TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Pleno. Sentencia 237/2022

Expediente Nº 03246-2021-PHC/TC, Lima Norte

Marianella Vásquez Tapullima representada por su abogado Julio Francisco Castañeda Egúsquiza

RAZÓN DE RELATORÍA

En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 21 de abril de 2022, se reunieron los magistrados a efectos de pronunciarse sobre la demanda que dio origen al Expediente 03246-2021-PHC/TC.

Los magistrados Miranda Canales (ponente), Ledesma Narváez (con fundamento de voto) y Espinosa-Saldaña Barrera (con fundamento de voto) votaron, coincidiendo, por declarar INFUNDADA la demanda.

Por su parte, los magistrados Ferrero Costa, Sardón de Taboada y Blume Fortini votaron, coincidiendo, por:

Declarar INAPLICALE el extremo del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal que establece que la pena mínima para el delito de robo agravado será no menor de doce años; asimismo, declarar FUNDADA la demanda y, en consecuencia, NULA la Resolución de 20 de abril de 2016, que revocó la sentencia de 13 de mayo de 2014, que[,] reformando la apelada, condenó a la favorecida a doce años de pena privativa de la libertad, como cómplice primaria por la comisión del delito de robo agravado; y […] DISPONER que el proceso penal sea repuesto a la etapa en que se deba emitir la decisión correspondiente por la Sala Penal competente para tal efecto.

Estando a la votación descrita, se consideró aplicar el artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, en el que, entre otras cosas, se establece el voto decisorio del presidente del Tribunal Constitucional en las causas en que se produzca empate en la votación. Así entonces, la sentencia se encuentra conformada por los votos de los magistrados Ferrero Costa, Sardón de Taboada y Blume Fortini.

Flavio Reategui Apaza

Secretario relator

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA

Con el debido respeto por la posición de nuestros colegas magistrados nos adherimos al voto del magistrado Sardón de Taboada, por las consideraciones que allí expone. Por tanto, nuestro voto es por declarar INAPLICABLE el extremo del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal que establece que la pena mínima para el delito de robo agravado será no menor de doce años; asimismo, declarar FUNDADA la demanda y, en consecuencia, NULA la Resolución de 20 de abril de 2016, que revocó la sentencia de 13 de mayo de 2014, que[,] reformando la apelada, condenó a la favorecida a doce años de pena privativa de la libertad, como cómplice primaria por la comisión del delito de robo agravado; y […] DISPONER que el proceso penal sea repuesto a la etapa en que se deba emitir la decisión correspondiente por la Sala Penal competente para tal efecto.

S. FERRERO COSTA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

La demanda pretende que se declare la nulidad de la resolución de 20 de abril de 2016, que revocó la sentencia de 13 de mayo de 2014, en el extremo [de] que condenó a la favorecida a tres años de pena privativa de la libertad con carácter de suspendida, como coautora del delito contra la tranquilidad pública en su modalidad de mareaje; y, reformándola, la condenó a doce años de pena privativa de la libertad, como cómplice primaria por la comisión del delito de robo agravado (Expediente 0092-2014-11-0601-JR-PE-03).

En este caso, el Tribunal Constitucional debe analizar la razonabilidad y proporcionalidad de la condena. Estas deben estar presentes tanto en el proceso de formación de las leyes como en el de su aplicación, según lo exige el último párrafo del artículo 200 de la Constitución.

Las penas previstas para el delito de robo agravado han tenido seis modificaciones a lo largo de los más de treinta años de vigencia del Código Penal. Pocas normas penales sustantivas han tenido tantas modificaciones. Desde 1991, las penas previstas para el delito de robo agravado han sido las siguientes:

La tendencia ha sido, pues, incrementar las penas correspondientes al delito de robo agravado. Actualmente, la pena mínima es cuatro veces la establecida en el texto original del Código Penal. Al comparar esta pena con las fijadas para delitos que afectan bienes jurídicos como la vida o la libertad es claro que no guardan ninguna proporción. El robo agravado tiene una sanción significativamente mayor que la prevista para el homicidio simple, el aborto sin consentimiento, la trata de personas y el trabajo forzoso.

Si el juez penal considera que la sentencia a emitir es una de naturaleza condenatoria, no debe considerar el extremo mínimo de la pena regulado en el primer párrafo del artículo 189 del Código Penal, pudiendo imponer una pena que no sea menor a la mínima prevista para el tipo base de robo.

