A. Responsabilidad restringida

“Octavo. La responsabilidad restringida por la edad del sujeto activo se encuentra regulada por el artículo 22 del Código Penal. Se trata de una causal de disminución de punibilidad que incide en el ámbito de la culpabilidad. Se aplica en los casos en que el sujeto activo, al momento de cometer el hecho punible, cuenta con una edad mayor de dieciocho y menor de veintiún años o mayor de sesenta y cinco años.

Noveno. En su redacción primigenia, la aplicación de la referida causal era de alcance general. Esto es, bastaba con que el agente se encontrase en el rango de edad estipulado, sin importar el delito que cometiese. Sin embargo, dicha norma penal fue modificada en el tiempo. En efecto, mediante el artículo único de la Ley número 27024, publicada el veinticinco de diciembre mil novecientos noventa y ocho, el legislador incorporó un segundo párrafo con la finalidad de excluir de esta causal la atenuación, en función del tipo de delito cometido. De este modo, se excluyó de sus alcances a los agentes que hubiesen incurrido en los delitos de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua.

Décimo. A partir de la incorporación del segundo párrafo, que excluye de su aplicación a ciertos delitos, el legislador adoptó el criterio político-criminal de ampliación de las excepciones. Así, mediante el artículo 1 de la Ley número 30076, publicada el diecinueve agosto dos mil trece, el rango de delitos se amplió, excluyéndose

así –además de lo ya previsto– al agente integrante de una organización criminal o que haya incurrido en delito de homicidio calificado, homicidio calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, extorsión, secuestro, robo agravado y apología del terrorismo. Por otro lado, mediante la única disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo número 1181, publicado el veintisiete de julio dos mil quince, se modificó la aludida norma penal, para excluir de la aplicación de la causal de disminución de punibilidad a los delitos de sicariato, conspiración para el delito de sicariato y ofrecimiento para el delito de sicariato, genocidio, desaparición forzada y tortura.

B. Inaplicación del segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal

Décimo primero. Como se puede apreciar, el artículo 22 del Código Penal, en su segundo párrafo, exceptúa de la aplicación del beneficio de la reducción prudencial de la pena por debajo del mínimo legal, señalada para el hecho punible, a aquellos que incurran en la comisión de los delitos que en ella se describen. Así, las excepciones previstas en el segundo párrafo son selectivas y limitativas, pues descartan de plano el acogimiento a dicha causal de disminución de punibilidad a todo aquel que haya cometido cualquiera de los delitos descritos en el dispositivo legal acotado. Esta selectividad colisiona, cómo no, con el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Toda persona tiene derecho: a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole’.

Décimo segundo. Cabe precisar que el acatamiento de este principio está vinculado a la prohibición de toda forma de discriminación. Al respecto, las salas penales de la Corte Suprema fijaron una posición interpretativa con relación a la no admisión de excepciones a la regla de atenuación de pena por responsabilidad restringida. En este sentido, se señala que las exclusiones fijadas en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal implican una discriminación no autorizada constitucionalmente. Esta postura interpretativa se ha asumido en las siguientes decisiones plenarias:

• Acuerdo Plenario número 4-2008/CJ-116, del dieciocho de julio de dos mil ocho, fundamento jurídico undécimo:

Los jueces penales (…) están plenamente habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 22 del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación –desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente– que impidan un resultado jurídico legítimo.

• Acuerdo Plenario número 4-2016/CIJ-116, del doce de junio de dos mil diecisiete, fundamentos jurídicos decimocuarto y decimoquinto:

La Ley incluye una discriminación no autorizada constitucionalmente (...) si la edad del agente está referida a su capacidad penal, no es razonable

configurar excepciones a la regla general en función de criterios alejados de este elemento, como sería uno centrado en la gravedad de ciertos delitos. La gravedad del hecho es un factor que incide en la entidad, importancia, relevancia social y forma de ataque al bien jurídico vulnerado, mientras que la culpabilidad por el hecho incide en factores individuales concretos del agente, al margen del hecho cometido, que tiene su propio baremo de apreciación (...). La disminución de la pena, según el presupuesto de hecho del artículo 22 del Código Penal, no tiene su fundamento causal y normativo en las características y gravedad del injusto penal, sino en la evolución vital del ser humano (...).

