfoque laboral, nos vamos a referir a la naturaleza jurídica de la prestación de servicios que los directores brindan a la sociedad y para ello vamos a recurrir a los criterios adoptados por la doctora Palmadera Romero y según dicha jurista, “del nombramiento y aceptación del cargo nace un vínculo jurídico entre el director y la sociedad anónima. La legislación societaria pasa por alto pronunciarse sobre el carácter de la prestación de servicios que el director brinda a la sociedad, que ortodoxamente se resumiría a participar en el proceso colegiado de decisión”.

Para dicha jurista, atendiendo a que en el desempeño de la función de director no se aprecia la existencia de dependencia en el sentido jurídico laboral del término, la prestación de servicios corresponde a una relación de naturaleza civil. La relación contractual que vincula a los directores con la sociedad se asimila a un contrato de prestación de servicios regulado por las normas del Código Civil, en tanto el órgano colegiado de administración al que está adscrito el director se ubica en la pirámide organizacional de la empresa, sin subordinarse a directivas u órdenes de otro órgano. Desde el Derecho Tributario se corrobora el carácter no laboral de la prestación de servicios brindada por los directores a la sociedad, al ser calificada como generadora de rentas de cuarta categoría.

Ahora bien, frente a la interrogante acerca de si es aconsejable que la sociedad y el director suscriban un contrato de prestación de servicios, la respuesta es positiva, ya que la relación jurídica entre el director y la sociedad se origina a partir de la aceptación del cargo; sin embargo, es importante que ambas partes cuenten con un instrumento que complemente el régimen legal y estatutario aplicable a los derechos y las obligaciones del director y la sociedad (retribución, asistencia a las sesiones, etc.), y en especial que dé contenido a los abstractos conceptos de ordenado comerciante y representante leal, fijados como patrón de conducta por la LGS.

La celebración de un contrato de prestación de servicios tiene por objeto concretar las obligaciones y los derechos de ambas partes dentro de la propia relación orgánica. A través del contrato se complementa el estatuto jurídico del director en aquellos aspectos en los que fueran admisibles los pactos contractuales (por ejemplo, el pago de una indemnización por cese del cargo).

Respecto a la interrogante si el cargo de director es retribuido, dicha jurista considera que la gratitud no es compatible con la actividad mercantil, ya que los directores tienen derecho a percibir una compensación económica por los servicios prestados en beneficio de la sociedad. En esa línea, la LGS prevé que el cargo de director es retribuido, disposición que en opinión de un sector de la doctrina nacional ha de entenderse de observancia obligatoria. Si bien el desempeño del cargo es remunerado, los directores pueden renunciar voluntariamente al derecho a la retribución, comentando al efecto que la renuncia a la retribución se observa con regular frecuencia en las nacientes sociedades de base familiar, en la que los directores son a la vez accionistas, como una forma de reducir los gastos de operación, y si el estatuto no establece la forma y el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta general. No es al órgano colegiado de administración del cual forman parte, ni a la gerencia a los que corresponde fijar la retribución de los directores.

En cuanto a las formas posibles a través de los cuales se establece la retribución de los directores, estas son, entre otras, las siguientes: a) honorarios fijos mensuales, los cuales se pueden confundir con una remuneración, pues siguen un patrón de pago establecido de manera periódica sin la obligatoriedad de asistencia a las sesiones del Directorio, lo cual puede confundirse con una relación laboral (dependencia laboral) más que con una relación civil; b) dietas por asistencia a cada sesión del Directorio; c) un porcentaje sobre las utilidades; d) una cantidad variable calculada sobre el monto de las ventas; y e) una forma mixta (remuneración mensual más dietas, dietas más participación de utilidades, etc.). En cualquier caso, debe establecerse claramente la base sobre la cual se calcula la retribución de los directores. La LGS deja librada a la voluntad de las partes la fijación de la retribución de los miembros del Directorio, y del texto de la ley se advierte que la participación en las utilidades es fijada tomando como referencia al Directorio como cuerpo colegiado y no en beneficio de cada uno de sus integrantes. El segundo párrafo del artículo 166 señala que “[l]a participación de utilidades para el Directorio solo puede ser detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio”.

