i. PARTE GENERAL

Aplicación del riesgo permitido en resoluciones admisorias de demandas

5.2.5. Empero, este Tribunal considera que lo relevante es abordar el argumento por el cual se absuelve al procesado. El a quo fundó su decisión en que, acorde a la teoría de la imputación objetiva, la conducta del procesado no sobrepasó los márgenes de riesgo permitido. Sobre el particular, en la ejecutoria del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, recaída en el Expediente Nº 4034-98/Lima, se sostiene que el derecho penal requiere que el ataque al bien jurídico sea objetivamente imputable al autor del comportamiento típico para que una conducta humana sea reprochable, es decir, no basta con haber causado dolosa o imprudentemente una muerte o una lesión corporal para que el sujeto activo haya realizado el tipo, es necesario además que dicho resultado pueda serle atribuido objetivamente a él. Vinculado a ello, este Tribunal ha señalado en la Casación Nº 86-2021-Lima […] que la imputación objetiva requiere, desde la imputación del comportamiento (valoración de la conducta desde una perspectiva ex ante), que el agente cree un riesgo penalmente prohibido –no se ha de estar ante un riesgo permitido–, cuya determinación está en función, como referente objetivo, a las regulaciones sobre la materia en cuestión.

5.2.6. En tal contexto, se verifica que el procesado al conocer la demanda constitucional emitió la resolución cuestionada […] y declaró improcedente la demanda de h[á]beas corpus a partir del siguiente argumento: la resolución no tenía la calidad de firme porque podía interponerse contra ella un recurso de casación, lo cual objetivamente contravino lo dispuesto en la parte in fine del artículo 454.4 del Código Procesal Penal.

5.2.7. Empero, en el marco de lo sostenido sobre la imputación objetiva, resulta válido el razonamiento del Tribunal de instancia, cuando afirma que la conducta del procesado no sobrepasó el riesgo permitido; para tal determinación es pertinente como factor de evaluación la afectación al bien jurídico tutelado, esto es, si fue relevante o no, por ello, considerando que el h[á]beas corpus fue tramitado, no solo la Sala que conoció la demanda en apelación declaró infundado dicho recurso, sino también el Tribunal Constitucional, lo que pone en evidencia que la demanda no reunía los presupuestos legales para ser estimada; por tanto, el accionar del procesado no ha creado un riesgo jurídico desaprobado y, en ese orden de ideas, la conducta desplegada por el citado no puede dar lugar a un reproche jurídico; en efecto, corresponde por tales motivos confirmar la sentencia absolutoria.

Apelación Nº 15-2021, Lima Norte, Sala Penal Permanente

Error de prohibición culturalmente condicionado: informe pericial incompleto

14.4. Por otra parte, el error de comprensión culturalmente condicionado debe estar respaldado por prueba objetiva relacionada a explicar que los usos y las costumbres dirigieron el comportamiento delictivo del autor del hecho. La consecuencia jurídica de dicho error afecta la punibilidad del hecho, por lo que puede eliminarla o disminuirla razonablemente.

14.5. En relación [con] ello, el Acuerdo Plenario número 1-2015/CIJ-116, sobre la aplicación judicial del artículo 15 del Código Penal y los procesos interculturales por delitos de violación de niñas y adolescentes, estableció como doctrina jurisprudencial la obligatoriedad de las pericias antropológicas para sustentar el error de prohibición culturalmente condicionado. Asimismo, fijó –en el fundamento dieciséis– los criterios necesarios para aplicar el artículo 15 del Código Penal:

1. Desarrollar una aplicación selectiva y restringida del artículo 15 del Código Penal, a fin de que [e]ste no proyecte indebidamente sus efectos sobre autores de delitos de abuso y violencia sexual en agravio de niñas y adolescentes menores de 14 años […].
2. La construcción técnica e idónea de las pericias antropológicas en procesos penales sobre la materia […].
3. La necesaria incorporación y valoración de otros medios de prueba idóneos para contrastar, complementar o posibilitar una mejor valoración judicial de las conclusiones de relevancia intercultural aportadas por las pericias antropológicas […].
4. La inserción en el razonamiento y argumentación de las decisiones judiciales, de la doctrina internacional y nacional sobre enfoque de género, interés superior del niño y compensación de la vulnerabilidad de las mujeres, niñas y adolescentes en contextos pluriculturales […].

14.6. No obstante, se advierte que, como indicó el Tribunal Superior, el Informe Pericial Antropológico Sociocultural número 14-2017-DML-II-A/AF-SC recogió solo en dos días los patrones culturales de origen del grupo social de los justiciables; asimismo, se consideró como relevante la convivencia de las partes; sin embargo, esta no fue continua ni precedente a la realización del hecho ilícito; luego, existió una consideración parcializada de la estadística de las mujeres menores de catorce que tuvieron un hijo en el centro poblado [L]a Peca, pues no se disgregó a las madres que tuvieron un hijo como consecuencia de un ultraje sexual. Además, se advierte que el informe omitió el perfil de la recepción del probable patrón cultural desde la perspectiva de la víctima. Es decir, no se consignó ni indagó [respecto a] si las mujeres de la comunidad estaban de acuerdo con estas prácticas de inicio de la vida sexual, lo que importa una pericia incompleta que no se acopla con los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario número 1-2015/CIJ-116.

