La jornada laboral máxima dentro del teletrabajo: ¿se permitirá realmente una protección a nivel constitucional?
Luis BALDEÓN BEDÓN*
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RESUMEN: El autor estima que dentro de la publicación de la Ley Nº 31572, Ley del Teletrabajo, existe una contradicción manifiesta entre el derecho de los trabajadores a laborar sujeto a una jornada laboral máxima y el derecho a la propia desconexión digital; por cuanto que, a pesar de que dentro del apartado normativo relativo a la jornada laboral se indique expresamente que el tiempo máximo de la jornada laboral es el mínimo aplicable al trabajador a jornada presencial (de ocho horas diarias a cuarenta y ocho horas semanales), la regulación respecto a la desconexión digital sí ocasiona una seria contradicción normativa en sí misma, al permitir (nuevamente por omisión) la posibilidad de que tales trabajadores realicen una actividad laboral sujeta hasta doce horas diarias. Abstract: The author considers that within the publication of Law N° 31572, Law of Teleworking, there is an apparent contradiction between the right of workers to work subject to a full working day and the right to their digital disconnection; even though, within the normative section related to the working day, it is expressly indicated that the full working day is the minimum time applicable to the worker working in person (from eight hours per day to forty eight hours per week), the regulation regarding the digital disconnection causes a serious normative contradiction in itself, by allowing (again by omission) the possibility that such workers perform a work activity subject to up to twelve hours per day. |
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Palabras clave: Teletrabajo / Derecho a la desconexión digital del trabajo / Jornada laboral Keywords: Teleworking / Right to digitally disconnect from work / Working day Recibido: 07/10/2022 // Aprobado: 10/10/2022 |
INTRODUCCIÓN
Desde hace algunas pocas semanas, nuestra comunidad jurídica ha sido testigo de la publicación de la Ley Nº 31572, Ley de Teletrabajo, a través de la cual los trabajadores podrán desarrollar sus actividades laborales dentro de los propios domicilios u otros espacios; permitiendo la inclusión de tecnologías digitales de manera permanente, insertando la posibilidad de que tales trabajadores puedan ordenar o conciliar la vida familiar con las obligaciones laborales, descartando de esta manera que el centro del trabajo solamente se encuentre sujeto a las oficinas administrativas o el espacio físico en donde se realizaba una actividad presencial.
Con esto, a pesar de que en el artículo 21 de la referida norma se señale adecuadamente que los trabajadores sujetos a la modalidad laboral del teletrabajo han indicado que la jornada laboral es aplicable a los trabajadores que desempeñaban una actividad presencial; por el contrario, el reconocimiento de la desconexión digital permite una interpretación contraria al derecho constitucional a la jornada laboral máxima (en caso se analice desde una interpretación literal), en cuanto reitera que los trabajadores no fiscalizados deban tener un periodo ininterrumpido de doce horas diarias, pero no menciona el tope mínimo para los trabajadores fiscalizados (ocasionando una duda con respecto a la jornada máxima laboral que tales trabajadores deberían tener).
De esta manera, con el objeto del presente análisis delimitado, procederemos a analizar los derechos constitucionales a la salud, al ocio o tiempo libre y a la jornada máxima de trabajo; con la finalidad de concluir si dentro de la modalidad del teletrabajo se respeta la jornada laboral máxima contemplada dentro de nuestra jornada máxima.
I. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
1. El derecho fundamental a la salud
Tal como hemos señalado, una manifestación puntual del derecho fundamental a la vida es el derecho de todo ciudadano a la salud en sus múltiples manifestaciones, pues el presente derecho (luego de una evolución jurisprudencial) se desenvuelve a través de dos manifestaciones, tales como la conservación del estado biológico o la restitución de su estado natural, así como la obligación del Estado en garantizar una cobertura de salud adecuada a los sectores vulnerables en estado de pobreza o extrema pobreza.