• Sentencia Plenaria Casatoria número 1-2018/CIJ-433, del dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, fundamento jurídico 27, numeral 4, segundo párrafo: ‘Es claro, de otro lado, que la minoría relativa de edad del imputado es una causal de disminución de la punibilidad y no puede excluirse en función del hecho punible perpetrado (...)’.

El criterio de aplicación de la responsabilidad restringida por la edad para cualquier delito cometido por el sujeto activo se ratificó, además, a través de la doctrina jurisprudencial emitida por el Tribunal Supremo, prevista en las Sentencias de Casación números 1057-2017/Cusco, del veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho; 1672-2017/Puno, del dieciocho de octubre de dos mil dieciocho; 214-2018/Del Santa, del ocho de noviembre de dos mil dieciocho, y 1662-2017, del veintiuno de marzo de dos mil diecinueve, entre otras. Así, se consolidó como jurisprudencia constante la aplicación de la cláusula de aminoración punitiva del artículo 22, primer párrafo, del Código Penal, para toda clase de delitos”.

Casación N° 322-2019-Madre de Dios, Sala Penal Permanente

“Cuarto. Que, como ha recordado la reciente sentencia casatoria 988-2018/Lambayeque, de veintiséis de enero del año en curso, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, sobre el artículo 22 del CP, profirieron el Acuerdo Plenario 4-2016/CIJ-116, de doce de junio de dos mil diecisiete, que estableció que en virtud del principio-derecho de igualdad no es posible excluir de la eximencia imperfecta a los jóvenes delincuentes (de más de dieciocho y menos de veintiún años de edad). Desde esta decisión las sentencias casatorias han sido uniformes al hacer lugar a la disminución de punibilidad fijada por el citado artículo 22 del CP. Así, por ejemplo, se han emitido las sentencias casatorias 1057-2017/Cusco, de veintisiete de setiembre de dos mil dieciocho; 214-2018/El Santa, de ocho de noviembre de dos mil dieciocho; 1662-2017/Lambayeque, del veintiuno de marzo de dos mil diecinueve; 588-2019/Cusco, del veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno; y, 2118-2019/El Santa, de veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno.

∞ Es de enfatizar que lo central de la argumentación consignada en el Acuerdo Plenario 4-2016/CIJ-116, de doce de junio de dos mil diecisiete, es que no existe justificación objetiva y razonable en la determinación de diferencias entre la imputabilidad –que dice de la capacidad del sujeto– y la entidad del delito cometido. Asociar al artículo 22 del CP una regla de exclusión por razón de la gravedad de un delito es confundir irracionalmente dos categorías del delito que ocupan planos distintos: antijuridicidad –en cuanto contrariedad u oposición a la norma jurídica– y culpabilidad (específicamente: imputabilidad) –que dice de la capacidad personal del sujeto de poder responder por su acción– [POLAINO NAVARRETE, Miguel: Lecciones de Derecho Penal Parte General, Tomo II, Editorial Tecnos, Madrid, 2013, pp. 135 y 159].

∞ La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) es el primer elemento sobre el que descansa el juicio de culpabilidad. Únicamente quien ha alcanzado una edad determinada y no padece de graves anomalías psíquicas posee el grado mínimo de capacidad de autodeterminación que es exigido por el ordenamiento jurídico para la responsabilidad penal. La capacidad penal conecta con la edad y requiere de un proceso biológico de maduración manifestado por el transcurso de ésta [JESCHECK, Hans-Herinrich - WEIGEND, Thomas: Tratado de Derecho Penal Parte General, Volumen I, Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2014, pp. 637-642].