Casación Nº 397-2021, Amazonas, Sala Penal Permanente

Para la suspensión de la pena debe valorarse el comportamiento procesal del condenado

3.6. Respecto al comportamiento procesal, en efecto, coincidimos con el recurrente en el sentido [de] que no solo debe evaluarse el comportamiento durante el juicio, sino durante todo el proceso, toda vez que el sentenciado es abogado de profesión que ha ejercido en materia

penal, tal es así que se desempeñó como fiscal adjunto; en dicha labor soslayó su deber como funcionario para cometer el hecho ilícito; aunado a ello, verificamos que el procesado solicitó dos nulidades en el curso del proceso y el juzgamiento de la causa; únicamente pudo llevarse a cabo el proceso cuando fue puesto a disposición del juzgado, esto en mérito a la orden de ubicación y captura dictada en su contra, tras habérsele declarado reo contumaz.

3.7. Respecto a la personalidad del agente, observamos que se trata de un sujeto con una conducta que demuestra que no tuvo la intención de someterse a la justicia, pues aprovechó su condición de abogado y más aún su cargo de fiscal adjunto para rehuir de la justicia, emplear mecanismos procesales sucesivos para dilatar el juzgamiento y no cumplir con las consecuencias jurídicas de sus actos (reparación civil).

3.8. Por lo que, si bien es cierto que la suspensión de la ejecución de la pena es facultativa, sopesando las razones expuestas, no existen motivos que permitan inferir que el procesado no incurrirá en nuevo delito doloso; de modo que el pronóstico futuro sobre su conducta no es favorable, por lo que debe revocarse el extremo del carácter suspendido de la pena y, al reformarla, imponerse una pena efectiva. En consecuencia, se ordena la ubicación y la captura del procesado.

Apelación Nº 41-2021, Arequipa, Sala Penal Permanente

Diferencia entre “gravedad del hecho” y gravedad del delito” en la determinación de la pena

Noveno. En el contexto de la individualización de la pena concreta, es preciso tener en cuenta no solo las circunstancias personales del agente delictivo, sino también la mayor o la menor gravedad del injusto cometido.

Es relevante apuntar que la gravedad del hecho no está referida a la gravedad del delito, toda vez que esta última ha sido contemplada por el legislador al momento de estipular la pena abstracta, en el marco de la criminalización primaria. La gravedad del hecho está circunscrita a las condiciones que dieron lugar a la materialización del hecho punible, cuya verificación dependerá, básicamente, de lo siguiente:

a. En primer lugar, la presencia del dolo o culpa en la acción atribuida al agente delictivo.

b. En segundo lugar, las circunstancias concurrentes que aumenten o disminuyan el desvalor de la acción o el desvalor del resultado del comportamiento típico.

c. En tercer lugar, la absoluta o la relativa culpabilidad del sujeto activo, derivada del grado de comprensión de la ilicitud de su conducta, o del acaecimiento de algún elemento que haya rescindido o disminuido su capacidad para internalizar el mandato prohibitivo de la norma penal infraccionada.

d. En cuarto lugar, el perjuicio materialmente irrogado y la conducta del imputado luego de haber ejecutado el delito, esto es, si prestó colaboración procesal con la causa y qué actitud tomó hacia la víctima y la reparación del daño; esto último, si bien no incide sobre la culpabilidad, por ser posterior al hecho delictivo, tiene proyección sobre la punibilidad.

Casación Nº 852-2020, San Martín, Sala Penal Permanente

Estado de ebriedad puede ser valorado como eximente imperfecta de responsabilidad

Undécimo. Es por ello que, en atención a la finalidad extraordinaria del recurso de casación vinculada a la reafirmación de los preceptos constitucionales y procesales, que tienen por fin, entre otros, la aplicación y la interpretación correcta del derecho positivo en las resoluciones judiciales, debemos señalar lo siguiente:

11.1. En principio, debemos tener en cuenta que los Tribunales de mérito sostuvieron que el grado de alcoholización del procesado, a pesar de ser alto, no fue significativo en la determinación de los hechos, pues este habría narrado de forma específica los hechos previos y posteriores a la sustracción del celular.

11.2. Empero, se advierte que no se valoró adecuadamente el examen de dosaje etílico que arrojó el resultado de 1,622 g/l de alcohol en sangre, lo que s[í] se consider[ó] [fue] el tiempo trascurrido hasta el momento de su intervención, conforme lo expresó la perit[a] química en atención a la fórmula de Widmark^[1], el procesado alcanzó hasta un porcentaje de 2,41 g/l al momento de los hechos, por lo que indica que el inculpado tenía un cuadro de ebriedad bastante grave, se encontraba narcotizado y confuso; en efecto, se puede afirmar que no era consciente de los actos que realizó.

11.3. Ahora bien, no es posible validar el análisis de los tribunales de mérito en cuanto a que la declaración pormenorizada de los hechos sobre un extremo de la acusación, que aceptó el procesado, coadyuve a determinar la ausencia de una eximente imperfecta, pues ello en contraste con el examen toxicológico y la opinión de la perito no tiene la entidad suficiente para desvirtuar que cuando ocurrieron los hechos el procesado se encontraba en un estado de ebriedad que afectó parcialmente su capacidad para reconocer la ilicitud de sus actos.

11.4. Ante una eximente imperfecta, la disminución de la pena debe operar por debajo del mínimo legal; si bien se empleó en el artículo 21 del Código Penal la frase “puede disminuir”, esto debe interpretarse como un mensaje al juez de que en los casos que se presenta la eximente imperfecta debe aplicar la disminución por debajo del mínimo legal (al respecto véase el recurso de nulidad número 997-2017/Arequipa).

11.5. En consecuencia, en el caso debe evaluarse conjuntamente las dos circunstancias: de un lado, que el procesado fue capaz de contar las circunstancias y la forma en la que pretendió sustraer los bienes de la agraviada; y de otro, la afectación de su consciencia respecto de lo que acontecía, como consecuencia de la ingesta de alcohol; se colige que tal circunstancia no llegó a una anulación total de las facultades del procesado. Es por ello que su conducta no deja de ser reprochable penalmente; sin embargo, existe una atenuación de la capacidad de culpabilidad, que debe reflejarse en una disminución de la pena.