Por estas razones, considero que se debe declarar INAPLICABLE el extremo del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal que establece que la pena mínima para el delito de robo agravado será no menor de doce años; asimismo, declarar FUNDADA la demanda y, en consecuencia, NULA la Resolución de 20 de abril de 2016, que revocó la sentencia de 13 de mayo de 2014, que[,] reformando la apelada, condenó a la favorecida a doce años de pena privativa de la libertad, como cómplice primaria por la comisión del delito de robo agravado; y […] DISPONER que el proceso penal sea repuesto a la etapa en que se deba emitir la decisión correspondiente por la Sala Penal competente para tal efecto.

Lima, 28 de abril de 2022.

S. SARDÓN DE TABOADA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BLUME FORTINI

Me adhiero al voto singular del magistrado Sardón de Taboada por los fundamentos que en él se expresan y a los cuales me remito como parte del presente voto. En tal sentido, mi voto es por declarar INAPLICABLE el extremo del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal que establece que la pena mínima para el delito de robo agravado será no menor de doce años; asimismo, declarar FUNDADA la demanda y, en consecuencia, NULA la Resolución de 20 de abril de 2016, que revocó la sentencia de 13 de mayo de 2014, que[,] reformando la apelada, condenó a la favorecida a doce años de pena privativa de la libertad, como cómplice primaria por la comisión del delito de robo agravado; y […] DISPONER que el proceso penal sea repuesto a la etapa en que se deba emitir la decisión correspondiente por la Sala Penal competente para tal efecto.

S. BLUME FORTINI […].

ANALISIS Y CRITICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

Una película española titulada Las leyes de la frontera (Monzón, 2021) trata la historia de un grupo de delincuentes de un pueblo en España. Con ánimo de spoiler, cuando la policía comienza a desmantelar la banda criminal llegan donde El Gafitas y este es protegido por su padre, bajo el argumento de que desde una semana antes habían estado de pesca en el mar. El Gafitas era un típico chico considerado nerd, estudioso, tranquilo, ajeno a pleitos. Pero que al enamorarse terminó entrando a una banda de delincuentes juveniles.

Ciertamente, lo que me dejó grabada la película es que el detective que investigaba el caso y que había identificado a todos los miembros de la banda juvenil roba bancos se come la historia del padre de El Gafitas a sabiendas de que era falsa y su rudo compañero (con quien jugaba al clásico juego del policía bueno y el policía malo), cuando estuvieron solos, lo felicitó: “Estás aprendiendo, hiciste lo correcto, esta gente no tiene nada, es normal”.

Esto nos hace pensar que la justicia es precisamente eso: distinguir situaciones en un contexto determinado. En el common law existe una figura semejante: la “primera mordida”. Sí, aunque suene gracioso, un perro tiene derecho a dar una mordida gratis. Es decir, según el sistema de leyes, todo aquel que cause un daño está obligado a repararlo. De esta manera, si su perro muerde a una persona, entonces el dueño está obligado a reparar el daño de su can. En cambio, con la “primera mordida”, si un perro muerde por primera vez, entonces el dueño no tiene el deber de reparar el daño. Por lo que la responsabilidad surge desde la segunda mordida. Esto se ha denominado como una aplicación razonable de la pena.

A continuación, analizamos la sentencia de nuestro máximo intérprete de la Constitución Política del Perú que establece una situación para no aplicar la pena mínima establecida por el primer párrafo del artículo 189 del Código Penal (STC Exp. Nº 03246-2021-PHC/TC). Es una sentencia que se enmarca en la teoría de la primera mordida y que se refiere a lo señalado en la película Las leyes de la frontera. En buena cuenta, el Tribunal Constitucional sienta las bases para que los jueces puedan imponer penas por debajo del mínimo legal.

De esta manera, el presente artículo se divide en siete partes. En la primera y la segunda, presentamos y resumimos los hechos que dieron lugar al pronunciamiento del Tribunal Constitucional. En la tercera parte, abordaremos el derecho de hábeas corpus. En la cuarta y la quinta, presentamos el análisis realizado por el Tribunal Constitucional: razonabilidad y proporcionalidad y nuestros comentarios al mismo. Y en las últimas dos secciones, las conclusiones y la bibliografía.

I. RELATOS DE UN ATRACO

La historia detrás de la película Las leyes de la frontera es semejante al presente caso. En la película, los jóvenes se reúnen en una cantina para planear sus robos. Dividen sus roles dentro del atraco. Uno está en el carro, dos entran al banco a robar y dos están de vigías. Se necesitan cinco para poder perpetrar sus atracos. En el último pillaje, la joven de la que estaba enamorada El Gafitas estaba de vigía, pero no logra llegar al carro para la huida.