∞ Desde las etapas de la capacidad de culpabilidad, por razón de la edad, se entiende que un joven mayor de dieciocho años y menos de veintiún años (los llamados ‘jóvenes delincuentes’) tiene una capacidad de comprensión –y, específicamente, de autocontrol, de autocontrolarse– relativamente disminuida. A él le puede costar más o menos esfuerzo el comportarse de acuerdo a la norma, debe tener una fuerza de voluntad mucho mayor que el individuo normal como diría Maurach, lo que, en todo caso, lleva a la disminución de la capacidad de culpabilidad, debido a que debe compensarse su menor capacidad de control [VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal - Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, pp. 606-607].

∞ Es de insistir, lo que no ha tomado en cuenta el legislador reformista es que la incapacidad de un menor no presupone necesariamente enfermedad mental, pues se funda en una condición más lata que se identifica con la situación de inmadurez, la cual se entiende en sentido global como comprensiva, no solo del desarrollo insuficiente de las capacidades cognoscitivas, volitivas y afectivas, sino también de la incapacidad de comprender el significado ético-social del comportamiento y en fin, del desarrollo inadecuado de la conciencia moral (así, Sentencia de Corte de Casación Italiana de 23 de octubre de 1978) [FIANDACA, Giovanni - MUSCO, Enzo: Derecho Penal. Parte General, Editorial Temis, Bogotá, 2006, p. 334]. Además, el legislador presume la capacidad de entender y querer de un mayor de dieciocho años de edad, pero la relativiza en función a que no ha cumplido con su evolución biológica y psicológica, de suerte que asume el principio de la responsabilidad. Esta última situación, asumida por el legislador reformista; sin embargo, no la respeta cuando incluye excepciones en función a la entidad del delito, no a la cualidad de la persona –sin atender a todo aquello que puede incidir en la comprensión del desvalor del propio actuar y libremente determinarse, como es la edad del agente–.

∞ Por lo demás, en el caso concreto, el Tribunal Superior no ha desarrollado una argumentación específica que razone sobre todo lo expuesto. Sencillamente lo ha ignorado. En consecuencia, es de rigor ratificar la doctrina jurisprudencial emanada del Acuerdo Plenario 4-2016/CIJ-116.

Quinto. Que, en tal virtud, debe aplicarse la consecuencia jurídica de la responsabilidad restringida por la edad: reducción prudencial de la pena. Esta, como es una constante en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, siempre ha de ser por debajo del mínimo legal –cadena perpetua para el conjunto total de los dos delitos perpetrados–, en tanto en cuanto como causal de disminución de la punibilidad tiene como característica esencial que se trata de una causal intrínseca al delito e importa la exclusión parcial de sus categorías sistemáticas (la culpabilidad en este caso) [PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Consecuencias jurídicas del delito, Editorial Idemsa, Lima, 2016, pp. 245-246].

∞ El nivel de reducción prudencial de la pena está en función, como reza el artículo 45-A del CP, a la culpabilidad (o responsabilidad) y gravedad del hecho punible cometido (contenido de injusto y culpabilidad por el hecho cometido), sin perjuicio de tener en consideración lo expuesto en el artículo 45 del mismo Código. Además, debe analizarse la presencia de circunstancias de atenuación y de agravación genéricas, conforme al artículo 46 del CP. No existen en el presente caso circunstancias de agravación cualificadas. Los criterios de determinación de la pena, por lo demás, expresan las pautas desde la que se regula la proporcionalidad de la pena y son la base del principio de legalidad de las penas.

Sexto. Que, siendo así, para determinar la pena concreta es de tener en cuenta la forma y circunstancias de la comisión de los dos delitos perpetrados (el conjunto de circunstancias agravantes específicas, al punto que se produjo la muerte de uno de los agraviados). Todo ello revela una culpabilidad más intensa y una entidad delictiva más grave, que cabe asumir para determinar el quantum de pena. En consecuencia, atento a todo lo anterior, la pena privativa de libertad temporal debe ser la más grave: treinta y cinco años”.

Casación N° 1762-2019-Puno, Sala Penal Permanente

“Décimo. Los efectos de las causales de disminución se proyectan sobre la pena.