11.6. Es así que, ante la omisión de la aplicación del artículo 21 del Código Penal en la determinación de la pena realizada por los Tribunales de mérito: diez años de pena privativa de libertad, corresponde realizar una disminución de dos años debido al estado de ebriedad del procesado. En consecuencia, se le debe imponer ocho años de pena privativa de libertad.

Casación Nº 2845-2021, La Libertad, Sala Penal Permanente

Características de los concursos aparente, ideal y real

Cuarto. Se advierte que la indebida o errónea interpretación del artículo 152 del Código Penal, así como la subsunción jurídica de los hechos criminales –es decir, como secuestro o robo, o si concierne aplicar ambos tipos penales–, discurre por establecer el tipo de concurso delictivo.

En el ordenamiento jurídico nacional, se han configurado las siguientes modalidades concursales: aparente, ideal y real.

4.1. El concurso aparente se da cuando uno o varios hechos punibles son incluibles en varios preceptos penales de los que solo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supone un bis in idem. Ello sucede siempre que una de las normas baste por sí sola para aprehender todo el desvalor del hecho o los hechos concurrentes^[2].

Subyacen tres criterios de solución:

a. Principio de especialidad: existe una relación de especificidad entre las leyes penales concurrentes si una contiene todos los elementos de la otra y un componente adicional que, por extensión o adición, regula el supuesto de hecho. Si se presenta la especialidad, debe aplicarse la ley penal que regula más específicamente la integridad del hecho delictivo cometido: lex specialis derogat legi generali.

b. Principio de subsidiariedad: la ley penal subsidiaria está configurada como un tipo penal de recogida que retrocede ante la que se aplica principalmente: lex primaria derogat legi subsidiariae. Se trata, por lo tanto, de tipos penales que comparten un elemento jurídico-penal común en la protección del mismo bien jurídico y, si bien ciertos casos pueden subsumirse en ambos tipos penales, hay otros casos que se tipifican solamente en uno o en otro.

c. Principio de consunción: se aplica cuando la sanción prevista en una ley penal engloba el supuesto de hecho de otra ley penal bajo la lógica de un solo suceso conjunto. En tal caso, la ley penal que consume el supuesto de hecho de la ley consumida desplaza a esta última en su aplicación: lex consumens derogat legi consumptae^[3].

4.2. El concurso ideal se presenta cuando el autor, mediante una única acción ontológica-normativa, realiza al mismo tiempo una pluralidad de tipos penales, esto es, si varios supuestos de hecho gobiernan una sola acción. Como tal, se requiere unidad de acción, doble o múltiple desvaloración de la ley penal, identidad de sujeto activo, unidad o pluralidad de sujetos pasivos del delito^[4].

Se distingue ente concurso ideal homogéneo (delitos de la misma naturaleza) y heterogéneo (delitos de diferente naturaleza).

4.3. El concurso real, el caso más comprensible, reside en que, si el autor ha cometido varios delitos independientes, pero que son juzgados al mismo tiempo y, por lo tanto, merecen varias penas privativas de libertad, entonces deberá recibir por cada delito la pena adecuada, aplicándose la sumatoria de todas. Empero, a fin de evitar castigos severos, se ha de formar una pena conjunta (principio de aspersión)^[5].

Casación Nº 305-2021, Lambayeque, Sala Penal Permanente

Criterios para determinar los errores de tipos vencible e invencible

4.6. Sin embargo, ya esta Instancia Suprema ha señalado en los Recursos de Nulidad números 1740-2017/Junín y 145-2019/Lima […] que no basta con las declaraciones del procesado e incluso de la agraviada (que refiera haber dicho una edad distinta y superior a la que tenía al momento de los hechos)[,] sino que requiere de corroboración adicional (corroboración objetiva). En ese sentido, el juez deberá examinar la configuración del error de tipo (vencible o invencible), en contraste con las máximas de la experiencia: i) El rol social del imputado. ii) Las circunstancias de hecho. iii) La situación de vulnerabilidad de la menor y las normas culturales del lugar. iv) La capacidad intelectiva, discernimiento y percepción del imputado.

4.7. En el caso en concreto, tal corroboración adicional objetiva no existe, tanto más si la agraviada ha sostenido en cámara Gesell (folios 14-19) que abusaron de ella (corroborado con el Reconocimiento Médico Legal Nº 019793-CLS, que determinó desfloración reciente, folio 32) y que le dijo al encausado que tenía trece años, porque conversaban y eran como enamorados. Asimismo, el recurrente señaló preliminarmente (folios 21-24) y corroboró lo antes señalado, que era enamorado de la agraviada y conocía que esta tenía trece años.

Recurso de Nulidad Nº 741-2021, Lima Norte, Primera Sala Penal Transitoria

Duplicidad del plazo de prescripción no opera para cómplices de funcionarios públicos

11. En el Acuerdo Plenario Nº 2-2011/CJ-116, se estableció que la calidad de funcionario o servidor público del autor ha sido prevista como una condición especial de deberes que fun-

damenta la mayor extensión del término de la prescripción, por la distinta posición que estos ocupan en la sociedad y porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a la Administración pública. En consecuencia, los que no detentan esas condiciones […] no infringen el deber jurídico especial. En ese sentido, la d[ú]plica del plazo de prescripción no es aplicable a los extraneus –que no detenta esa obligación o deber especial–, como partícipe, inductor o cómplice[,] pues no infringe ningún deber jurídico especial que se corresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal.

En suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá la duplicidad del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcanza la circunstancia agravante que legalmente solo corresponde al autor. El extraneus no infringe ningún deber especial que se corresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal. El principio de proporcionalidad demanda que esa diferencia se justifique en un trato distinto de los plazos de prescripción de la acción penal (fundamento[s] 18 y 19).

12. Ahora bien, el tipo penal de peculado doloso, previsto en el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal –vigente al momento de los hechos–, era reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. En ese sentido, para efectos de establecer el plazo prescriptorio, debemos señalar que el plazo máximo de prescripción ordinaria […] es de ocho años.

Según la tesis incriminatoria del Ministerio Público[,] el acusado [censurado] tendría la calidad de cómplice del delito de peculado doloso. Al respecto, debemos señalar que el citado acusado, en su declaración preliminar^[6] señaló que era guardián del campamento de la obra “Puente José María Arguedas”, cuya designación fue realizada en forma verbal por el jefe de la obra, ya que venía laborando como obrero, además [de] que no tenía a su cargo las llaves de la oficina, menos del escritorio –donde se guardaba el dinero destinado para el pago de planillas–.

Por tanto, el citado acusado, al no detentar la relación o vínculo funcional con el patrimonio público –que se erige como uno de los presupuestos que fundamentan la extensión del plazo prescriptorio–, no corresponde que se le aplique la duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal por este delito, pues […] esta posibilidad está limitada solo para los autores.

13. En consecuencia, conforme con el artículo 83 del Código Penal, la prescripción de la acción en los procesos penales incoados bajo la normativa del Código de Procedimientos Penales se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público y del Poder Judicial o, en su caso, por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. En esa línea, justamente, el plazo extraordinario debe utilizarse cuando “haya operado la interrupción del plazo de la prescripción” (STC Nº 6714-2006-PHC/TC, f. j. 6).

Recurso de Nulidad Nº 18-2022, Áncash, Primera Sala Penal Transitoria

ii. PARTE ESPECIAL

A. DELITOS COMUNES

Concursos aparente, ideal y real entre los delitos de robo y de secuestro

Quinto. Así, sobre la cuestión jurídica a dilucidar, es relevante apuntar la jurisprudencia comparada: […].

Como se observa, se cotejan tres escenarios concursales entre los delitos de robo y [de] secuestro: aparente, ideal y real.

En primer lugar, el concurso aparente, cuando la aprehensión personal sea mínima y coincida con el momento en que se produce la sustracción del bien mueble, por lo que una se consume en la otra; en segundo lugar, el concurso ideal, cuando la privación de libertad se erija como el mecanismo eficaz para perpetrar el robo, sin embargo, por su perdurabilidad se exceda de lo razonable y vulnere de forma independiente la libertad personal; y[,] en tercer lugar, el concurso real, cuando la retención personal del perjudicado no es el medio comisivo para otro delito, se desune absolutamente del contexto de apoderamiento y despojo material, por su desmesurada intensidad, permanencia y prolongación, y de ser el caso, aparece con posterioridad.

En lo pertinente, se distingue[n] [los] concurso[s] ideal y […] real de acuerdo con la intensidad y la duración de la privación de libertad. Si el exceso es intensivo (esto es, más intenso, enérgico o activo que de costumbre), se configura el concurso ideal; pero si es extensivo (es decir, de máximo nivel de significación) se da lugar al concurso real […].

Séptimo. Así, según el factum delictivo, la privación de la libertad personal de los agraviados [censurado] y [censurado], desde las 21:00 horas del cuatro de julio de dos mil diecinueve hasta las 5:20 horas del cinco de julio del mismo año, es decir, durante aproximadamente ocho horas, superó el tiempo razonablemente necesario para ejecutar el robo agravado […] y se constató un exceso intensivo (y no extensivo, pues, en adición a las amenazas[,] no se verificaron otros vejámenes personales).

El tiempo empleado, según la mecánica delictiva, no puede dejarse a criterio del asaltante; de modo que […] la forma y circunstancias del despojo no se justifican a costa de la libertad de las víctimas.

Desde la casuística, se contemplan supuestos en los que la aprehensión no quedó desplazada y absorbida por el delito de robo, es decir, cuando el sujeto pasivo fue privado de su libertad en un tiempo que excedió por mucho lo que hubiera requerido la sustracción del dinero o bienes de que era portador […] y permaneció bajo vigilancia de los agentes delictivos por más de tres horas^[7].

En efecto, no es lógico que, a fin de sustraer dinero y equipos electrónicos, se le haya retenido por un espacio temporal que supera con amplitud el mínimo indispensable para perpetrar el latrocinio, por lo que la privación de libertad adquiere autonomía y sustantividad propia respecto al robo en función de su duración e intensidad.

Por ello, entre los delitos de robo agravado y [de] secuestro agravado subyace un concurso ideal heterogéneo y, por ende, son aplicables las disposiciones normativas que dimanan de los artículos 189 (primer párrafo, numerales 2, 3 y 4) y 152 (segundo párrafo, numeral 11) del Código Penal.

Se previeron las siguientes penas privativas de libertad: entre doce y veinte años, y entre treinta y treinta y cinco años.

El extremo máximo, según el artículo 29 del Código Penal.

A la vez, según el artículo 48 del Código Penal, concierne imponer la pena por el delito más grave.