Para ello, si bien es verdad que para este trabajo solamente nos bastaría con señalar que el derecho a la salud se concentra en la posibilidad material de que el trabajador pueda conservar su estado orgánico o evitar que su exposición a un clima de trabajo altamente riesgoso pueda generar un grado de contagio, consideramos necesario precisar que tal derecho constitucional no solo se sujeta a la conservación de la salud o la posibilidad de que el Estado pueda brindar las prestaciones sujetas a prevención, atención, tratamiento y recuperación de los ciudadanos; por cuanto la verdadera expresión del derecho a la salud se configurará con una adecuada contratación del personal médico, equipamiento, medicinas y protección suficiente al personal de salud frente a las grandes necesidades de la población que no cuenta con recursos económicos suficientes, aunque la misma se haya desmantelado desde hace ya tres décadas[1].
En consecuencia, aún queda en el tintero el real cumplimiento de la premisa generada jurisprudencialmente en el cual el propio Estado debe garantizar diversas prestaciones integrales, inmediatas y eficaces, en mayor grado a los sectores de pobreza y extrema pobreza[2], mediante el cual se mantenga un estado físico y sicológico adecuado de todos los miembros de una comunidad. Por ello, existe la necesidad de que el derecho constitucional a la salud sea algo más que la potestad del ciudadano de conservar su estado de salud orgánica funcional, más aún en los sectores de vulnerabilidad o dentro de un grupo de riesgo[3].
En ese sentido, se podrá apreciar que el desarrollo jurisprudencial se ha sujetado de un inherente estado teórico de conservación, tal como lo desarrollado en los Expedientes Nºs 1429-2002-HC/TC, 0925-2009-HC/TC
y 2945-2003-AA/TC, en donde se dispone lo siguiente:
[…] La Constitución Política del Perú […] reconoce el derecho que tiene toda persona a la protección de su salud así como el deber estatal de contribuir a la promoción y defensa de esta […] El derecho a la salud se proyecta como la conservación y el restablecimiento del estado físico y mental del cuerpo […] Como en la mayoría de los derechos constitucionales, el de salud presenta una dimensión positiva que lo configura como un típico derecho programático, vale decir, un derecho cuya satisfacción requiere acciones prestacionales […].
[…] El contenido o ámbito de protección de este derecho constitucional consiste en la facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como de restituirlo ante una situación de perturbación del mismo […] Se proyecta como la conservación y el restablecimiento de ese estado […] La conservación de la salud no es posible sin el acceso y sin el goce de las prestaciones correspondientes. Por esto, el acceso y el goce de las prestaciones, de salud también están comprendidos en cuanto ámbitos de protección o contenidos del derecho a la salud […].
Asimismo, se establece su contenido programático en el cual se garantiza una conservación institucional de la salud o la posibilidad de que el Estado pueda brindar las prestaciones (conforme a lo establecido posteriormente en la sentencia recaída en el Exp. Nº 033-2010-PI/TC) sujetas a prevención, atención, tratamiento y recuperación de los ciudadanos, en mayor protección a los niveles poblacionales de pobreza y extrema pobreza, al considerar que:
[…] La moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad […] En una sociedad democrática y justa, la responsabilidad por la atención de los más necesitados no recae solamente en el Estado, sino en cada uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales. Todas las personas tienen derecho a disfrutar de las condiciones y acceder a los servicios de salud, de forma equitativa y con calidad adecuada […].
2. El derecho a una jornada máxima de trabajo
El artículo 25 de la Constitución ha garantizado que la jornada ordinaria de trabajo, en la cual se encuentra incluido necesariamente el horario de trabajo, será de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, mediante un tope máximo; al disponer esencialmente que:
[…] La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo […].
Con ello, se ha dispuesto que la referida jornada laboral podrá ser programada en periodos diarios, semanales o mediante jornadas acumulativas o atípicas, en donde las mismas podrán ser mayores a las ordinarias, pero respetando los límites que establece la propia Constitución.
Por consiguiente, la presente garantía fundamental reconocida en la Constitución dispone expresamente que los empleadores no podrán establecer jornadas que excedan dichos límites (dentro de todos los regímenes laborales que se encuentren vigentes dentro de nuestro sistema jurídico) bajo ninguna circunstancia o excepción (de manera directa o indirecta), pero faculta que los mismos puedan mejorar tales condiciones a través de jornadas ordinarias menores a través de normas específicas, convenios colectivos, contratos o decisiones unilaterales.