Adicionalmente, se cuestiona si es válido que el estatuto establezca que el desempeño del cargo de director es gratuito o ad honorem y en respuesta a dicha interrogante se ha afirmado que la LGS parte del carácter ineludiblemente oneroso de la prestación de servicios que el director realiza a favor de la sociedad, y en cierta medida es pertinente. En la locación de servicios la onerosidad es la característica tipificante del contrato, por lo que, si un profesional asume el deber de prestar sus servicios como miembro del Directorio de una sociedad anónima, el desempeño de la función debe ser retribuida. Pero, si como resultado de la libertad contractual las partes acuerdan que el servicio sea prestado gratuitamente, la relación contractual no es nula, sino atípica, regulándose por las normas generales de la prestación de servicios en lo que resulte pertinente. Para efectos prácticos es preferible que el estatuto se abstenga de fijar el importe de la retribución del Directorio o disponer la gratitud en el desempeño del cargo. En el primer caso, porque de fijarse la forma y monto de la retribución, obligaría a la sociedad a modificar el estatuto cada vez que deseara introducir alguna variación al sistema de retribución, y en el otro, porque el Registro Público podría compartir la tesis de la obligatoria remuneración del desempeño del cargo de director. Al fin de cuentas, si así lo desea, nada impide que el director renuncie a la remuneración que la junta general de accionistas hubiera acordado abonar a los integrantes del colegiado.

Asimismo, sobre este enfoque laboral, se cuestiona si por los ingresos percibidos por el desempeño del cargo los directores deben emitir recibos por honorarios y frente a dicha interrogante, la respuesta es negativa, ya que, por disposición del Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por Resolución de Superintendencia N° 007-99-SUNAT y modificatorias, se exceptúa de la obligación de otorgar comprobantes de pago por los ingresos que se perciban por las funciones de director.

Finalmente, el principio 17 del Código de Buen Gobierno Corporativo de las Sociedades Peruanas señala lo siguiente:

Principio 17. Deberes y derechos de los miembros del directorio […].

Los miembros del directorio tienen derecho a solicitar al directorio el apoyo o aporte de expertos, a participar en programas de inducción sobre sus facultades y responsabilidades, a ser informados oportunamente sobre la estructura organizativa de la sociedad, así como a percibir una retribución por la labor efectuada.

La retribución a los directores combina el reconocimiento a la experiencia profesional y la dedicación hacia la sociedad, con criterio de racionalidad.

III. ENFOQUE TRIBUTARIO

En relación con el tratamiento tributario de los ingresos percibidos por el desempeño del cargo de director, los ingresos obtenidos constituyen rentas de cuarta categoría gravada con el impuesto a la renta, entendiéndose por desempeño del cargo la participación del director en el proceso colegiado de formación de la voluntad del Directorio, y por extensión, el ejercicio de las facultades propias de los cargos delegados que no tenga un carácter diferenciado del cargo orgánico.

Para la sociedad, las retribuciones pagadas a los directores son deducibles como gasto para establecer la renta de tercera categoría, en la parte que no exceda del seis por ciento de la utilidad comercial. El concepto de utilidad comercial es equivalente al de utilidad contable, es decir la utilidad que resulta del estado de ganancias y pérdidas antes de cualquier conciliación contable-tributaria y antes de agregados y deducciones a la renta neta. El exceso del seis por ciento calculado sobre este concepto abonado a los directores no es deducible como gasto por la sociedad. Las remuneraciones pagadas a los directores tampoco son deducibles como gasto si la sociedad arroja pérdidas, pues no existirán utilidades sobre las cuales calcular el porcentaje permitido por ley.

De acuerdo con el inciso m del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, las dietas del Directorio son las remuneraciones que por el ejercicio de sus funciones corresponden a los directores de las sociedades anónimas.

En su vinculación con el enfoque societario, el artículo 166 de la LGS indica que el Directorio también puede participar en las utilidades, pero estas deben ser detraídas de las utilidades líquidas del ejercicio económico y después de la reserva legal, es decir, que dicha distribución se efectúa ya en el patrimonio de la empresa, o sea la utilidad del ejercicio luego de restarle la participación de los trabajadores y el impuesto a la renta del ejercicio se convierte en el resultado del ejercicio, siendo esta utilidad primero compensada en el patrimonio en el siguiente orden: primero se compensan las pérdidas del ejercicio, si las hubiera aplicado el artículo 40 de la LGS, si queda utilidad luego de la compensación de pérdida, se detrae la reserva legal según el artículo 229 de la LGS y si luego de ello quedaran utilidades y antes de la distribución de dividendos, recién se distribuye la participación del Directorio respecto de las utilidades.