Así, la condena penal y la sanción punitiva se ajustan a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Casación Nº 305-2021, Lambayeque, Sala Penal Permanente

Robo agravado: presencia de luminosidad no excluye la agravante “durante la noche”

Noveno. Es por ello que, en atención a la finalidad extraordinaria del recurso de casación vinculada a la reafirmación de los preceptos constitucionales y procesales, que tienen por fin, entre otros, la aplicación y la interpretación correcta del derecho positivo en las resoluciones judiciales, debemos señalar lo siguiente:

9.1. En principio, de la descripción literal establecida en la agravante del delito robo: durante la noche, esta puede entenderse como parte del fenómeno natural asociado al oscurecimiento. Es decir, para su verificación bastaría corroborar la cronología del hecho delictivo.

9.2. No obstante, el aumento de la lesividad al bien jurídico contenido en esta agravante no hace referencia, únicamente, a la constatación de que el robo se desarrolle en horas de la noche, sino a la disminución del riesgo que implica para el agente la sustracción del bien ajeno, ello es así porque la noche es reservada para el descanso; en consecuencia, esta agravante convierte en lugares despoblados muchas zonas que, durante el día, son de frecuencia baja o moderada.

9.3. No debe confundirse esta agravante con la presencia de oscuridad, en cuanto esta circunstancia puede ser superada con el alumbrado público. Además, el principio de legalidad no permite realizar una interpretación extensiva del vocablo ‘noche’ como ‘oscuridad’.

9.4. En consecuencia, este Tribunal Supremo considera que, al aplicar la agravante durante la noche, se debe realizar una debida motivación, según el caso concreto y determinar si esta circunstancia aumentó la lesividad al bien jurídico, al proporcionar una mayor ventaja al agente sobre la víctima, debido a la ausencia de personas en la calle, cuya presencia podría persuadir o frustrar el robo.

9.5. En el presente caso, se advierte que[,] a pesar de la luminosidad artificial evidenciada por los efectivos policiales, el agraviado fue reducido en la calle por el sentenciado, este aprovechó, precisamente, la circunstancia agravante durante la noche, que proporcionó una mayor ventaja al agente para realizar la sustracción. Se advierte que en este caso se logró frustrar la consumación del delito, debido a la presencia circunstancial de los efectivos policiales en la zona, que en cumplimiento de su deber intervinieron de forma satisfactoria al procesado. Por ello, se considera que en este caso el factor […] durante la noche […] aumentó la reprochabilidad del hecho. En consecuencia, la aplicación de la agravante y la determinación de la pena son correctas.

Casación Nº 959-2020, Lima Norte, Sala Penal Permanente

Robo agravado: la expresión “tengo un arma” configura amenaza

Quinto. Ahora bien, del análisis del caso sub judice se aprecia que según la Sala Superior se descarta la aptitud probatoria de la versión del menor agraviado respecto de la presencia del elemento: “Amenaza con un peligro inminente para la vida e integridad física”. Sobre todo[,] porque no habría uniformidad ni persistencia en los relatos que aquel brindó, ya que inicialmente señaló que el acusado se le acercó y lo amenazó diciéndole que tenía un arma y que debía entregarle sus cosas. Posteriormente, el agraviado sostuvo que el procesado solo se le acercó y le pidió que le entregar[a] sus pertenencias sin mostrarle un arma de fuego. Sobre la base de esa contradicción el Tribunal Superior decidió desvincularse del tipo penal planteado en la acusación fiscal y señaló la falta de un presupuesto objetivo y la correspondiente subsunción de la conducta delictiva como delito de hurto con agravantes.

Sexto. Al respecto, este Supremo Tribunal luego de revisar los actuados aprecia que el relato del menor es consistente sobre la gravedad de la amenaza proferida, puesto que afirmó que el acusado [censurado], luego de sujetarlo por la espalda, le dijo que tenía un arma y debía entregarle sus pertenencias. Además, le hizo el ademán de querer sacar algo de su cintura (versión que es reiterada en su declaración preventiva a fs. 124). Así, es de considerar que en el Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116 se estableció que la amenaza debe ser inminente y cierta, es decir, debe anunciar un riesgo relevante para la vida o la integridad física del agraviado. En tal sentido, en el presente caso el acusado no solo actuó de manera sorpresiva y alevosa, sino que apareció por la espalda del menor y ejecutó la sustracción de las pertenencias del agraviado profiriendo una amenaza que en apariencia suponía un riesgo a la vida del agraviado.

Séptimo. En consecuencia, la intimidación efectuada fue idónea para la materialización del robo, pues la sola expresión […] “tengo un arma en el bolsillo” acompañada del ademán “sacar algo de la cintura” constituyen un mecanismo simulado que coloca al autor en ventaja sobre su víctima, máxime si este era un menor de apenas 13 años […] al momento que ocurrieron los hechos. El cual además no estaba en aptitud de determinar ni obligado a verificar la veracidad de la amenaza. Por tanto, resultan atendibles los argumentos expuestos en el recurso de nulidad por el Ministerio Público y anular la desvinculación realizada por la Sala Superior condenando al acusado por el delito de robo con agravantes.

Recurso de Nulidad Nº 1177-2021, Lima, Sala Penal Permanente

Secuestro: desconocimiento del paradero actual de la víctima no afecta la tipicidad objetiva

Segundo. El artículo 152 del Código Penal estipula lo siguiente: “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo [en] que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad”.

Según las características del caso, concierne referirse al elemento normativo “cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo [en] que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad”.

Sobre ello, la jurisprudencia penal ha establecido lo siguiente:

Respecto al elemento circunstancial del “modo”[,] tiene vinculación con los medios comisivos de la privación y restricción de la libertad mencionados en el fundamento anterior. En cuanto al elemento circunstancial del “espacio”[,] el tipo penal no diferencia si el sujeto activo priva de la libertad a la víctima en un “lugar público o privado”, o si el espacio físico de locomoción es “pequeño o grande”, es indistinta la calificación del lugar y las proporciones métricas o dimensionales. El tipo penal alude a “cualquiera sea la circunstancia” en que se prive o restrin[j]a la libertad; lo relevante es que ambas manifestaciones de la libertad se materialicen en una circunstancia real y concreta. Finalmente, con relación al elemento circunstancial del tiempo, la dimensión o duración temporal de la privación o restricción de la libertad ambulatoria al sujeto pasivo puede ser de escasa duración (mínimo tiempo) o por lapsos prolongados (tiempo mayor)^[8].