Del mismo modo, en el presente caso se trataba de una banda que actuaba en Cajamarca en la cual se encargaban de asaltar a las personas y precisamente debían tener vigías. Una de las vigías era la sentenciada. Y, precisamente, la mujer de la banda de aproximadamente veinticuatro años fue detenida en Trujillo en 2014 y procesada por marcaje, sentenciada a tres años de prisión. Aun cuando apeló el Ministerio Público, la sentenciada no prestó importancia ni tampoco se apersonó. Sin embargo, la sala superior reformó la sentencia y la sancionó como cómplice primario de robo agravado por cuanto siempre se necesita de todas las personas para lograr el objetivo delictuoso. Fue sancionada a doce años de prisión, que es la pena mínima para el robo agravado.

Por consiguiente, al no apersonarse a la sala, se le dicta su requisitoria. El Ministerio del Interior lanza una recompensa para quien pueda informar sobre su paradero. La búsqueda tiene resultados en 2018 cuando logran capturarla en Lima y ponerla en prisión. Ante esta situación, presenta hábeas corpus por tres motivos: a) vulneración al debido proceso, b) incumplimiento de la pluralidad de instancia y c) violación a la libertad personal. Tanto el juez de primera instancia como la sala declararon improcedente el hábeas corpus. De esta manera, llegó a manos del Tribunal Constitucional, donde, en una reñida votación, tuvo que inclinar la balanza el voto del presidente del Tribunal Constitucional y, por tanto, declaró fundada la demanda de hábeas corpus.

II. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS MEDIANTE HÁBEAS CORPUS

1. Protección de derechos conexos a la libertad mediante hábeas corpus conexo

El debido proceso o “tutela procesal efectiva” engloba una serie de derechos, entre los que se encuentra el derecho a la notificación y a la pluralidad de instancia. Usualmente, toda vulneración al debido proceso se tramita en el proceso de amparo. Sin embargo, cuando la transgresión del derecho al debido proceso lesiona el derecho a la libertad individual, entonces será un derecho conexo a la libertad y su vía será el hábeas corpus (CPP art. 139.3) (NCPP art. 9).

La garantía constitucional de hábeas corpus auxilia a las personas afectadas, por acción u omisión, en sus derechos a la libertad individual o sus derechos conexos. Indudablemente, el derecho fundamental a la libertad posee dos aspectos: a) por un lado, es subjetivo, pues a ninguna persona se le puede limitar su libertad ambulatoria mediante detenciones arbitrarias; b) por otro lado, es objetivo, como presupuesto sine qua non del Estado de derecho para el ejercicio de otros derechos fundamentales (CPP arts. 2.24 y 200.1) (NCPP art. 33) (STC Exp. N° 07624-2005-PHC/TC).

Existen varios tipos de hábeas corpus (reparativo, restrictivo, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo, innovativo y conexo), de los cuales el hábeas corpus conexo se emplea cuando se afecten: a) derechos conexos al derecho a la libertad locomotora como el derecho al debido proceso en su modalidad de derecho de defensa por deficiencia o ausencia a la debida notificación y a la pluralidad de instancia que propiamente sería el principio de coherencia ente la acusación y la sentencia; o b) derechos innominados que se encuentren conectados a la libertad física o de locomoción. Mientras que el hábeas corpus correctivo rectifica las condiciones ilegales o arbitrarias en las que se cumplen las penas privativas de la libertad (CPP art. 3) (STC Exp. N° 05559-2009-PHC/TC).

2. Restricciones a los derechos constitucionales

Los derechos no son absolutos, sino relativos, y pueden ser restringidos por otros derechos. Estas restricciones pueden ser válidas o inválidas. Las garantías constitucionales proceden únicamente frente a las restricciones inválidas. Las limitaciones ilegítimas afectan el núcleo duro o “contenido constitucionalmente protegido”. Por lo tanto, no toda disminución del derecho merecerá tutela. Así, las garantías constitucionales son improcedentes frente a restricciones válidas. Todo obstáculo lícito debe cumplir con dos presupuestos: a) permitir el logro de sus fines, objetivos o intereses constitucionalmente protegidos; y b) respetar la “naturaleza jurídica” o “contenido esencial” del derecho fundamental afectado (STC Exp. N° 02192-2004-AA/TC).

A su vez, dentro de las restricciones válidas, existen dos clases: explícitas e implícitas. Las restricciones explícitas son enumeradas en el ordenamiento constitucional y demás normas del “bloque constitucional” como tratados internacionales sobre derechos humanos o como leyes orgánicas. A su vez, pueden ser de dos tipos: a) ordinarias, en situaciones normales, y b) extraordinarias, se producen en estados de excepción (de sitio o de emergencia) (CPP art. 137) (STC Exp. N° 01889-2005-AA/TC).