Cuando en el Código Penal se puntualiza este último término, en realidad, se hace referencia a la pena abstracta o penalidad conminada. Por su parte, la pena concreta y los procedimientos para establecer su cuantificación conciernen a los órganos jurisdiccionales, en cumplimiento de las reglas jurídicas que, para tal efecto, han sido estipuladas en la ley y en la jurisprudencia penal.

El quantum de lo que corresponde disminuir no responde a criterios legales, tasados o predeterminados, sino que atiende a la prudencia del juzgador. Al otorgársele un amplio margen de discrecionalidad, han de seguirse criterios racionales y motivados. La reducción punitiva se efectúa en virtud del principio de proporcionalidad y de la gravedad del hecho. No son amparables aminoraciones excesivas y arbitrarias, que vacían de contenido el artículo 22 del Código Penal.

Undécimo. En aplicación de las pautas precedentes, se fija el siguiente marco de punibilidad.

Pena básica original

12 años_________________________ 20 años

Robo agravado

Sin responsabilidad restringida

Pena básica nueva

Factor de ponderación: responsabilidad restringida por razón de la edad, rebaja de seis años por debajo del mínimo legal (este quantum es discrecional, varía según el caso evaluado y se sujeta al principio de proporcionalidad).

6 años___________________________20 años

Robo agravado

Con responsabilidad restringida”.

Recurso de Nulidad N° 439-2020-Lima Sur, Sala Penal Permanente

“Noveno. En cambio, si se coteja una circunstancia agravante cualificada, como la reincidencia, regulada en el artículo 46-B del Código Penal, que exige aumentar el espacio punitivo hasta en una mitad por encima del máximo legal (por tratarse del delito de tráfico ilícito de drogas).

Asimismo, los efectos de las agravantes cualificadas se proyectan sobre la ‘pena’. Cuando en el Código Penal se puntualiza este último término, en realidad, se hace referencia a la ‘pena abstracta’ o ‘penalidad conminada’.

De la ‘pena concreta’ y los procedimientos para establecer su cuantificación conciernen a los órganos jurisdiccionales, en cumplimiento de las reglas jurídicas que, para tal efecto, fueron estipuladas en la ley y en la jurisprudencia penal.

Décimo. Las circunstancias agravantes cualificadas producen una modificación ascendente que se proyecta por encima del máximo legal original, el cual se convierte en nuevo mínimo.

Siguiendo las pautas precedentes, se fija el siguiente marco de punibilidad.

A. Pena básica original

Seis años ____________________ Doce años

Tráfico ilícito de drogas-sin reincidencia

B. Pena básica nueva

Factor de ponderación, agravante cualificada: reincidencia, extensión de doce años por encima del máximo legal (equivalente a la mitad del máximo legal de doce años).

Doce años ____________________ Veinticuatro años

Tráfico ilícito de drogas-con reincidencia

Décimo primero. La pena abstracta nueva oscila entre 12 y 24 años. El espacio punitivo entre el mínimo y el máximo legal enunciado alcanza los 12 años. El artículo 189, primer párrafo, del Código Penal, prevé ocho circunstancias agravantes específicas del mismo nivel. A cada una de ellas, por equivalencia y proporcionalidad, ha de asignársele un valor o peso cuantitativo similar.

Luego, respecto a la dimensión de la pena concreta no se observa la concurrencia de una circunstancia agravante específica, conforme lo señala el artículo 189, primer párrafo, numeral 7, del Código Penal.

En ese sentido, recurriendo a la fórmula general, de tal forma que a mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de aproximarse al extremo máximo de la pena también es mayor. A contrario sensu, la menor cantidad de circunstancias agravantes conducirá a la aproximación de que se fije la pena en el mínimo legal o cercano a él.

Entonces, a partir del mínimo legal, en línea ascendente, se concluye que la pena concreta debió ser doce años.

Décimo segundo. Seguidamente, concierne referirse a la presencia de las reglas de reducción por bonificación procesal, como la confesión sincera o la conformidad procesal, entre otras.