Así, a través de la sentencia recaída en el Expediente Nº 4635-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que la aplicación de una jornada laboral máxima de trabajo garantiza la aplicación de los convenios internacionales dentro del presente apartado; por cuanto lo siguiente:
[…] El derecho a la jornada de ocho horas diarias, reconocido y garantizado por la Constitución en su artículo 25 y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, no es un enunciado declarativo e inane, mera declaración, (más aún cuando integra el estándar mínimo de derechos que el Estado Peruano se ha comprometido a respetar y garantizar), sino una disposición jurídica del más alto rango y cuya fuerza jurídica vincula no solo a los poderes públicos y a la Administración, sino también a los particulares […].
De esta manera, la presente garantía normativa se encuentra respaldada por el Convenio 1 de la OIT (Convenio sobre las horas de trabajo de 1919), aprobado por Resolución Legislativa Nº 10195 y ratificado por Perú el 8 de noviembre de 1945, pues dentro de este se ha establecido que:
Artículo 2.- En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que solo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación:
[…].
Artículo 5.-
1. En los casos excepcionales en que se consideren inaplicables los límites señalados en el artículo 2, y únicamente en dichos casos, los convenios celebrados entre las organizaciones patronales y las organizaciones obreras, en que se fije el límite diario de las horas de trabajo basándose en un período de tiempo más largo, podrán tener fuerza de reglamento si el gobierno, al que deberán comunicarse dichos convenios, así lo decide.
2. La duración media del trabajo, calculada para el número de semanas determinado en dichos convenios, no podrá en ningún caso exceder de cuarenta y ocho horas por semana.
3. La jornada máxima de trabajo como parámetro de orden público
La posibilidad de sujetarse a una jornada máxima de trabajo, por el solo hecho de no estar obligado a brindar su fuerza de trabajo fuera del horario de trabajo, también se encuentra reconocida en el artículo 10 del Convenio 32 de la OIT, el cual posee un parámetro interpretativo; en cuanto que tal organismo menciona que las oportunidades de descanso y la distracción (consecuencias inmediatas al ejercicio de tales topes esenciales) permiten que el trabajador pueda disponer efectivamente de tal tiempo restante, garantizando la posibilidad de que tal descanso procure una distracción adecuada.
Si se parte de la reflexión descrita, se podrá concluir que la extensión de una jornada no podría ser una medida adecuada o constitucional que pueda efectuar el empleador, aunque el artículo 22 de la Ley de Teletrabajo permita solamente un descanso ininterrumpido de doce horas a cierto grupo de trabajadores (a nivel legal); pues el confinamiento del trabajador en su centro de trabajo o la sola disposición de las horas por una mayor productividad no podrá justificar un sometimiento o la supresión del descanso o el ocio como garantía constitucional al disfrute de tiempo libre[4].
En efecto, si partimos de que el orden público es un conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento cuyo propósito es la conservación adecuada de la coexistencia entre los ciudadanos (así como de nuestras propias vidas); entonces, todo acuerdo contrario a aquellos parámetros mínimos indispensables para el establecimiento del Estado social[5] no podrá ser cumplido por una de las dos partes, al atentar contra el referido orden público[6] (aunque el mismo dentro del concepto general tenga un carácter excepcional) y existir la posibilidad de extinguir totalmente un derecho fundamental (en este caso, el derecho a un descanso adecuado).
Así, de un primigenio nivel de restricción al momento de evaluar las potestades individuales de un ciudadano conforme al deber de disposición privado, entonces, podremos apreciar que el orden público podría concretarse a través de la continuidad de derechos mínimos indispensables en la protección de un derecho constitucional específico[7] y el cual podrá relacionarse con la vigencia del principio de continuidad de la vida y la salud.