Por su parte, las restricciones implícitas no se detallan en ninguna norma jurídica, sino que se extraen mediante técnica de ponderación entre el derecho constitucional afectado y otros derechos constitucionales, a fin de determinar cuál debe prevalecer. El Tribunal Constitucional señala que el principio de proporcionalidad es una modalidad del principio de razonabilidad. En efecto, el principio de ponderación (también denominado proporcionalidad) define las actuaciones legítimas y razonables diferenciándolas de las irracionales y prohibidas. ‘Ponderar’ significa “satisfacer el interés general con la mínima afectación a las libertades individuales” (CPP arts. 3.43 y 200) (SSTC Exps. Nºs 00010-2002-AI/TC, 00376-2003-HC/TC, 02192-2004-AA/TC, 01889-2005-AA/TC y 00579-2008-PA/TC).

Según el principio de razonabilidad, una restricción es legítima cuando: a) protege otros derechos fundamentales de la misma jerarquía, pues no es sensato restringir derechos constitucionales para proteger derechos de menor rango (legal o infralegal); y b) no es arbitraria, ya que, ciertamente, no es prudente restringir derechos constitucionales sin brindar razones basadas en el test de proporcionalidad, compuesto por tres criterios progresivos: i) idoneidad, debido a que examina la eficacia de la relación medio-fin y determina si la restricción elegida es el medio adecuado para lograr la finalidad pública a alcanzar; ii) necesidad, pues evalúa el nivel de eficiencia de todos los medios alternativos idóneos a fin de determinar si existe otra opción menos nociva, pues se examinan fortalezas, oportunidades, destrezas y amenazas de cada elección; y iii) ponderación en sentido estricto, ya que una restricción es proporcional cuando genera mayor utilidad, cuanto mayor sea la restricción del principio constitucional mayor debe ser la realización del bien común, caso contrario no sería razonable (SSTC Exps. Nºs 02235-2004-AA/TC y 00579-2008-PA/TC).

3. Contenido constitucionalmente protegido

Todos los derechos fundamentales están compuestos por dos elementos: a) contenido blando o no esencial, que son las piezas del tablero de ajedrez que pueden ser sacrificadas a fin de proteger otras piezas más trascendentales; y b) núcleo duro o “contenido constitucionalmente protegido” de un derecho fundamental, que es su “contenido esencial”, su “sentido” o su “sustancia”, son esas piezas importantes del derecho a las que no se puede renunciar y que deben mantenerse incólumes, absolutamente intangibles, sin las cuales se perdería la partida y el derecho no serviría para cumplir su finalidad (STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC).

El “contenido esencial” de un derecho debe determinarse a la luz de cada caso. La determinación de la “sustancia” de los derechos fundamentales debe efectuarse mediante análisis sistemático de principios, valores y derechos reconocidos en la Constitución Política del Perú, pues el “núcleo duro” es la concreción de dichos principios y valores que lo informan, desde el principio de dignidad humana hasta la unidad y la concordancia prácticas de la Constitución Política del Perú. Este “contenido constitucionalmente protegido” es la parte del derecho fundamental absolutamente necesario para dar vida al derecho fundamental como tal (STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC).

Como hemos visto antes, la teoría de la afectación legítima permite comprender que la restricción válida a un derecho constitucional será hasta el límite en que se afecte el “contenido constitucionalmente protegido”. Si se afecta este contenido duro, se lo desnaturaliza y se lo vuelve impracticable. Por lo tanto, las restricciones válidas a los derechos constitucionales no desnaturalizan ni vuelven impracticable el derecho constitucional.

III. ANÁLISIS DEL CASO

En esta reciente sentencia el Tribunal Constitucional analiza la inaplicación de un mínimo legal de la pena, pero antes de ello efectúa tácitamente una evaluación sobre los requisitos de procedencia.

1. Aspectos formales

Los procesos constitucionales poseen una vía extraordinaria para su trámite, porque protegen el “contenido esencial” de los derechos fundamentales contra amenazas ostensibles, de allí su rapidez y su casi ausente etapa probatoria. A fin de evitar un colapso de la vía extraordinaria, los procesos constitucionales solo proceden cuando: a) se agote la vía ordinaria; b) exista “sustento constitucional directo” del derecho invocado, es decir, que claramente se afecten derechos reconocidos en la Constitución Política del Perú, expresa o tácitamente, por lo que no se acogen derechos de rango inferior; o c) las pretensiones se vinculen al “contenido constitucionalmente protegido” del derecho alegado (NCPP art. 7 incs. 1 y 2) (STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC).

Los requisitos de procedencia son tres: a) agotamiento de las vías igualmente satisfactorias, aunque el hábeas corpus es una excepción, en el presente caso se planteó contra la sentencia de sala que reformó la sentencia de primera instancia; b) “sustento constitucional directo” del derecho invocado, derecho al debido proceso (debida notificación y pluralidad de instancias o coherencia entre la acusación y la sentencia), derecho a la libertad y derechos conexos de quien está en prisión; y c) pretensiones vinculadas al “contenido constitucionalmente protegido”, en el presente caso, la afectación del derecho a la libertad por normas penales que en su formación no guardan respeto al principio de razonabilidad ni al principio de proporcionalidad.

2. Cuestión de fondo

Como hemos visto arriba, tres son los motivos de fondo del hábeas corpus: a) vulneración al debido proceso, b) vulneración a la pluralidad de instancia y c) vulneración a la libertad personal.

En cuanto al primer y el segundo punto, todos los magistrados del Tribunal Constitucional siguen la postura de los magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera. En efecto, respecto al primer punto, referido a la notificación, consideran que no existe vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente al derecho a la debida notificación, puesto que la sentenciada “tuvo pleno conocimiento del desarrollo del proceso penal incoado en su contra”. El “pleno conocimiento” es el hecho de que se le notificó en el domicilio procesal declarado por ella misma.

En este contexto, el Tribunal Constitucional reitera que en la afectación del núcleo duro del derecho al debido proceso en su aspecto de debida notificación debe ser necesaria “la constatación o acreditación indubitable por parte de quien alega la violación del debido proceso, de que con la falta de la debida notificación se ha visto afectado de modo real y concreto el derecho de defensa y otro derecho constitucional directamente implicado en el caso concreto” (SSTC Exps. Nºs 03246-2021-PHC/TC y 04303-2004-AA/TC).

Por otro lado, en cuanto al segundo punto que se trata del principio acusatorio, todos los magistrados del Tribunal Constitucional son unánimes en señalar que no existe vulneración a este principio por dos motivos: a) el fiscal solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia que la condena a marcaje para que se la condene por el delito de robo agravado y, b) en su acusación fiscal, el representante del Ministerio Público acusó a la favorecida como autora del delito de robo agravado. Por estos motivos, el fiscal mantuvo su línea desde un inicio y hasta el fin del proceso penal para que sea condenada por el delito de robo agravado.

Los magistrados del supremo intérprete de la Constitución Política del Perú difieren en cuanto a la afectación a la libertad personal. Los tribunos Miranda Canales, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera consideran que no existen indicios para que haya una afectación a la libertad personal y que como tal debe ser rechazado el hábeas corpus. Mientras que, por otro lado, los magistrados Sardón de Taboada, Ferrero Costa y Blume Fortini sostienen que se vulnera la libertad personal por cuanto el rango de penas no guarda la respectiva cuota de razonabilidad ni de proporcionalidad.

En este contexto, luego de la votación de rigor, queda formalizado que para el Tribunal Constitucional existe un detrimento importante al núcleo duro del derecho a la libertad personal cuando el juez aplica una pena mínima que resulta exagerada a la luz de los hechos a una persona que apenas participa del hecho delictuoso.

Como hemos visto arriba, el test de proporcionalidad, sobre la toma de decisiones en la administración pública, también debe ser llevado a cabo por los legisladores al momento de emitir normas que imponen sanciones penales. Una pena debe cumplir con criterios de razonabilidad y de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) para que sea aplicable.

Por lo tanto, no es proporcional que exista la “tendencia” a incrementar las penas del delito de robo agravado. Si bien es cierto, en la actualidad, la pena mínima es cuatro veces la establecida en el texto original del Código Penal, ello debe ir acompañado con un sustento en la necesidad, la idoneidad y la proporcionalidad de la medida dispuesta por los legisladores por cuanto deben prever que sus decisiones afectan otros derechos constitucionales como el derecho a la libertad personal.

En efecto, si se comparan las penas fijadas para los delitos que afectan bienes jurídicos como la vida o la libertad, es evidente a todas luces que el robo en su forma agravada se sanciona con mayor severidad que la prevista para otros delitos como homicidio, aborto, trata de personas y trabajo forzoso. Ante esta deficiencia en la formación de las normas penales, obliga al juez penal a subsanar esas omisiones normativas. Por lo que una norma irrazonable amerita una aplicación razonable de la pena en la que el juez penal pueda considerar una pena inferior al mínimo de la pena regulada en el primer párrafo del artículo 189 del Código Penal, siempre que no sea menor a la mínima prevista para el tipo base de robo.

El Tribunal Constitucional erige su bastión de análisis en la razonabilidad y proporcionalidad de la condena. Para ello recurre al último párrafo del artículo 200 de la Constitución Política del Perú que utiliza normalmente en todas sus sentencias vinculadas a la razonabilidad y proporcionalidad: “el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo”.

No cabe duda de que es una máxima jurídica que la razonabilidad y proporcionalidad deben encontrarse tanto en el proceso de formación de leyes como en aplicación de las mismas. De esta manera, el “legislador y el juez deben ponderar las sanciones dependiendo de la gravedad de los delitos”, sostiene el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 00413-2021-PHC/TC). Conforme al principio de proporcionalidad de las penas, las sanciones deben ser proporcionales al hecho ilícito y al daño causado. Ergo, a mayor daño, mayor pena. Caso contrario, a menor daño, menor sanción.

En cambio, el Tribunal Constitucional entiende que este principio de proporcionalidad no solo debe ser interno, sino que también debe ser externo. En otras palabras, no solo debe equilibrado con el daño causado (“proporcionalidad interna”), sino que también debe guardar simetría con las sanciones de otros delitos (“proporcionalidad externa”). Por lo tanto, para el Tribunal Constitucional, el delito de robo agravado debe tener penas menores a delitos más graves como los cometidos contra la vida, la salud y la libertad de las personas.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional esboza una interpretación histórica para compendiar cuánto se incrementaron las penas mínimas y la máxima para el delito de robo agravado contenido en el artículo 189 del Código Penal. Sin embargo, no la acompaña una interpretación sociológica que debería ir a la par, caso contrario, sería una interpolación. En efecto, eso sucedió en el presente caso, porque el supremo intérprete de la Constitución Política del Perú, sin analizar el contexto social e histórico por el que dichas normas aparecieron, realizó un cuadro en el cual se muestra que la pena mínima del robo agravado varió de tres a cinco años, subió a diez, llegó a su pico más alto a quince años, bajó a diez y subió hasta doce años, donde se mantuvo. La misma suerte pasó con su pena máxima, que de ocho años subió a quince años, luego a veinte años y llegó a su cima con veinticinco años, para estabilizarse en veinte años.

De esta manera, el Tribunal Constitucional enseña que para inaplicar un artículo del Código Penal se debe considerar lo siguiente: a) el delito debe ser en la modalidad agravada, no en el delito base; b) las penas previstas deben tener varias modificaciones, mínimo seis, en treinta años; c) debe existir una tendencia general a incrementar las penas, entre la pena vigente y la original debe existir por lo menos proporción de uno a cuatro; d) al comparar la pena mínima con la de otros delitos que afectan bienes jurídicos mayores como la vida o la libertad, deben ser desproporcionales; e) el favorecido no debe registrar antecedentes; y f) la inaplicación es en bonam partem. Al cumplir con todo ello, se autoriza al juez penal a inaplicarla por debajo del mínimo legal por ser contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Nótese que no se autoriza para ir por encima del máximo legal, únicamente hacia abajo. Es decir, una interpretación bonam partem.

IV. VISTA DESDE LA CÁTEDRA: COMENTARIOS FINALES SOBRE LA “APLICACIÓN RAZONABLE DE LA PENA”

Como habíamos visto en Las leyes de la frontera, el susto que se llevó El Gafitas por el que casi termina tras las rejas y el espaldarazo que recibió de su padre, a quien lo tenía por frío e indolente, terminaron por convertirlo en un abogado penalista. El apego a la literalidad de las leyes tiene una frontera y es la razonabilidad y proporcionalidad de la medida y a quien se aplica. Aunque esta alternativa pueda parecer alejada a nuestra realidad, sin embargo, esta medida la introduce el Tribunal Constitucional cuando inaplica la pena mínima para el delito agravado del robo.

Nos preguntamos si existen derechos en la Constitución Política del Perú que son mejores que otros. Si la respuesta es afirmativa, entonces la sentencia del Tribunal Constitucional es correcta por cuanto responde a un catálogo de derechos, donde el derecho a la vida está por encima de todos y, por lo tanto, quien la vulnere debe recibir las peores penas mientras que quienes afecten el derecho al patrimonio, que está por debajo de la vida, deben recibir menores sanciones. Pero para quienes creemos que ello no es así, tanto el derecho a la vida como el derecho al patrimonio tienen el mismo valor. Elegir entre ellos es una labor de ponderación.

Desde 1991 se incrementaron las penas de la forma agravada del delito de robo. Ello no es algo irracional. Sino que tiene su razón de ser en una necesidad de la sociedad de aquel momento. Este fundamento lo encontramos en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 30076, mediante el cual el entonces congresista Octavio Salazar Miranda, general retirado de la policía, presenta su proyecto de ley para modificar el artículo 189 del Código Penal, sobre robo agravado, con la finalidad de combatir una modalidad delictiva muy en boga desde aquellos años: los “marcas”.