A favor de Freddy Walter Bailón Matienzo solo converge su acogimiento a la conclusión anticipada del juicio oral, el cual conlleva una reducción en el máximo permisible de un séptimo menos de la pena concreta previamente establecida (doce años), en función de la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, y el nivel y alcance de su actitud procesal.

En ese sentido, si a la pena concreta de doce años se le reduce un séptimo, el resultado punitivo final asciende a diez años con tres meses de privación de libertad”.

Recurso de Nulidad N° 1316-2019-Lima Sur, Sala Penal Transitoria

“Décimo segundo. Sobre la dosificación e individualización de la pena, conforme a los parámetros esbozados en los artículos 45 y 46 del Código Penal. A la recurrente se la condenó por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio calificado por lucro –tipificado en el artículo 108, inciso 1, del Código Penal, en concordancia con el artículo 24 del código citado–. Es un tipo penal que incorpora circunstancias agravantes específicas, en que no se aplican las reglas previstas en el artículo 45-A del Código Penal, pues existe una relación normativa de exclusión entre circunstancias genéricas y específicas^[1], en que priman estas últimas, las cuales poseen una estructura propia y autónoma; por ende, sus componentes no pueden intercambiarse o mezclarse entre sí al momento de su aplicación al caso concreto. La diferencia entre estas surge de su ubicación en el código sustantivo (parte general y especial, respectivamente). Las agravantes genéricas están consignadas en el artículo 46, numeral 2, del Código Penal, y son aplicables a cualquier delito que no contenga agravantes específicas. En el presente caso, se presentan circunstancias agravantes calificadas en función de la naturaleza del hecho, circunstancias del injusto que revisten especial gravedad y cuya pena debe aplicarse en consecuencia a este tipo de criminalidad.

Décimo tercero. Las exigencias que determinan la dosificación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad; además, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, límite al ius puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto

cometido y la pena a imponerse, y que, en rigor, debe cumplir los fines que persigue la pena –preventiva, protectora y resocializadora–, conforme lo prevé el numeral 6 del artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, recogido en los numerales 21 y 22 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

Décimo cuarto. El marco de punibilidad abstracto previsto para el citado delito es no menor de quince ni mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad –esto último conforme el artículo 29 del Código Penal–. Así, se consideró el valor punitivo de la circunstancia agravante calificada –por lucro–, ya que en el proceso penal se determinó que la recurrente instigó a terceros a cometer tal ilícito penal a través de un beneficio económico al autor y consideró también que no registra antecedentes penales.

Décimo quinto. En este orden de ideas, la fundamentación e individualización de la pena se engarzó con los presupuestos generales previstos en el artículo 45 del Código Penal, por lo que la pena impuesta –veintisiete años de privación de la libertad–, se encuentra acorde con el precepto de proporcionalidad de la pena, se aplicó dentro de lo que permite el marco legal y es razonable al caso concreto por las circunstancias de su comisión. Por tanto, no hay causa trascendente para casar la sentencia de mérito”.

Casación N° 1662-2019-Lambayeque, Sala Penal Permanente

“1.13 Por lo tanto, el derecho de un sentenciado a ser debidamente atendido en los problemas de salud que presente mientras está interno es un tema que debe ser abordado desde la perspectiva del cumplimiento de las garantías en la ejecución de la pena por las autoridades correspondientes, no por los jueces de instancia a través de la determinación de la pena. No se puede pretender resolver problemas de cumplimiento de garantías en la ejecución de la pena con reducciones al momento de determinar la pena concreta; estos últimos deben velar porque la sanción que impongan cumpla los fines de la pena.

1.14 Se trata de temas de competencia distinta: uno compete al derecho de ejecución penal –regulado por el Código de Ejecución Penal, Decreto Legislativo número 654, del dos de agosto de mil novecientos noventa y uno, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo número 015-2003-JUS, del once de septiembre de dos mil tres– y el otro al derecho penal material –regulado por el Código Penal y leyes conexas–.

1.15 El artículo VI del Código Penal, que consagra el principio de garantía de ejecución, establece que ‘no puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen’.

1.16 No se puede sacrificar el principio de proporcionalidad en aras del principio de humanidad. Hacer prevalecer un principio en desmedro del otro es arbitrario.