De esta manera, considerando que dentro del Expediente Nº 4635-2004-AA/TC se fijó que los acuerdos no podrían afectar derechos fundamentales mínimos sujetos al periodo de un descanso adecuado; entonces, mucho menos se podría admitir que la aplicación normativa de un descanso continuo a los trabajadores no fiscalizados pueda afectar a los trabajadores fiscalizados, por otra vez atentar contra el artículo 25 de la Constitución. En palabras del referido expediente:
[…] Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así se ha sostenido en el Exp. Nº 008-2005-PI/TC, fundamento 31, que [e]ste prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas.
[…] Tampoco es sostenible el argumento de la demandada en el sentido de que la cláusula 2.c) de la misma Convención Colectiva 2001 a 2007 justificaría el establecimiento o modificación del número de horas, turnos, horarios o sistemas de trabajo de acuerdo a sus necesidades, con el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justificados o de emergencia y de acuerdo a sus necesidades. El Tribunal Constitucional considera que tales cambios son excepcionales y temporales y no pueden sobrepasar el máximo ordinario de ocho horas diarias para los trabajadores mineros […].
Por consiguiente, si bien es verdad que un derecho puede ser dispuesto por los particulares a través de la emisión de diversos actos, la renuncia a su titularidad se encuentra proscrita por el Derecho del trabajo, al prohibirse la posibilidad de que el trabajador pueda desprenderse voluntariamente de sus derechos sujetos a normas dispositivas y taxativas[8] (tal como en el presente caso); pues, en este caso, se vulneraría necesariamente al derecho a la vida y la salud, el cual se encuentra relacionado estrictamente con la labor dentro de una jornada laboral en donde se garantice el derecho al descanso.
4. La garantía esencial al ocio
Tal como ya hemos anticipado en el apartado anterior, si consideramos los fundamentos señalados dentro del Expediente Nº 4635-2004-AA/TC, por parte del Tribunal Constitucional, entonces, podremos afirmar que, dentro de tal argumentación, se estableció la constitucionalidad del acceso de todo trabajador al disfrute de su tiempo libre y al descanso de manera adecuada; por cuanto que (se supone) existía una experiencia previa dentro de la cual la exposición continua de labor física o intelectual solamente traía un serio detrimento a la salud.
Si es así, no entendemos cuál sería la causal de carácter legal o constitucional para comprender que el desarrollo del teletrabajo permite que el desarrollo de la desconexión digital permite extender el descanso solamente a un periodo de doce horas ininterrumpidas al personal fiscalizado (mediante una omisión normativa, sujeta un tipo de interpretación muy literal) o ser una puerta de escape para poder sostener el derecho a una jornada máxima de trabajo; pues tal interpretación solamente ocasionaría una seria contraversión del artículo 25 de la Constitución, en cuanto que tal desempeño no solamente permitiría un mayor y excesivo desempeño de fuerza física (para los trabajadores fiscalizados), sino también una mayor exposición de cada trabajador a los ambientes contaminados que ostenta cada centro de trabajo o dentro del camino al mismo.
En efecto, si se parte de la siguiente reflexión, establecida en el Expediente Nº 4635-2004-AA/TC, al señalarse que el derecho a una jornada razonable también se sujeta al desarrollo del ejercicio del derecho al descanso (elemento mínimo para poder ejercer una vida adecuada) y en donde la garantía del mismo permitiría evitar una mayor exposición a los gases minerales (el cual es causal de múltiples enfermedades profesionales), puede precisarse lo siguiente:
19. […] El artículo 2[,] inciso 22[,] de la Constitución [...] debe tener presente que:
a) El artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
b) El artículo 7, literal d)[,] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho a toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial el disfrute del tiempo libre.
c) El artículo 7, literal h)[,] del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales [...] reconoce el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
d) La jornada laboral, para ser compatible con el artículo 25 de la Constitución deberá considerar que las personas tienen derecho al descanso y el disfrute del tiempo libre.
[…].
b) El disfrute y compensación del descanso semanal y anual remunerados se regulan por ley o por convenio, conforme al parámetro constitucional descrito.
20. Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable [...].
[…].
