Cuarto. Que, estando a lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico-penal de las normas en cuestión, ya que, la mención “depositario” –condición imputada al encausado– se encuentra tanto prevista en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el artículo trescientos noventa y dos del Código acotado respecto al delito de peculado por extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de depositario. Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente –en cuanto a la condena y pena a imponerse–, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a este, conforme lo prevé el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo seis del Código Penal, que establece: “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales –como es el presente caso–”; por lo tanto, este Supremo Tribunal considera que[,] si bien la imputación fáctica efectuada por el señor Fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma agravada –regulada en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal–; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas.

Recurso de Nulidad N° 3396-2010-Arequipa

47. La consecuencia administrativa prevista ante la sola omisión de rendir total o parcialmente cuentas revela en el Perú una posible conducta reacia, tal vez deshonesta, pero sin suficiente entidad como para fundar una imputación penal y menos una condena por delito de peculado, debido a la naturaleza especial de los viáticos, y debe ser separada de la práctica desleal de apropiarse de dinero de las arcas del Estado pretextando una misión irreal o fraguada para tal fin; por tanto, se podrá considerar el dinero entregado y recibido en la auténtica calidad de viáticos cuando: i) La comisión (dentro o fuera del territorio nacional) sea cierta y no una falsa formalidad para encubrir una apropiación. ii) Se cumpla la comisión encargada (independientemente del resultado obtenido). iii) El monto de dinero entregado se ajuste al marco o nivel tope de la cantidad permitida por ley (no se haya inflado o sobredimensionado la suma).

48. El ámbito penal ha de intervenir ante la ausencia de otros medios menos intensos de reacción estatal que proteja el bien jurídico y restablezca el derecho afectado, ello constituye la materialización de los principios de mínima intervención y fragmentariedad (que son principios esenciales del Derecho Penal), de las que el tratamiento de la no rendición de viáticos no puede ser excluida.

49. Por tanto, antes de imputar la comisión del delito de peculado será necesario identificar si el funcionario cumplió o no con la comisión; si la cumplió, la omisión o defecto en la sustentación del gasto deberá quedar dentro de los estrictos ámbitos del control y sanción de orden administrativo. Ir más allá constituiría un supuesto de criminalización extensiva de una materia que tiene eficaz tratamiento extra penal. Peor aún cuando sin la indagación previa y debida se pudiera imputar una apropiación total o parcial del monto que recibió el comisionado como viáticos.

∞ Si lo que se imputa es el incumplimiento de un deber de rendición de cuentas en el más extremo caso debería recaer sobre el monto no gastado y nunca sobre el total si la comisión se realizó.

XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial, Acuerdo Plenario N° 7-2019

7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar

o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal:

a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos.

b. La percepción no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa[,] pero siempre lícita.

La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción.

La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.

c. Apropiación o utilización. En el primer caso, estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.

d. El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero.

e. Caudales y efectos. Los primeros son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.

8. Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.

II Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria,
Acuerdo Plenario N° 3-2019

Décimo cuarto. Entonces, el hecho de ser Presidente o Gobernador Regional no significa necesariamente la atipicidad de la conducta, la acreditación de la presencia o no de los elementos del tipo penal se verá en el desarrollo del proceso, constituyendo un análisis sobre el fondo del asunto, que no corresponde a una excepción de improcedencia de acción.

Casación N° 160-2014-Del Santa

Cuarto. Que, la conducta ilícita del citado encausado, objeto de la acusación, ha sido incorrectamente tipificada por el representante del Ministerio Público, y así asumida por la Sala superior, pues dicho quehacer únicamente puede subsumirse en el tipo penal de peculado culposo, el cual resulta imputable al sujeto que por falta de control interno, que es precisamente lo que se imputa al citado, actúa con negligencia o culpa en el ejercicio de sus funciones, originando que una tercera persona sustraiga caudales –en este caso–, es decir, facilita inconscientemente la comisión de un delito doloso por parte de un tercero, ello en atención a lo previsto en el tercer párrafo del artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal que tipifica: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido (…)” y, pues igualmente así, lo ha conceptuado el Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, del treinta de setiembre de dos mil cinco, al señalar los elementos o componentes típicos del delito de peculado culposo: “(...) Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público”.