A continuación, formularemos algunas interrogantes concretas e incluiremos sus respuestas:

a. ¿Cómo se calcula la dieta del Directorio?

La dieta del Directorio es un gasto sujeto a límite según el inciso n del artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, siendo que este gasto no debe ser mayor al 6 % de la utilidad comercial del ejercicio al que corresponde.

b. ¿Cuánto es la remuneración de los miembros del Directorio?

El cargo de director es remunerado y las remuneraciones que corresponde a los miembros del Directorio son aceptadas como gasto para fines del impuesto a la renta solo en la parte que en conjunto no excedan del 6 % de la utilidad comercial del ejercicio antes del impuesto a la renta.

c. ¿Cuánto es el monto mínimo para no pagar impuesto a la renta?

Si eres un trabajador independiente que genera rentas de cuarta categoría (emite recibo por honorarios), bajo ciertas condiciones, se puede evitar la retención del 8 % del impuesto a la renta para montos mayores a
S/ 1500 solicitando la suspensión de retenciones y pagos a cuenta de renta de cuarta categoría.

Para concluir el enfoque tributario nos referiremos a los criterios para la deducción de las dietas del Directorio. Para tal efecto abordaremos los principales criterios fijados por el Tribunal Fiscal a efectos de deducir las dietas otorgadas a los miembros del Directorio, que como se sabe para el caso de las sociedades anónimas cerradas es opcional, mientras que para las sociedades anónimas abiertas es obligatorio.

Es conveniente traer a colación que las dietas de directores, como todo gasto deducible, debe reunir los requisitos generales a los que alude el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, en ese sentido, deben tratarse de gastos necesarios para producir y mantener la fuente, en tanto la deducción no está prohibida por la Ley; además, deben cumplir con los principios de fehaciencia, normalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Adicionalmente a ello, para el caso particular de las dietas del Directorio, el inciso m del artículo bajo comentario ha establecido que serán deducibles las dietas del Directorio en la parte que en conjunto no exceda del 6 % de la utilidad comercial del ejercicio antes del impuesto a la renta.

En relación con ello, al tratarse de un gasto que debe reunir los requisitos generales y además limitado es que el Tribunal Fiscal ha desarrollado algunos criterios respecto a qué documentos lo deben acreditar, en función a que se debe calcular su límite y si es necesario el pago a efectos de la deducción, entre otros criterios.

Teniendo en cuenta lo señalado, en el presente informe desarrollamos los referidos criterios:

1. Referente a la necesidad de acreditar las dietas del Directorio y qué documentos lo sustentan

Sobre el particular, la Resolución del Tribunal Fiscal N° 04451-1-2002 establece que se debe acreditar documentariamente el gasto por dietas del Directorio, en tal sentido se debe contar con las actas de las reuniones, las convocatorias realizadas, los acuerdos adoptados y el acuerdo del monto que percibirán los directores, entre otros documentos.

La precitada resolución textualmente señala lo siguiente:

RTF N° 04451-1-2002

Considerando que la recurrente no presentó documento que sustentara los pagos efectuados a los supuestos directores o los acuerdos que aprobaran dichos pagos, pese a que ello le fue solicitado expresamente, el reparo se encuentra arreglado a ley.

2. Referente al importe que se debe calcular como límite de la deducción

Al respecto se debe observar lo señalado por el Tribunal Fiscal en las Resoluciones
N°s 11320-3-2007 y 028865-5-2004, que establecen que el límite es el 6 % de la utilidad comercial y la utilidad comercial representa la utilidad antes del impuesto más las dietas del Directorio.

Ahora bien, se considera utilidad antes del impuesto a la utilidad contable, es decir, a la utilidad obtenida por la empresa antes de las adiciones y deducciones tributarias.

La precitada resolución textualmente señala lo siguiente:

RTF N° 11320-3-2007

Que[,] de conformidad con el criterio establecido en la Resolución del Tribunal Fiscal N° 02886-5-2004 del 7 de mayo de 2004, se tiene que de acuerdo con lo prescrito por el inciso m) del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta y el inciso I) del artículo 21 de su reglamento, el límite para deducir remuneraciones del Directorio está determinado con base en la utilidad comercial de la empresa, es decir la utilidad antes del impuesto más las dietas al Directorio.

3. Referente a que no se requiere el pago para su deducción

En este punto, la Resolución del Tribunal Fiscal N° 10167-2-2007 señala que para la deducción de las dietas del Directorio no se requiere la cancelación antes de la declaración jurada; por su parte, la Resolución
N° 07719-4-2005 señala que el requisito de la cancelación solo es exigible para las deducciones del inciso v del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, por lo que las dietas del Directorio al estar en el inciso m no requieren de pago.

RTF N° 10167-2-2007

La deducción de las remuneraciones a los directores se encuentra prevista en el inciso m) del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, de acuerdo al cual no resulta exigible el requisito de su cancelación dentro del plazo para la presentación de la Declaración Jurada Anual para la deducción.

RTF de Observación Obligatoria N° 07719-4-2005

Establece que el requisito del pago previsto en el inciso v) del artículo 37 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta no es aplicable a los gastos deducibles contemplados en otros incisos del artículo 37 que constituyen para su perceptor rentas de segunda, cuarta y quinta categoría.

4. Referente a los efectos del exceso del límite de las dietas del Directorio

En este punto desarrollamos qué hacer con las dietas del Directorio cuando pasan el límite para su deducción, es decir, sobrepasan el 6 % de la utilidad comercial de la empresa o estando dentro de los límites no son deducibles por no cumplir los criterios generales como el de necesidad, fehaciencia, razonabilidad y proporcionalidad.

En ese sentido, estos son los efectos que producen las dietas que sobrepasan el límite o no cumplen con los criterios para la deducción:

a. No es deducible como gasto para efectos del impuesto a la renta, debiendo repararse y adicionarse en la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

b. Sigue constituyendo renta de cuarta categoría para quienes lo perciban, debiendo la empresa que los entrega efectuar las retenciones del 8 % en caso dichos montos excedan de S/ 1500. Conforme lo establecen el segundo párrafo del literal m del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta y el segundo párrafo del literal I del artículo 21 del reglamento de la misma Ley.

c. Asimismo, esa mayor renta que perciba el director deberá ser declarada anualmente en la declaración anual que se presenta ante la Sunat para el caso de las personas naturales.

5. Referente a las personas naturales perceptoras de dietas de directores

Es de caso señalar que para los directores que perciben las dietas se consideran rentas de cuarta o quinta (cuando también le prestan servicios de manera subordinada al empleador) en el ejercicio en el que lo perciban, lo señalado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley del Impuesto a la Renta que señala lo siguiente:

Artículo 57.

A los efectos de esta Ley el ejercicio gravable comienza el 1 de enero de cada año y finaliza el 31 de diciembre, debiendo coincidir en todos los casos el ejercicio comercial con el ejercicio gravable, sin excepción.

Las rentas se imputan al ejercicio gravable de acuerdo con las siguientes normas: […]

d) Las demás rentas se imputan al ejercicio gravable en que se perciban.

Las normas establecidas en el segundo párrafo de este artículo son de aplicación para la imputación de los gastos […].

COMENTARIOS FINALES SOBRE EL ENFOQUE TRIBUTARIO

• Las dietas del Directorio son gastos deducibles limitados, en ese sentido deben cumplir con los principios generales para su deducción a los que alude el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, por lo que deben ser necesarios, fehacientes, razonables y proporcionales.
• Las dietas del Directorio son deducibles hasta por el límite del 6 % de la utilidad comercial más las dietas del Directorio, que es la utilidad contable antes del impuesto más las dietas del Directorio.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Beaumont Callirgos, R. (1998). Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Lima: Gaceta Jurídica.

Bringas Díaz, G. (2012). Retribución al director y cargos que puede desempeñar. Soluciones Laborales, (57).

Elías Laroza, E. (1999). Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú (T. I). Trujillo: Normas Legales.

Elías Laroza, E. (1999). Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú (T. II). Trujillo: Normas Legales.

Llona Bernal, A. (1998) Nuevo Derecho Societario. I Seminario Nacional sobre la Ley General de Sociedades. Lima: Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima.

Montoya Alberti, U. y Montoya Alberti, H. (2004). Derecho Comercial (T. I). Lima: Editora Jurídica Grijley.

Palmadera Romero, D. (2009). Manual de la Ley General de Sociedades. Un enfoque práctico en el análisis y el comentario de las normas societarias. Lima: Gaceta Jurídica.

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* Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Administrativo. Estudios de especialización en Derecho Mercantil por la Universidad de Salamanca y en Comercio Exterior por la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Profesor de la maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.