Muchas personas sufren por culpa de los “marcas”. Ante esta realidad, la respuesta del legislador, según la ponderación realizada en aquel entonces, fue la de modificar el artículo 189 del Código Penal. En efecto, en la exposición de motivos de dicha norma se menciona el derecho al libre desarrollo y bienestar de la persona. Desde todo punto de vista, el patrimonio no debe ser visto como un derecho menor a la vida, por cuanto, el patrimonio nos resta vida. Forma, a su vez, parte del derecho a una vida digna por cuanto satisface necesidades.

Una de las características del derecho penal es que las penas son ciertas y cuyos límites el juez no puede sobrepasar. Eso, como vimos arriba, hasta el momento era algo categórico. Ahora, el juez penal tendrá una tarea mayor: evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las penas dispuestas por el legislador. Además, se abrió una puerta para que los justiciables reclamen una aplicación razonable de la pena.

En la película In time o El precio del mañana, de Andrew Niccol, todas las personas nacen con un reloj digital en el antebrazo que se activa a la edad de veinticinco años en el cual tienen un año de vida, contado en meses, semanas, días, horas, minutos y segundos. De tal manera que al terminarse ese año mueren de un paro cardiaco a menos que logren ganar minutos más de vida. Así, las personas trabajan no a cambio de dinero, sino a cambio de horas y minutos de vida. Con esos minutos comen, habitan, se transportan, se emborrachan. Pero, sobre todo, con esos minutos de vida compran todos los bienes patrimoniales que necesitan para satisfacer sus necesidades. Es decir, si compran un pan son minutos de vida que han tenido que conseguir perdiendo sus propios minutos de vida, dejan de ser libres y dejan de vivir para ganar tiempo de vida y deben comer, vestirse, transportarse y ganar todo su sustento con esos minutos de vida.

Cuando un “marca” asalta a su víctima y vacía sus cuentas no solo robó un patrimonio, sino que robó vida y libertad de la persona. Ese es el aspecto criticable de la sentencia: no reconocer la importancia del patrimonio para las personas que pierden años, meses, semanas, días y horas de su vida por conseguir algo de patrimonio que es robado en cuestión de minutos por unos facinerosos.

Pensar de otra manera es pensar que los “marcas”, en lugar de ser avezados delincuentes, son carismáticos como Robin Hood, y a la vez modernos, que quitan a los ricos una pequeñísima parte de su fortuna para darla a los pobres y así generar una gloriosa redistribución de la riqueza en la sociedad. Como en el caso de la película In time en el cual los protagonistas roban a los ricos una mínima parte de sus riquezas para distribuirla entre quienes vivían, literalmente, el día al día.

El derecho a la libertad está limitado y restringido por medio de penas impuestas luego del proceso judicial donde se determina la culpabilidad de la persona; por lo tanto, esta restricción es explícita por cuanto está contenida en el Código Penal y es ordinaria por cuanto no se trata de una situación excepcional. La restricción a la libertad mediante la imposición de una pena establecida en el Código Penal es válida. En consecuencia, frente a una restricción válida no debería proceder un hábeas corpus.

Sin embargo, mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional sostiene que la restricción válida a su vez está limitada (una metarrestricción, restricción de la limitación) mediante una revisión de la razonabilidad y de la proporcionalidad de la pena mínima estipulada en la consecuencia jurídica de la norma penal. Ello en aplicación de una fuente constitucional tácita como es el último párrafo del artículo 200 de la Constitución Política del Perú.

Hasta allí, se enfrenta una restricción legal versus una restricción constitucional. Por lo que, en aplicación del principio de supremacía constitucional, debe primar la restricción constitucional sobre la restricción legal. No obstante, para la aplicación del principio de razonabilidad y proporcionalidad, no siguió el test de ponderación para determinar si la condena era razonable o no. Únicamente, el Tribunal Constitucional se basó en las proporcionalidades interna (proporcional respecto al daño) y externa de la pena (proporcional respecto a otras penas por otros delitos).

En efecto, el Tribunal Constitucional siguió un derrotero diferente al análisis de la razonabilidad y de la proporcionalidad. Debe saberse que están en juego dos derechos constitucionales: el derecho a la libertad de la sentenciada y el derecho a la propiedad de la víctima. Por lo que debió seguirse un test de ponderación de la medida con base en su análisis de idoneidad (de eficacia de medio a fin), de necesidad (sobre la medida más eficiente) y de ponderación o proporcionalidad (la más útil para la sociedad).