Siguiendo exégesis jurisprudencial, la privación de la libertad personal no se produce, únicamente, en un espacio físico determinado; al contrario, la misma puede ejecutarse en cualquier lugar, según la voluntad del sujeto activo y las circunstancias espaciales y temporales que se susciten. Es posible, entonces, que los captores se hayan trasladado de un lugar a otro y, en todo momento, el sujeto pasivo haya sido restringido de su libertad.

El hecho de que, actualmente, no se tenga conocimiento sobre la ubicación de la agraviada [censurado] en modo alguno afecta la tipicidad objetiva.

El lugar de la retención personal e incluso el paradero final de la perjudicada no condiciona la tipicidad de la conducta.

Casación Nº 952-2020, Áncash, Sala Penal Permanente

Sujeto activo de agresión a integrantes del grupo familiar puede ser varón o mujer

Quinto. Ahora bien, analizadas tanto la acusación fiscal como la sentencia de primera instancia, se aprecia que en aquellas se delimitó claramente el hecho de “agresiones […] o

integrante del grupo familiar” (fundamento segundo de la sentencia de primera instancia, intitulado calificación jurídica, foja 209).

En ese sentido, la tipificación del hecho ilícito atribuido a la procesada se encuentra debidamente delimitada en su segunda acepción, como se indicó precedentemente, esto es, en el extremo de “agresiones contra los integrantes del grupo familiar”, de modo que el hecho se consumará cuando el agente cause dolosamente afectación psicológica en la víctima; en esa línea, cualquiera de los integrantes del grupo familiar puede ser el sujeto activo o el sujeto pasivo, como ocurre en el presente caso, en que la procesada es hija de la agraviada.

Así, se verifica la afectación de una debida interpretación de la norma penal sustantiva; de otro lado, también se verifica que existe afectación a la motivación de las resoluciones judiciales, por cuanto el pronunciamiento del Colegiado Superior analiza aspectos que no fueron materia de cuestionamiento por las partes, realizando una motivación incongruente, originada en la indebida interpretación del artículo penal materia de acusación, como se indicó; por estos motivos, el recurso de casación debe ser declarado fundado.

De otro lado, es de considerar que el pronunciamiento efectuado por la Sala Superior transgrede el Acuerdo Plenario número 09-2019/CIJ-116 y lo desarrollado en la Sentencia de Casación número 1177-2019, del diecisiete de febrero de dos mil veintiuno, fundamento jurídico decimotercero, en que se analiza[n] [los] sujeto[s] pasivo y activo en los delitos de agresiones contra mujeres o integrantes del grupo familiar. También es el motivo del apartamiento de doctrina jurisprudencial.

Casación Nº 458-2020, Huancavelica, Sala Penal Permanente

B. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,
ECONÓMICOS y otros

Delito de colusión: incumplimiento de la legislación en contrataciones

Segundo. Que, ahora bien, como la prueba por indicios es un complejo constituido por diversos elementos, es de tener presente que una de sus reglas internas (1) estriba en que el hecho-base o indicio esté probado –con arreglo a la prueba y su valoración y que si son plurales converjan en una misma dirección–; y, desde luego, (2) una segunda regla interna es la racionalidad del enlace entre el hecho-base y el hecho típico acusado, el cual ha de ser preciso y directo, así como […] tal razonamiento deductivo […] debe permitir la acreditación del hecho típico desde una probabilidad en grado cualificado (debe justificarse). Este razonamiento (3) como regla formal […] requiere que se motive en forma precisa y comprensible en la sentencia.

Tercero. Que, por otro lado, ya se ha afirmado que las vulneraciones a la legislación sobre contrataciones del Estado, por su función o capacidad indicativa, se erigen en indicios que, a través de la formación de una cadena de indicios (los cuales han de ser analizados conjuntamente o de manera coordinada, no de manera aislada o separada), permiten (i) enervar la presunción constitucional de inocencia –siempre y cuando [e]sta se ajuste a la concurrencia de una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente [vid.: STCE 174/1985, de diecisiete de diciembre]– y, a su vez, (ii) acreditar acabadamente el concierto entre intraneus (funcionarios públicos con competencia para intervenir en una contratación pública,

negocio público o cualquier operación a cargo del Estado), cuya responsabilidad es resguardar los intereses estatales de carácter patrimonial en un contexto negocial [GARCÍA CAVERO, Percy y otros: Delitos contra la Administración Pública, Editorial Ideas, Lima, 2020, p. 171], y extraneus (o interesados), para desarrollar una negociación pública –o cualquier operación a cargo del Estado– con la intención de generar un perjuicio económico ilícito al órgano público, la [m]unicipalidad en este caso. Ello se corresponde con el delito de colusión agravada, tal como lo rotuló y definió el artículo 384 del Código Penal en sus últimas reformas: Leyes 29703 y 30111, así como Decreto Legislativo 1243.