31. […] son manifiestas las especiales condiciones de riesgo para la salud y la seguridad que comporta el trabajo en las minas del Perú y que, indudablemente, no se dan en otros sectores laborales de nuestro país. En efecto, las condiciones laborales descritas para el trabajo en las minas, entre las que destacan laborar en altura (esfuerzo físico mayor), horario de trabajo diario por encima del máximo ordinario (8 horas), que requiere también más trabajo físico e impide un descanso diario adecuado, aunadas a una dieta alimenticia deficiente y a una exposición permanente a sustancias tóxicas (acumulación de polvos minerales en los pulmones)[9], que determina una mayor predisposición a contraer alguna de las 30 enfermedades profesionales a que están expuestos los trabajadores mineros, constituyen factores de riesgo que reducen ostensiblemente su esperanza de vida.
Por lo que, si el derecho al descanso y al tiempo libre ha sido parámetro fundamental dentro de nuestro sistema constitucional por casi más de veinte años, no se aprecia elementos suficientes para poder establecer que una modalidad especial de trabajo podría abrir la posibilidad para utilizar durante más tiempo la fuerza de trabajo sin una mayor retribución remunerativa; al tratar de someter dicha fuerza a la sola acumulación de capital sin ninguna condición, pues ahora la continuidad de tal sistema productivo solamente se mantendría con base en un mayor esfuerzo físico de sus propios trabajadores.
II. ¿SE GARANTIZA EL DERECHO A UNA JORNADA LABORAL MÁXIMA DENTRO DEL RÉGIMEN LABORAL DEL TELETRABAJO?
Conforme a los considerandos precedentes, si bien es verdad que dentro del artículo 21 de la Ley del Teletrabajo se establece que todo trabajador (sea fiscalizado y no fiscalizado) sujeto al teletrabajo tiene una jornada máxima de trabajo (ocho horas diarias a cuarenta y ocho horas semanales), ello permitiría asumir que la modalidad laboral permite el cumplimiento de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución, al momento de advertir los siguientes elementos:
Artículo 21. Tiempo de la jornada laboral y mecanismo de registro
21.1. El tiempo máximo de la jornada laboral del teletrabajador es el mismo aplicable al trabajador que labora de manera presencial.
21.2. Las exclusiones que se aplican al tiempo de la jornada laboral máxima de trabajo o de la prestación de labores, previstas en las normas que regulan la jornada de trabajo, se aplican también al teletrabajo.
21.3. Las partes pueden pactar la distribución libre de la jornada laboral en los horarios que mejor se adapten a las necesidades del teletrabajador, respetando siempre los límites máximos de la jornada diaria y semanal, y sujetándose a las normas sobre duración de la jornada laboral.
Pero, a través de la incorporación del artículo 22 del mismo apartado, se señala que el derecho a la desconexión digital (esto es, el derecho a descansar dentro de domicilio y evitar el cumplimiento de los mandatos del empleador), garantizará que los trabajadores no fiscalizados tengan una jornada de descanso permanente por doce horas, sin mencionar a los trabajadores fiscalizados; en cuanto a lo siguiente:
Artículo 22. Desconexión digital de la jornada laboral del teletrabajador
22.1. El teletrabajador tiene derecho a desconectarse digitalmente durante las horas que no correspondan a su jornada de trabajo. Dicho derecho garantiza gozar de tiempo libre con motivo de un descanso, incluye las horas diarias de descanso fuera del horario de trabajo, el descanso semanal obligatorio, el período vacacional anual, las licencias por paternidad y maternidad, y las horas de lactancia, así como los permisos y licencias por accidentes o enfermedad, y otros. La desconexión digital garantiza el disfrute del tiempo libre, el equilibrio entre la vida laboral, privada y familiar.
22.2. El empleador respeta el derecho a la desconexión digital de la jornada laboral del teletrabajador, garantizando que en ese período no esté obligado a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos que fueren emitidas, salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales.
22.3. Para los teletrabajadores de dirección, para los que no se encuentren sujetos a fiscalización inmediata y para los que presten labores intermitentes o hubieran distribuido el tiempo de su jornada laboral, se establece un lapso diferenciado de, al menos, doce horas continuas en un período de veinticuatro horas, además de los días de descanso, licencias y períodos de suspensión de la relación laboral, a fin de que puedan ejercer su derecho de desconexión.