1.17 Es ilustrativo mencionar lo señalado en el Recurso de Nulidad número 2558-2013/Amazonas, en sus fundamentos jurídicos quinto y sexto, respecto a que la graduación de la pena debe ser producto de una decisión razonada y ponderada ajena a toda consideración subjetiva; ha de realizarse conforme a los fines de esta, y es importante resaltar la prevención general positiva, esto es, debe ser proporcional al hecho delictivo. Finalmente, es preciso destacar el enfoque de género con el que la administración de justicia se desenvuelve en nuestra realidad social.

1.18 Reducir la pena por el grado de ejecución del delito –tentativa– está dispuesto en el artículo 16 del Código Penal; asimismo, también lo está efectuar una reducción como beneficio premial al someterse a la conclusión anticipada; empero, imponer una pena mínima de cuatro años de privación de libertad, peor aún, suspendida en su ejecución, no solo no satisface los fines de prevención especial ni general, sino que vulnera el principio de proporcionalidad de las penas, por lo que debe casarse la sentencia de vista y sin regreso confirmarse la pena de cinco años impuesta en primera instancia”.

Casación N° 1907-2019, Sala Penal Permanente

“Sexto. Ahora bien, la aplicación de la pena engloba dos etapas secuenciales definidas, la primera denominada determinación legal y la segunda rotulada como determinación judicial. En esta última fase atañe realizar un juicio sobre la presencia de circunstancias agravantes, atenuantes y/o cualquier otro factor de reducción o disminución de la pena.

Séptimo. El tribunal de primera instancia utilizó el sistema de tercios previsto en el artículo 45-A del Código Penal para dosificar la pena dentro del extremo mínimo legal del tercio inferior. En contraste, se aprecia que la Sala Superior, de oficio, revocó la pena impuesta y la fijó en cinco años, esto es, por debajo del mínimo legal previsto, para lo cual sostuvo que la medida inicial no se ajustaba a los principios de lesividad, proporcionalidad de las penas y reincorporación del penado a la sociedad, dado que atentaba la dignidad de la persona en atención a las características personales del agente (quien no registra antecedentes penales y cuenta con cincuenta y un años).

Tal proceder, sin embargo, es incorrecto y colisiona con la jurisprudencia establecida por esta Sala Penal Suprema:

Sin embargo, la inclusión de estos ‘factores’ y la mención a un ‘control de proporcionalidad de la atenuación’ no son de recibo. Primero, porque la ley –el artículo 46 del Código Penal– estipuló las circunstancias a las que irremediablemente el juez debe acudir para determinar la pena concreta aplicable al condenado dentro del sistema de tercios estatuido por el artículo 45-B del citado Código. Segundo, porque, igualmente, la ley –en un sentido amplio– es la que fija las causales de disminución de punibilidad y las reglas de reducción de pena por bonificación procesal. No es posible, por consiguiente, crear disminución pretorianamente circunstancias, causales de punibilidad o reglas por bonificación procesal al margen de la legalidad (constitucional, convencional y ordinaria) –sin fundamento jurídico expreso–, tanto más si el principio de legalidad penal impide resultados interpretativos contrarios o no acordes con el Ordenamiento.

Octavo. El razonamiento de la Sala Superior no reviste sustento normativo alguno que sea capaz de amparar la disminución punitiva impuesta por debajo del mínimo legal. El quantum de lo que corresponde disminuir fuera del marco punitivo responde a criterios legales, tasados y predeterminados.

El margen de discrecionalidad del cual goza el juzgador se rige de criterios racionales y motivados. Si bien la reducción punitiva se efectúa en virtud del principio de proporcionalidad y la gravedad del hecho, ello no implica que se realice fuera de las exigencias jurídicas que guían la determinación y aplicación de las penas.

Noveno. En consecuencia, dada la infracción de los principios constitucionales de legalidad penal, de una norma de carácter procesal, y el apartamiento de doctrina jurisprudencial, debe ampararse el recurso de casación por las causales de los incisos 2, 3 y 5 del artículo 429 del CPP. Corresponde casar la sentencia de vista y actuar como sede de instancia. Lo expuesto no acarrea declarar la nulidad absoluta de la sentencia, pues en esta Sede Suprema puede ser materia de subsanación con el propósito de emitir una decisión fundada en derecho”.

Casación N° 1192-2019-Huancavelica, Sala Penal Transitoria

“Décimo tercero. El principio de legalidad compele a que se ponderen todas y cada una de las causales de disminución o aumento de punibilidad, y las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, de acuerdo a su condición, naturaleza, dimensión y eficacia.

Dada la casuística, concierne abordar el problema jurídico que se suscita frente a la coexistencia simultánea de una ‘causal de disminución de la punibilidad’ y de una ‘circunstancia agravante cualificada’, ambas con efectos punitivos contrapuestos en la alteración de los extremos máximos y mínimos legales de la pena abstracta.

Por ello, conviene recurrir al esquema operativo sugerido por la doctrina, acoplado al caso analizado. Consiste de dos etapas:

A. En primer lugar, el juez fija prudencialmente la pena que estima correspondiente a la tentativa, lo que implica operar por debajo del mínimo legal de la pena conminada para el delito que se intentó cometer (feminicidio), según lo estipulado el artículo 16 del Código Penal. Esta pena asumirá la condición de mínimo o límite inicial del nuevo espacio de punición o pena básica, para decidir la pena concreta del caso.

B. En segundo lugar, se busca la pena concreta del caso al interior del nuevo espacio de punibilidad. Para ello, el juez toma en cuenta, según sea el caso, las agravantes o atenuantes genéricas o agravantes específicas concurrentes^[2].

El quantum de lo que corresponde disminuir por la tentativa no responde a criterios legales, tasados o predeterminados, sino que atiende a la prudencia del juzgador. Se otorga un amplio margen de discrecionalidad, por lo que han de seguirse criterios racionales y motivados. La reducción se efectúa en virtud del principio de proporcionalidad y de la gravedad del hecho. No son amparables aminoraciones excesivas y arbitrarias, que vacían de contenido la disposición normativa que emana del artículo 16 del Código Penal.

Décimo cuarto. En aplicación de las pautas precedentes, se fija el siguiente marco de punibilidad.

A. Pena básica original

15 años_________________________ 35 años

Feminicidio

Artículo 107 del Código Penal

B. Pena básica nueva

Factores de ponderación

Causal de disminución de punibilidad: tentativa, rebaja de 5 años por debajo del mínimo legal (este quantum es discrecional según el caso juzgado y se sujeta al principio de proporcionalidad).

Atenuantes genéricas: la carencia de antecedentes penales y La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible (equivalente a no menos de dos tercios de 20 años).

10 años_______________________15 años

Tentativa

En esta sede suprema, a lo anterior se ha connotado como un supuesto de ‘tentativa con atenuantes’^[3].

Décimo octavo. La pena abstracta nueva oscila entre 10 y 15 años.

El espacio punitivo entre el mínimo y el máximo legal enunciado alcanza los 5 años. En este caso, el primer párrafo del artículo 46 del Código Penal prevé ocho circunstancias atenuantes específicas del mismo nivel. A cada una de ellas, por equivalencia y proporcionalidad, ha de restarle un valor o peso cuantitativo similar.

Seguidamente, respecto a la dimensión de la pena concreta, se aprecia la confluencia de dos circunstancias atenuantes específicas, estipuladas en el artículo 46, del Código Penal, esto es: ‘la carencia de antecedentes penales y la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible’.

En estos casos, ha de recurrirse a la fórmula general en el sentido de que a menor número de circunstancias atenuantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena también es mayor^[4]. A contrario sensu, la mayor cantidad de circunstancias atenuantes conducirá a que se fije la pena en el mínimo legal o cercano a él.

Por lo tanto, partiendo del mínimo legal, en línea ascendente, se concluye que la pena concreta es diez años”.

Recurso de Nulidad N° 604-2019-Junín, Sala Penal Transitoria