Casación Nº 2212-2021, Tacna, Sala Penal Permanente

Otorgamiento ilegal de derechos: naturaleza de tipo penal en blanco

Sexto. Que, de los dos delitos materia de condena, solo se aceptó el análisis del delito de responsabilidad de funcionarios públicos por otorgamiento ilegal de derechos –es un tipo penal en blanco que incide en ámbitos ambientales a través de diversas actividades, incluidas las urbanísticas–. Al respecto, este delito está incurso en el Título XIII Delitos Ambientales, Capítulo III Responsabilidad funcional o información falsa, del Código Penal. El artículo 314 del citado Código, según el Decreto Legislativo 1102, de veintinueve de febrero de dos mil doce, estatuye [lo siguiente]: “El funcionario público que, sin observar leyes, reglamentos, estándares ambientales vigentes, por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales, autoriza el otorgamiento, renovación o cancelación de autorización, licencia, concesión permiso u otro derecho habilitante en favor de la obra o actividad a que se refiere el presente Título […]”. Lo relevante en el sub judice es que, faltando gravemente a sus obligaciones funcionales como autoridades municipales, se infringieron disposiciones legales precisas, cuyo núcleo incidía en el ámbito del derecho urbanístico, específicamente en la determinación de la zonificación que daría lugar, tras su establecimiento, a la permisión de actividad urbanística prohibida por una Ordenanza Regional.

∞ En el presente caso se trata del alcalde y del secretario general de la Municipalidad Provincial de Arequipa (funcionarios públicos): [censurado] y [censurado]. Ambos faltaron gravemente a sus funciones en orden a lo que debieron realizar (y no hicieron) respecto del “Plan Específico del Eco Parque Metropolitano”, trasgrediendo el Decreto Supremo 04-2011-VIVIENDA, la Ordenanza Regional 007-2003, el artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 y el Reglamento Interno de Consejo de la Municipalidad Provincial de Arequipa. Este Plan importó un cambio de zonificación en parte del terreno, declarado en su totalidad intangible por el Gobierno Regional de Arequipa, y, por tanto, configurando un derecho habilitante, permitía, lo que en efecto se hizo posteriormente (la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero), que, en aquel terreno, y en los términos del artículo 312 del Código Penal, se realicen construcciones contrarias a lo establecido por una norma de rango superior.

∞ Por ende, los alcances interpretativos del tipo delictivo analizado llevado a cabo por los jueces de mérito y su aplicación por aqu[e]llos no fueron erróneos. El motivo casacional debe desestimarse y así se declara.

Casación Nº 2832-2021, Arequipa, Sala Penal Permanente

Lavado de activos: fraude en la administración de persona jurídica puede ser delito fuente

Tercero. Que las cuatro transferencias de dinero cuestionadas al encausado [censurado] ocurrieron entre veinte de julio de dos mil trece y el veintiséis de marzo de dos mil catorce, por lo que la disposición legal que debe tomarse como fundamento legal es el Decreto Legislativo 1106, de diecinueve de abril de dos mil doce, y, en lo más favorable, el Decreto Legislativo 1249, de veintiséis de noviembre de dos mil dieciséis –que modificó el artículo 10 del citado Decreto Legislativo 1106–.

∞ El tipo delictivo de lavado de activos es un delito de dominio. La infracción que debe cometer el agente delictivo es la realización de actos de conversión y transferencia, de ocultamiento y tenencia, o de transporte, traslado, ingreso o salida, entre otros activos, de dinero de origen ilícito (ex artículos 1, 2 y 3 del citado Decreto Legislativo 1106). El objeto material de este delito está referido a activos que se puedan valorar económicamente y que puedan incorporarse al patrimonio, cuya procedencia es una actividad criminal o delictiva con capacidad para generar ganancias ilegales. Se ha de tratar de un hecho típico y antijurídico, a cuyo efecto es irrelevante que el autor del delito previo sea culpable –categoría penal de culpabilidad– o esté exento de pena –también, añadimos, que este injusto esté prescrito. Por lo demás, no hace falta que el delito precedente se llegue a consumar o se dicte una sentencia condenatoria [cfr.: CARLOS DE OLIVEIRA, Ana Carolina y otros: Lecciones de Derecho Penal Económico, Editorial Atelier, Barcelona, 2020, pp. 651-652]. Todo ello no hace sino destacar la mayor autonomía del delito de lavado de activos en su relación con el delito previo [OLMEDO CARDENETE, Miguel y otros: Sistema de Derecho Penal. Parte especial, 2^a edición, Editorial Dykinson, Madrid, 2016, p. 785].

∞ El objeto material del delito de lavado de activos –el dinero en este caso– ha de tener una procedencia delictiva y, como tal, es un elemento normativo del tipo objetivo. Ha de haber, en todo caso, una vinculación causal directa entre el delito previo y el activo generado, básicamente los efectos y, en ciertos casos, los objetos del delito previo [GARCÍA CAVERO, Percy: Ibídem, p. 584].

∞ Como ha quedado establecido en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433, basta que la actividad criminal genere ganancias ilícitas, sin que el tipo delictivo aluda a un elemento de gravedad de aquella, pues la ley no optó, como en otras legislaciones, por el enfoque del “umbral”. Solo basta que se esté ante un injusto penal, ante una conducta antinormativa [ALCÓCER POVIS, Eduardo: Introducción al Derecho Penal. Parte especial, Jurista Editores, Lima, 2021, pp. 383-384].

∞ En estas condiciones, es patente que el delito precedente según la Fiscalía, en este caso de fraude en la administración de personas jurídicas, tiene entidad, por su propia naturaleza, como actividad criminal de abuso, para generar ganancias ilegales [vid.: fundamento jurídico 14 de la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433]. Con esta precisión normativa, que eliminó la anterior expresión “[…] u otros similares” del artículo 6 de la Ley 27765, se buscó extender el ámbito de aplicación del lavado de activos a cualquier delito antecedente que genere ganancias ilegales, sin que resulte necesario que la actividad criminal ostent[e] una gravedad semejante a los delitos expresamente señalados en el precepto legal del artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 [cfr.: ORÉ SOSA, Eduardo: Delictum - Apuntes de Derecho Penal, Editores del Centro-Universidad de Piura, Lima, 2022, p. 251].

Casación Nº 92-2017, Arequipa, Sala Penal Permanente

Omisión de denuncia: elementos típicos

Quinto. El delito de omisión de denuncia

El delito de omisión de denuncia, previsto en el primer y segundo párrafo del artículo 407 del Código Penal, señala [lo siguiente]:

El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

5.1. El bien jurídico protegido es el normal y regular funcionamiento de la administración de justicia.

5.2. La tipicidad objetiva consiste en ser una conducta claramente “omisiva”, que viene determinada por la posibilidad de comunicación a la autoridad la comisión del delito con intervención inmediata del autor. Para su configuración requiere de tres elementos objetivos: (i) situación generadora del deber de actuar, (ii) la no realización de la acción esperada […] y (iii) la capacidad de realización de la acción esperada. De ellos, la acción más relevante es la situación generadora del deber de actuar. Por ejemplo:

Se realiza el tipo objetivo del delito de omisión de denuncia cuando el director de un albergue de menores quien, pese a tener conocimiento [de] que uno de los empleados de la institución venía manteniendo relaciones sexuales con uno de los menores albergados, no actuó conforme a sus atribuciones y responsabilidades^[9].

5.3. Para la configuración del sujeto activo se requiere que tenga conocimiento cierto y concreto de la comisión de un hecho punible. Por ejemplo:

Solo puede ser perpetrado por quienes están obligados a comunicar a la autoridad las noticias de un delito en razón de su profesión o empleo, lo que no sucede en el caso de la madre de la menor que sufrió abuso sexual, quien[,] si bien conoció del delito cometido por su conviviente y no denunció su comisión, no reúne el elemento típico –obligación por razón de su profesión o empleo–, en la medida en que las relaciones familiares y, en concreto, las obligaciones derivadas del Derecho Civil no fundamentan el injusto en cuestión^[10].

En ese sentido, el presupuesto es el cumplimiento de deberes de función o de profesión.

5.4. La tipicidad subjetiva exige que este delito sea realizado con dolo.

Apelación Nº 16-2021, Lima Norte, Sala Penal Permanente

Cohecho pasivo específico: cláusula “cualquier otra ventaja” es abierta

Octavo. Además, según lo actuado, [censurado] tenía la calidad de fiscal provincial, es decir, se desempeñaba como superior de la fiscal [censurado], quien como fiscal adjunta se encontraba a

cargo del trámite de las carpetas fiscales, respecto a lo cual, si bien se alude al artículo 5 de la LOMP y es verdad que señala que los fiscales actúan independientemente, dicha norma también indica que al ser el Ministerio Público un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que puedan impartirles sus superiores. En ese sentido, no se descarta que [censurado] tenga competencia sobre las carpetas fiscales, tanto más si, como sucede en la práctica, se encargaba de suscribir los proyectos presentados.

Noveno. Cuando se aborda el delito de corrupción de funcionarios, hay que advertir que se trata de un tipo penal abierto, puesto que no solo se configura cuando se hace un donativo o promesa, sino también cuando se ofrece “cualquier otra ventaja”, lo cual implica que la ventaja no solo puede ser económica, sino de otra índole, como en el caso concreto, en que se ofrece la entrega de una camioneta, que si bien es cierto no es tangible, cuando la procesada acude al despacho del fiscal [censurado], con el fin de lograr favorecer a un empresario con el archivo de las carpetas fiscales que se tramitaban en el despacho que dirigía el fiscal [censurado], lo que denota es que aquel sería beneficiado o favorecido con dicho acto. En tal sentido, la condena por este delito debe ser confirmada, dado que la prueba recabada acredita la responsabilidad penal de la procesada como autora del delito de cohecho activo específico.

Apelación Nº 27-2021, Pasco, Sala Penal Permanente

Cohecho pasivo específico: características del verbo ‘aceptar’

Segundo. Así, el acusado alega que el tipo penal requiere que se evidencie la “aceptación de una ventaja” y en su caso, conforme se desprende de un audio del que se origina la imputación fiscal, no se desprende la presencia del verbo rector ‘aceptar’, de modo que ello imposibilita continuar con el juzgamiento, al resultar el hecho atípico.

Tercero. El cohecho pasivo específico por la calidad del agente se configura cuando este, ya sea en su calidad de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo bajo cualquier modalidad, acepta o recibe de tercero (otro funcionario o particular) donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas de que es efectuado o realizado con el fin de influir o decidir en un asunto sometido a su conocimiento o competencia.

Ahora bien, el verbo rector ‘aceptar’ se entiende como ‘admitir’, ‘tolerar’, ‘querer’, ‘consentir’ o “adoptar algo”. El delito se configura cuando el agente, en su calidad de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo, admite[,] tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas de que es efectuado con el fin de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Esta última parte se materializa cuando el agente se deja influenciar por la dádiva que acepta y resuelve un asunto judicial o administrativo a favor de los intereses de quien entrega el donativo, ventaja o beneficio, o[,] en su caso, a favor del que promete aquella entrega, transgrediendo de esa forma sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen el comportamiento de las personas con cargos públicos señalados en el tipo penal. El agente pierde o quebranta el principio de imparcialidad que le guía para resolver o decidir un asunto judicial o administrativo. La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir por parte del agente especial el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la conocida y sabida finalidad de influir o decidir un asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento o competencia.

Apelación Nº 30-2021, Cañete, Sala Penal Permanente