Con ello, mediante tales términos, conlleva que nuestro sistema peruano nuevamente repite el mismo error cometido en noviembre de 2020, mediante la publicación del Decreto de Urgencia Nº 127-2020, pues la posibilidad de que los trabajadores no fiscalizados descansen un periodo de doce horas seguidas conllevaría (por descarte) que los trabajadores fiscalizados también tengan la posibilidad de que puedan laborar por un periodo de doce horas diarias; o, asimismo, permitiría que el intervalo de actividad (familia-trabajo) pueda ocasionar una labor mayor a las ocho horas (conforme a un efecto rebote o espejo).
Si ello es así, consideramos respetuosamente que tal antonimia ocasiona una bifurcación de interpretaciones interesadas o subterráneas, la cual se podrá resolver si el derecho a la jornada máxima se aplica en todas las manifestaciones del teletrabajo o el trabajo presencial, evitando el error cometido en el Decreto de Urgencia Nº 127-2020; pues, mediante una interpretación sistemática de ambos apartados normativos, solamente sería válida la posibilidad de desconectarse digitalmente dentro del ejercicio de una jornada laboral de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, en donde la misma imposibilitaría el escenario a través del cual se observe el escenario en donde las doce horas de descanso continuo (al personal no fiscalizado) permitan que los otros tipos de trabajadores tengan una obligación legal para laborar doce horas diarias (salvo que el tiempo restante se permita para realizar otras actividades simultáneas), evitando el pago de horas extras en vía judicial (al advertir una dificultad probatoria y una afectación al orden público constitucional).
Asimismo, a pesar de que la norma acotada también señale que el Estado peruano no tenga la obligación de abonar horas extras, nuevamente es una posición que reviste de una notoria inconstitucionalidad, pues se estima la prohibición conforme a los siguientes términos:
Artículo 21. Tiempo de la jornada laboral y mecanismo de registro
[…].
21.5. En la administración pública, las horas extras que labore el teletrabajador después del tiempo de la jornada laboral o que labore a pedido del empleador durante los fines de semana o feriados son compensadas a través del otorgamiento de descanso físico equivalente. No es posible el pago de horas extras. La realización de horas extras siempre es a solicitud y consentimiento del empleador.
En cuanto que ya se ha establecido jurisprudencialmente, por parte del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema (a través del Exp. Nº 5924-2009-PA/TC y la Cas. Nº 623-2003, Piura), que el Estado tiene la obligación de asignar horas extras cuando se advierta la conformación de horas extras; por cuanto se estima lo siguiente:
[…] Resulta meridianamente claro entender que la prohibición de autorizar el pago de horas extras tiene como ámbito de aplicación subjetiva a la entidad pública (la recurrente), m[a]s no a los trabajadores de ella; siendo ello así correspondía a la recurrente que en calidad de empleadora realice las acciones conducentes a efectos de dar cabal cumplimiento a la norma presupuestaria (como[,] por ejemplo, vigilar el horario de salida de sus trabajadores y así impedir la realización de horas extras). Sin embargo, ello no se hizo, constituyendo una negligencia de la recurrente el hecho de permitir las labores fuera del horario de trabajo […]. (Exp. Nº 5924-2009-PA/TC)
[…] Para resolver con justicia este punto, se debe tener presente los alcances de la última parte del artículo 23 de la actual carta magna, donde se establece que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento […] Si bien existen dichas normas de austeridad, la emplazada no debió permitir que el recurrente trabajara fuera de la jornada ordinaria de ocho horas por casi cinco años consecutivos; infiriéndose, por el contrario, que la demandada estaba de acuerdo en ello. Además, lo real y cierto es que el reclamante laboró jornadas más allá de lo legal y, al no existir constitucionalmente trabajo gratuito, evidentemente la pretensión del accionante debe ser amparada en atención al “carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” (inciso 2 del artículo 26 de la Constitución del Estado) […]. (Cas. Nº 623-2003, Piura)
Conforme a ello, en caso el empleador público no admita normativamente el pago de horas extras, por laborar en sobretiempo, el mismo será declarado inconstitucional por los órganos judiciales de trabajo; mediante la aplicación del control difuso y la vigencia de los derechos fundamentales.