Recurso de Nulidad N° 4500-2005-Junín

18.3. Existen criterios dogmáticos jurídicos para determinar la importancia o la necesidad del aporte del cómplice a fin de calificarlo de partícipe necesario o secundario: a) El colaborador insustituible, el acto de colaboración será necesario o imprescindible si ninguno de los que intervienen hubiera podido realizarlo en sustitución del colaborador. Si el cooperador es insustituible[,] habrá complicidad primaria, si es sustituible por algún otro partícipe, complicidad secundaria”; b) Aportación imprescindible, si el autor hubiera tenido que renunciar a la ejecución del delito o aplazarla hasta encontrar un la cooperación ajena, se trataría de complicidad primaria; c) Dominio funcional del hecho, la complicidad en el delito de peculado se da desde la etapa de preparación del hecho hasta antes de la consumación, siendo el cómplice primario (o necesario) aquel que desde dicha etapa aporta al hecho principal, una contribución sin la cual el delito no hubiera sido posible de cometer; estando compuesto por dos elementos, a saber: i) La intensidad objetiva de su aporte al delito, vale decir que sin él el hecho no hubiera podido cometerse, y ii) El momento en que realiza su aporte, el mismo que debe ser anterior a la ejecución y en algunos casos hasta durante la ejecución del mismo, pero en este último se debe verificar que no tuvo dominio del hecho, en tal sentido respondería como autor.

18.4. De lo precedentemente expuesto, es preciso indicar que en el delito de peculado –delito de infracción de deber– no habría lugar para la coautoría; hay que destacar que la teoría de la infracción del deber de Roxin, no acepta la coautoría que, ciertamente, es la consecuencia de la teoría del dominio del hecho. Así las cosas, no puede concurrir la figura de coautoría porque como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, resulta insostenible materialmente que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus voluntades para transgredir una parte del deber especial, teniendo en cuenta que, este es único y no es posible dividirlo materialmente. En tal sentido, si dos o más funcionarios de una institución pública, se ponen de acuerdo para sustraer el patrimonio de la institución sobre el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen, cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del patrimonio público. En definitiva, no puede sostenerse que en los funcionarios o servidores públicos ha concurrido un reparto de conductas para infringir un deber especial penal. Por lo tanto, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación funcional se apropian por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a título de autores.

Casación N° 102-2016-Lima

Sexto. Que es de precisar que el delito de peculado se cometió en los marcos de una organización pública con definidas competencias institucionales internas. Así, es factible que la apropiación y, con ella, la falsedad documental, en términos específicos, la cometiera un dependiente –y que concurrentemente con otro agente oficial pudiera importar la comisión del delito–, pero el encausado Rospigliosi Mendoza como superior jerárquico, al no cumplir con sus deberes de control y vigilancia sobre aquel, también es responsable penal como autor. Es evidente, por lo demás, como una exclusión del principio de confianza, el supuesto de quien debe controlar la actuación o el trabajo de otro. El imputado Rospigliosi Mendoza tenía un deber positivo especial impuesto por su cargo y fijado en el Reglamento de Organización y Funciones de su dependencia pública; él debió haber evitado, y lo podía hacer, a partir del cumplimiento de este deber de control, tanto más si estaba cerca del servidor y realizaba tareas vinculadas al destino del combustible a las unidades de la Región y dispuso y visaba las anotaciones en el “Cuaderno de Registro” –en todo caso, nada se ha expuesto y explicado jurídicamente sobre tan importante punto–. Por lo demás, es relevante al respecto el mérito del Oficio N° 402-2015-ORCI/GR-MOQ, de 25 de junio de 2015, del Órgano de Control Institucional del Gobierno Regional de Moquegua, dio cuenta, al hacer una visita inopinada a la Oficina cuestionada, de las deficiencias técnicas relevantes y del proceder indebido en la gestión de entrega y registro del combustible.

∞ Siendo así, es claro que no se interpretó correctamente los alcances del principio de confianza en delitos de infracción de deber y, por ende, se inaplicó, tergiversando su contenido, el tipo delictivo de peculado por apropiación.

Casación N° 1609-2019-Moquegua

1.1. Respecto a la naturaleza de la vinculación funcional del cargo del funcionario público con el patrimonio indebidamente apropiado, exigida como elemento objetivo del delito de peculado

El Estado es una entelequia y requiere de personas para poder ejecutar sus fines a través de una eficiente administración de sus recursos. Por ello, uno de los bienes jurídicos que protege el tipo penal de peculado es el ejercicio correcto de la función pública, que implica: i) el cumplimiento del principio de legalidad administrativa y ii) obrar con ética, lealtad y transparencia en la función que se desempeña.

(…).

En consonancia con el Acuerdo Plenario número 4-2005/CJ-116, del treinta de setiembre de dos mil cinco, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, debe entenderse por relación funcional al poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, la competencia del cargo, la confianza en el funcionario en virtud del cargo y el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos, es decir, que los bienes públicos se hallen en posesión del sujeto activo en virtud de los deberes o atribuciones de su cargo.

Asimismo, al definir la disponibilidad jurídica, el citado acuerdo estableció que:

[E]s aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública.

Así, en todo juzgamiento por delitos de infracción del deber, tanto el Ministerio Público como los jueces de instancia tendrán que diferenciar los deberes generales de los específicos que tiene cada funcionario o servidor público; y, a partir de ello, efectuar una evaluación del quebrantamiento del rol de garante.

Casación N° 1527-2018-Tacna

Quinto. Que en tanto a través del delito de peculado se tutela el patrimonio público, es obvio que se necesita la disminución ilícita de los caudales o efectos públicos, lo que importa la producción de un daño patrimonial mediante la disposición
antijurídica. Afirmado este elemento típico, desde la perspectiva procesal, el concreto alcance de la apropiación ha de ser determinado pericialmente. Se requiere, por consiguiente, de una pericia técnica, conforme lo estipuló, entre otras, la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad número 889-2007/Lima.

(…).

Siendo así: 1. No se presentó vicio alguno en la interpretación o aplicación del tipo legal de peculado. 2. Quien presentó la valorización fue la empresa dirigida por Pino Trinidad –que indebidamente fue aceptada por su coimputado Diez Canseco Rivero– y a su empresa se le pagó lo que no correspondía en ese momento. 3. Pino Trinidad, entonces, tiene la condición de cómplice primario. 4. Es verdad que el tipo delictivo de peculado es un delito especial de infracción de deber, pero lo es

con “elementos de dominio” –este se erige por la conjunción de actos concretos de organización, la infracción de deberes institucionales en orden a la Administración Pública y la producción de perjuicio–, por lo que, sin romper el título de imputación, se acepta la intervención delictiva a título de cómplice. Además, 5. La motivación fáctica ha sido precisa y partió de la pericia técnica respectiva, la cual revela la realidad de un pago indebido por la cantidad indicada.

Casación N° 1004-2017-Moquegua

Cuarto. Lo medular para este caso analizado, será profundizar en la definición de lo que se entiende por relación funcional entre el funcionario público y los bienes o caudales objeto de apropiación. Al respecto, el objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debe estar confiado, o, en posesión inmediata o medita del sujeto activo, en razón del cargo que tiene asignado al interior de la Administración Pública. Las atribuciones y competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía, como reglamentos o directivas de la institución pública. Asimismo, la relación funcional admite dos interpretaciones:

a) El funcionario tiene el control directo de los caudales o efectos (es el detentador material de los bienes, como el jefe de logística, el administrador que tiene la caja chica o el funcionario que está en contacto con el bien a efectos de brindar servicios). Ahí existe un control directo, una posesión directa del bien.

b) El titular o funcionario de nivel no está en relación directa con los bienes ni los posee físicamente, o simplemente estos no están en un determinado territorio que él administra. Sin embargo, posee una disposición jurídica de los bienes, entre ellos, el titular del pliego, el administrador, el jefe de logística, sino que desde su gerencia dispone que los bienes sean entregados a terceros o él mismo se los lleva. Utilizan su “poder de decisión”.

Recurso de Nulidad N° 1780-2015-Tacna