De esta manera, se da preferencia a la libertad frente al derecho de propiedad de la víctima, por medio de la permisión de la imposición de una pena por debajo de los mínimos de la misma, siempre y cuando se trate del delito agravado. Lo que no se explica es cómo puede ser esta decisión la más eficiente o la más útil para la sociedad. Inaplicar una pena mínima para un delito agravado acarrearía la imposibilidad a la sociedad de castigar delitos agravados.

Por otro lado, es un principio penal que la responsabilidad penal es por el hecho, lo cual significa que no deberían tomarse en cuenta los antecedentes. Sin embargo, conforme a la teoría de la “aplicación razonable de la pena”, deberán revisarse los antecedentes de las personas para ver si es su “primera mordida” o para ver si, como sucede en Las leyes de la frontera, son “gente normal”. Ello, en buena cuenta, quiere decir que las penas deben imponerse a la gente criminal que tiene una serie de delitos en su haber.

Entrar a un debate sobre la aplicación razonable de la pena nos introduce en un tema de filosofía criminal: la función de la pena. Clásicos son los temas de resocialización, rehabilitación y reinserción del penado en la sociedad. Lo cual va más allá de los alcances del Tribunal Constitucional. En buena cuenta, compartimos la posición de los magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera en cuanto debía ser declarada infundada la demanda de hábeas corpus, en tanto y en cuanto no existe vulneración al núcleo duro del derecho a la libertad, asimismo, no existe falta de proporcionalidad ni carencia de razonabilidad en la aplicación de penas mínimas más altas que para otros delitos.

CONCLUSIONES

Conforme a la sentencia bajo análisis del Tribunal Constitucional, podemos concluir lo siguiente:

• Las leyes penales determinan el actuar el juez penal, de lo legal y lo ilegal. Sin embargo, en la frontera de las leyes se dibujan dos líneas de razonabilidad y proporcionalidad.
• Las normas penales que, como tales, afectan derechos constitucionalmente protegidos, para su emisión, deben cumplir con el principio de razonabilidad y con el test de proporcionalidad.
• Las normas penales emitidas por el legislador que no guarden respeto a la razonabilidad ni a la proporcionalidad permiten al juez penal su inaplicación.
• Las penas privativas de libertad son restricciones explícitas ordinarias y válidas. En cambio, la razonabilidad y proporcionalidad de las “penas” son otra restricción a la pena privativa de libertad que es una restricción válida implícita y ordinaria.
• Existe un conflicto entre los derechos a la libertad del sujeto activo del tipo penal y el derecho a la propiedad por parte de la víctima o sujeto pasivo que debería ser solucionado mediante una ponderación sobre idoneidad, necesidad y ponderación en sentido estricto.

REFERENCIAS bibliográficas

Monzón, D. (dir.) (2021). Las leyes de la frontera [Película].

Tribunal Constitucional del Perú (2002). STC Exp. Nº 01091-2002-HC/TC (caso Silva Checa).

Tribunal Constitucional del Perú (2003). STC Exp. Nº 00376-2003-HC/TC (caso Bozzo Rotondo).

Tribunal Constitucional del Perú (2003). STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC (caso Tineo Silva).

Tribunal Constitucional del Perú (2004). STC Exp. Nº 04303-2044-AA/TC (caso Consorcio Jaccsa-Cipate).

Tribunal Constitucional del Perú (2004). STC Exp. Nº 02192-2004-AA/TC (caso Costa Gómez).

Tribunal Constitucional del Perú (2005). STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC (caso Anicama Hernández).

Tribunal Constitucional del Perú (2005). STC Exp. Nº 02235-2004-AA/TC (caso Chong Vásquez).

Tribunal Constitucional del Perú (2005). STC Exp. Nº 01889-2005-AA/TC (caso Mata Cuadros).

Tribunal Constitucional del Perú (2006). STC Exp. Nº 07624-2005-PHC/TC (caso Buitrón Rodríguez).

Tribunal Constitucional del Perú (2006). STC Exp. Nº 07222-2005-PHC/TC (caso Apaza Apaza).

Tribunal Constitucional del Perú (2008). STC Exp. Nº 00579-2008-PA/TC (caso Becerra Leiva).

Tribunal Constitucional del Perú (2020). STC Exp. Nº 03107-2019-PA/TC (caso Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción).

Tribunal Constitucional del Perú (2021). STC Exp. Nº 00413-2021-PHC/TC (caso Zarate Lazo).

Tribunal Constitucional del Perú (2022). STC Exp. Nº 03246-2021-PHC/TC (caso Vásquez Tapullima).

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* Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor universitario en el curso de Derecho Constitucional.

** Para Marcelo Bolaños, su llegada nos ha colmado de alegría.