En ese sentido, teniendo presente que la única posibilidad de garantizar el cumplimiento contemplado en el artículo 25 de la Constitución es la interpretación sistemática de los artículos 22 y 23 de la Ley del Teletrabajo; entonces, el empleador no podrá argumentar que la extensión de la jornada estaría permitida por una comisión legislativa dentro del supuesto de la desconexión digital por doce horas de descanso; pues, tal como se ha afirmado, el mismo solamente extendería de manera indebida la jornada laboral y afectaría los derechos constitucionales a la salud (por exposición física o mental al trabajo), la jornada máxima de trabajo y el derecho al ocio o tiempo libre, por impedir el pago de horas extras en el supuesto de limitación unilateral del tiempo libre.
CONCLUSIONES
Conforme a lo establecido en los párrafos precedentes, se podrán estimar las siguientes conclusiones:
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Cavalié Cabrera, P. (17 de marzo de 2020). ¿Qué pasa con los empleados que no pueden realizar el trabajo remoto? LP Pasión por el derecho. Recuperado de: <https://web.facebook.com/lpderecho/videos/847533035765764>.
Landa Arroyo, C. (2018). La constitucionalización del Derecho. El caso del Perú. Lima: Palestra Editores.
León Florián, J. (2014). El derecho a la salud en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Pensamiento Constitucional, (19), pp. 389-420. Recuperado de: <http://www.revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/12534/13094>.
Lohman Luca de Tena, G. (1998). Reforma del título preliminar del Código Civil. En: VV. AA. Reforma del Código Civil peruano. Doctrina y propuestas. Lima: Instituto de Investigación y Estudios Jurisdiccionales.
Otoya Jiménez, V. (7 de mayo de 2022). Lo que el COVID-19 desnuda sobre la salud como derecho fundamental (realmente existente) en el Perú. Derecho Crítico. Pensamiento & Praxis Social. Recuperado de: <https://derechocritico.com/lo-que-el-covid-19-desnuda-sobre-la-salud-como-derecho-fundamental-realmente-existente-en-el-peru>.
Rendón Vásquez, J. (2007). Derecho del Trabajo. Teoría general (T. I, 2ª ed.). Lima: Editora Jurídica Grijley.
[1] En ese sentido, nuevamente nos adherimos al análisis elaborado por el autor Otoya Jiménez (2020), quien afirma que mientras el Tribunal Constitucional precisa que el derecho a la salud implica el derecho de exigir al Estado servicios de calidad en lo relacionado con la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica, nos encontramos con una realidad completamente diferente, en donde existe un abandono absoluto, insuficientes profesionales de la medicina y escasos y mal equipados hospitales que no cubren la demanda, pues tendrán que comprar las medicinas si poseen medios económicos adecuados. Así, el abandono del sistema de salud produce sistemáticas y reiteradas infracciones a los derechos fundamentales, a pesar de que se hayan elaborado disposiciones constitucionales o criterios que se hayan desarrollado jurisprudencialmente.
[2] Tal como lo detallado por el autor León Florián (2014) el derecho a la salud se enmarca en una obligación especial del Estado de priorizar la atención de la salud en las personas en las condiciones de pobreza y extrema pobreza, dadas no solo por la dificultad de estas personas de preservar su salud por sí mismas, sino también por la dificultad de alcanzar una verdadera autonomía por consecuencia de los costos excesivos a los que se ven sometidos ante la ocurrencia de una enfermedad (Exp. Nº 0033-2010-PI/TC). Por ello estima que el Tribunal Constitucional parece asumir la tesis imperante en el Derecho internacional de que el derecho a la salud no es solo un derecho a un mínimo que permita evadir situaciones de inhumanidad, sino un derecho a las mejores condiciones posibles que permitan a las personas ejercer su autonomía de modo pleno.
[3] Dentro de este contexto, el Tribunal Constitucional ordena que, con base en el principio de igualdad y no discriminación, el Estado adopte una preocupación especial por las personas situadas en condiciones especiales de vulnerabilidad; entre ellas, aquellas que no cuentan con los recursos económicos para facilitarse el acceso a los servicios de salud. Con ello, sobre la base de la aplicación del principio de equidad, supone el ingreso a los servicios de salud de modo total, mediante las prestaciones que supongan promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud, en condiciones adecuadas de calidad y oportunidad y a través de un acceso económico, para obtener una atención sanitaria adecuada.
[4] En un sentido similar para el caso de las asignaciones vacacionales en periodo de pandemia, el autor Cavalié Cabrera en una entrevista realizada en el portal LP Pasión por el derecho, con fecha 17 de marzo de 2020, afirma puntualmente que las vacaciones (adelanto o vencidas) no podrían designarse por el empleador en forma unilateral, pues contradeciría la naturaleza misma del descanso vacacional, el cual tiene la lógica de reparar el esfuerzo acumulado y se sujeta a un elemento de voluntad, que es sustancial.
Asimismo, refiere que el trabajador no puede tener un margen de negociación para poder determinar el goce de vacaciones, pues no se puede situar un efecto sujeto a una negociación o que se extienda un tratamiento de una situación normal a uno de emergencia.
[5] A través del Expediente N° 3283-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional estableció que el orden público garantiza valores básicos de la vida en sociedad, el cual constituye la base de la estructura y organización de la sociedad; para ello, en la referida sentencia se considera lo siguiente: “[…] El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en un sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial […]”.
[6] Para Lohman (1998), el orden público se sujeta a parámetros genéricos, el cual es la concordancia con un sistema no solamente normativo, sino también ideológico, pues el mismo se sujeta a normas imperativas.
[7] Por consiguiente, nos adherimos a la postura asumida por el constitucionalista Landa Arroyo (2018), mediante el cual la identificación de un orden público se regirá por los bienes jurídicos que lo protegen, en donde el pacto evaluado no lesiona aquel mínimo indispensable para el ejercicio de un derecho.
[8] En términos del autor Rendón Vásquez (2007), el orden público adquiere una connotación particular, pues la protección de derechos limita la voluntad de las partes, pues fija un límite fijo a favor de los trabajadores, el cual es un mínimo indispensable en una negociación, no se puede reducir y (consideramos) podrá extenderse ante actos unilaterales.
De esta manera, si bien el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales había sido reconocido a través de la jurisprudencia constitucional en torno a la exigibilidad de normas taxativas, mas no dispositivas, tal como lo establecido en los Expedientes N°s 008-2005-AI/TC y 0529-2010-PA/TC, al señalar lo siguiente: “[…] Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador dentro de la Constitución y la Ley […] Así, conforme se desprende a lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza aquellos […] derechos reconocidos en la Constitución y la Ley […] Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es operativa en el caso de la segunda […] la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma […] el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar […]”.
Pero consideramos que el principio de irrenunciabilidad de derechos no solamente podrá sujetarse a normas taxativas, por cuanto a través de la aplicación de normas dispositivas se puede vulnerar otros derechos fundamentales.
[9] Las neumoconiosis pueden clasificarse en neumoconiosis no específicas, en las que el polvo inhalado no produce fibrosis progresiva ni enfisema y, por lo tanto, no produce incapacidad (siderosis, estañosis, baritosis, etc.); y neumoconiosis específicas, que provocan fibrosis, enfisema, incapacidad y muerte (silicosis, asbestosis). OIT, Condiciones de trabajo, seguridad y salud ocupacional en la minería del Perú, Op. cit., págs. 77, 99 a 107 y 118.
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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asistente de vocal de la octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima y exasistente de juez del segundo Juzgado Constitucional Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Lima. Egresado de la maestría con mención en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la UNMSM.
Las opiniones vertidas en el presente texto no vinculan a las decisiones adoptadas por la octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima.