i. PARTE GENERAL

Observancia del principio de legalidad en la función pública

Primero. El principio de legalidad penal se erige en una auténtica garantía de estándar constitucional y reconocimiento internacional de los derechos fundamentales, así como en un criterio rector en el ejercicio del ius puniendi en un estado de derecho, bajo el apriorismo nullum crimen, nulla poena sine previa lege. Lo que se condice con el sistema jurídico al que nos encontramos adscritos –Civil Law–. De aquí que la ley se configura en la principal fuente del derecho.

A nivel nacional, corresponde remitirnos a lo normado en el literal d del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, según el cual: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Segundo. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos.

Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica.

Tercero. Además, este principio encuentra correlato en el despliegue y ejercicio de la función pública, de aquí que la interdicción de la arbitrariedad rige. El comportamiento funcional se encuentra delimitado, solo puede realizar lo expresamente permitido de acuerdo con la ley.

La restricción a la libertad funcional es la regla; la libertad funcional es la excepción.

• Apelación N° 16-2018-San Martín, Sala Penal Transitoria

Determinación de la pena por debajo del mínimo legal debe estar basada en criterios predeterminados

Sexto. Ahora bien, la aplicación de la pena engloba dos etapas secuenciales definidas, la primera denominada determinación legal y la segunda rotulada como determinación judicial. En esta última fase atañe realizar un juicio sobre la presencia de circunstancias agravantes, atenuantes y/o cualquier otro factor de reducción o disminución de la pena.

Sétimo. El tribunal de primera instancia utilizó el sistema de tercios previsto en el artículo 45-A del Código Penal para dosificar la pena dentro del extremo mínimo legal del tercio inferior. En contraste, se aprecia que la Sala Superior, de oficio, revocó la pena impuesta y la fijó en cinco años, esto es, por debajo del mínimo legal previsto, para lo cual sostuvo que la medida inicial no se ajustaba a los principios de lesividad, proporcionalidad de las penas y reincorporación del penado a la sociedad, dado que atentaba la dignidad de la persona en atención a las características personales del agente (quien no registra antecedentes penales y cuenta con cincuenta y un años).

Tal proceder, sin embargo, es incorrecto y colisiona con la jurisprudencia establecida por esta Sala Penal Suprema:

Sin embargo, la inclusión de estos “factores” y la mención a un “control de proporcionalidad de la atenuación” no son de recibo. Primero, porque la ley –el artículo 46 del Código Penal– estipuló las circunstancias a las que irremediablemente el juez debe acudir para determinar la pena concreta aplicable al condenado dentro del sistema de tercios estatuido por el artículo 45-B del citado Código. Segundo, porque, igualmente, la ley –en un sentido amplio– es la que fija las causales de disminución de punibilidad y las reglas de reducción de pena por bonificación procesal. No es posible, por consiguiente, crear disminución pretorianamente circunstancias, causales de punibilidad o reglas por bonificación procesal al margen de la legalidad (constitucional, convencional y ordinaria) –sin fundamento jurídico expreso–, tanto más si el principio de legalidad penal impide resultados interpretativos contrarios o no acordes con el Ordenamiento.

Octavo. El razonamiento de la Sala Superior no reviste sustento normativo alguno que sea capaz de amparar la disminución punitiva impuesta por debajo del mínimo legal. El quantum de lo que corresponde disminuir fuera del marco punitivo responde a criterios legales, tasados y predeterminados.

El margen de discrecionalidad del cual goza el juzgador se rige de criterios racionales y motivados. Si bien la reducción punitiva se efectúa en virtud del principio de proporcionalidad y la gravedad del hecho, ello no implica que se realice fuera de las exigencias jurídicas que guían la determinación y aplicación de las penas.

Noveno. En consecuencia, dada la infracción de los principios constitucionales de legalidad penal, de una norma de carácter procesal, y el apartamiento de doctrina jurisprudencial, debe ampararse el recurso de casación por las causales de los incisos 2, 3 y 5 del artículo 429 del CPP. Corresponde casar la sentencia de vista y, actuar como sede de instancia. Lo expuesto no acarrea declarar la nulidad absoluta de la sentencia, pues en esta Sede Suprema puede ser materia de subsanación con el propósito de emitir una decisión fundada en derecho.

• Casación N° 1192-2019-Huancavelica, Sala Penal Transitoria

ii. PARTE ESPECIAL

A. DELITOS COMUNES

Bien jurídico y elementos típicos del delito de sustracción y rehusamiento de entrega de menor

Bien jurídico tutelado

20. El bien jurídico protegido con la regulación típica de estos delitos (sustracción y rehusamiento), es en principio aquella “esfera de custodia y/o de guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor”; pero, sobre todo, será “el interés del menor en permanecer en su entorno familiar y educativo”.

21. En este punto, se hace importante precisar los conceptos de tenencia y patria potestad. Conforme a los artículos 418 y 419 del Código Civil, por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, la cual se ejercerá conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.

22. Los artículos 75 y 77 del Código de Niños y Adolescentes –en adelante CNA– establecen los supuestos de suspensión y extinción, respectivamente, de la patria potestad. A ello, el artículo 76 del citado Código prescribe que, en los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad.

23. Así pues, el Tercer Pleno Casatorio Civil (a mérito de la Casación N° 4664-2010-Puno), en sus fundamentos 22 y 31, ha señalado lo siguiente:

22. Al respecto cabe acotar que en este fundamento, los magistrados supremos han consignado que se afecta el ejercicio de la patria potestad, lo cual solo sería correcto en aquellos casos en los que se acredite fehacientemente que uno de los progenitores perjudicó gravemente los intereses de sus hijos, pues en caso contrario de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, no habría motivo para afectar las facultades inherentes a la patria potestad, en tanto, en el divorcio se evalúa si fue o no un cónyuge que actuó conforme a sus deberes matrimoniales, lo cual no implica, necesariamente, que haya sido un mal progenitor, por lo que mal haríamos en suponer que todos los o las cónyuges no idóneos, son también malos padres o madres (...).

31. Al respecto debemos acotar que en este fundamento, los magistrados supremos nuevamente se equivocan, y realizando una interpretación literal de la norma, en lugar de realizar una interpretación sistemática, señalan que el juez deberá favorecer la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio, situación que no solo inducirá en error a los jueces, sino sobre todo a los abogados litigantes, atentando contra la noción de coparentabilidad que el día de hoy se trabaja mucho en la especialidad.

24. Y, respecto a la tenencia, el artículo 81 del CNA prescribe que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. Y, de no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

25. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 3767-2015-Cuzco, del 8 de agosto de 2016, ha establecido en sus fundamentos séptimo y octavo, lo siguiente:

Sétimo. En cuanto a la tenencia del menor, como expresión de la patria potestad, por la modificatoria introducida por la Ley Nº 29269, del dieciséis de octubre de dos mil ocho, el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes dispone que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos, y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente, siendo que de no existir acuerdo, o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

Octavo. A partir de la modificatoria antes señalada, en nuestro ordenamiento jurídico existe la posibilidad de promover la tenencia compartida o coparentalidad de los menores, en la cual “ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad queda incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola (…). Los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor, las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribución temporal variable” [VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia (T. III). Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 375]. En ese sentido, la figura jurídica de la tenencia compartida debe entenderse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que resalta la importancia de que el niño no sea separado de sus padres, sino cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés.

26. Así, en primer lugar, la patria potestad es un deber-derecho de todo padre de cuidar de sus hijos y los bienes de estos, y dicha institución no se pierde así se hayan separado de hecho o roto el vínculo matrimonial de los padres, debiendo primar la noción de coparentabilidad. Y, en segundo lugar, existen dos tipos de tenencia, de un lado la tenencia fáctica o de hecho, generada a mérito del acuerdo de los padres que se separaron de hecho, y de otro lado, la tenencia de derecho, generada a consecuencia de un mandato judicial, al no haber existido acuerdo o que este fue perjudicial para los hijos. En ambos tipos de tenencia cabe la posibilidad de ejercer una tenencia compartida. Pero en el caso que nos ocupa, estamos ante una tenencia de hecho que la ejercía la madre de la niña.

27. Los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega de menor, al estar ubicados en el Capítulo III - Atentados contra la patria potestad, del Título III - Delitos contra la familia, tienen como objeto de tutela la patria potestad (figura que la Convención de los Derechos del Niño ha denominado Responsabilidad Parental), pues con las acciones de sustraer a un menor o rehusarse a su entrega indudablemente generan una afectación al derecho a la patria potestad del padre que la tiene consigo (ya sea por una tenencia de hecho o de derecho). Sin embargo, atendiendo al contexto fáctico y problemático de este fenómeno (ver fundamento 18 de la presente sentencia), se advierte que la tipificación de dichos tipos penales también pretende salvaguardar el derecho del niño a no ser movilizado del lugar donde se encuentra su entorno familiar y educativo, acción que es interpretada como un tipo de violencia contra el menor.

Componentes de la conducta típica

28. Como componentes de las conductas típicas previstas en el segundo párrafo del artículo 147 del Código Penal, se requieren: i) un vínculo parental entre el sujeto pasivo y el sujeto activo; ii) la sustracción del menor o rehusamiento de su entrega; y, c) quien reclame el derecho tenga la patria potestad del menor o responsabilidad parental.

29. De la redacción típica del citado tipo penal, resulta claro que no prevé como elemento típico que exista como presupuesto alguna resolución judicial que extinga o suspenda la patria potestad. Lo que, además, es coherente con la exposición de motivos de la Ley N° 28760, es decir, que el supuesto típico de comisión de este delito es para los casos en que ocurran separaciones de hecho –sin que estas hayan aún acudido a las autoridades jurisdiccionales– y uno de los padres ejerza la tenencia de hecho ya sea por acuerdo entre los padres o implícitamente, y en ese contexto, uno de los padres o ascendientes sustrae al menor o se rehúsa a entregarlo.

30. La Sala Superior razonó su decisión absolutoria básicamente en que, el supuesto del segundo párrafo, del artículo 147, del Código Penal se dará cuando pese a no haberse suspendido la patria potestad, el acusado se encuentra involucrado en las causales de suspensión previstas en el artículo 75 CNA (lo cual es incoherente con tal descripción que prevé casos en que se requiere decisión judicial).

31. Tal razonamiento deviene en erróneo en atención a los siguientes fundamentos:

31.1. En virtud al principio de legalidad previsto en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, es claro que el requerimiento de “encontrarse involucrado en las causales de suspensión de la patria potestad previstas en el artículo 75 del CNA”, no forma parte de la descripción típica de los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega de menor.

31.2. De otro lado, el artículo 75 del CNA, prescribe como causales de suspensión de la patria potestad, las siguientes:

a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;

c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;

d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;

e) Por maltratarlos física o mentalmente;

f) Por negarse a prestarles alimentos;

g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 de Código Civil.

h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos, o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 121-B, 122, 122-B, 125, 148-A, 153, 153-A, 153-B, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 153-I, 153-J, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 182-A, 183, 183-A y 183-B del Código Penal, o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley N° 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.

i) Por declaración de desprotección familiar provisional de un niño o adolescente.

31.3. Ahora bien, es pertinente al caso citar los siguientes artículos del CNA:

Artículo 78. Restitución de la Patria Potestad

Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.

El juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente.

Artículo 79. Petición de suspensión o pérdida de la Patria Potestad

Los padres, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legítimo interés pueden pedir la suspensión o la pérdida de la Patria Potestad.

Artículo 80. Facultad del juez

El juez especializado, en cualquier estado de la causa, pondrá al niño o adolescente en poder de algún miembro de la familia o persona distinta que reúna las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del Ministerio Público.

El juez fijará en la sentencia la pensión de alimentos con que debe acudir el obligado.

Cuando el niño o el adolescente tienen bienes propios, el juez procederá según las normas contenidas en el Código Civil.

Artículo 160. Procesos

Corresponde al juez especializado el conocimiento de los procesos siguientes:

a) Suspensión, pérdida o restitución de la Patria Potestad;

(...)

31.4. De una lectura sistemática de los citados artículos del Código de Niños y Adolescentes, se advierte que la suspensión de la patria potestad debe ser declarada judicialmente, por un juez especializado. Por este motivo, tampoco tendría sentido asumir la interpretación del Colegiado Superior en virtud a que para situarnos en casos de suspensión de la patria potestad no basta con presumir que se dan en el caso concreto, sino que debe mediar resolución judicial que así lo declare. Es patente que el tipo penal tampoco exige tal resolución judicial que suspende la patria potestad.

32. A manera de conclusión, resulta claro que el contexto en que se desarrollará la conducta del sujeto activo en el delito objeto de análisis no será una en la que se haya privado a uno de los padres de la patria potestad, pues el mismo tipo penal refiere “aun cuando aquellos no hayan sido excluidos legalmente de la patria potestad”, sino que el supuesto típico opera cuando los padres se han separado de hecho y en tal sentido se generó una tenencia de hecho.

• Casación N° 391-2019-Áncash, Sala Penal Transitoria

Determinación de la pena en la tentativa de secuestro extorsivo

Cuarto. Que la tentativa, prevista en el artículo 16 del Código Penal, es una causal de disminución de la punibilidad y, como tal, una circunstancia que se construye desde el grado de realización del delito. La consecuencia de la tentativa es que: “El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena” –no es, propiamente, una causa de atenuación privilegiada– [conforme: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Consecuencias jurídicas del delito. Idemsa, Lima, 2016, pp. 245-246].

∞ El delito de secuestro extorsivo se consuma cuando el sujeto pasivo o un tercero cumple con entregar el beneficio económico indebidamente exigido, bastando su desprendimiento [Ejecutoria Suprema N° 4396-1999-Huánuco]; de suerte que si el desarrollo de la conducta se quiebra o corta antes de que la víctima directa o un tercero haga entrega de la ventaja indebida exigida por el o los agentes, se estará ante una tentativa, mas no ante una conducta de extorsión consumada [SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, 5ta. edición, Editorial Grijley, Lima, 2013, pp. 1228]. El tipo básico es preciso: el agente ha de obligar a una persona a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra venta de cualquier otra índole; por tanto, en nuestra legislación penal se requiere que se otorgue una ventaja económica, que la víctima se desprenda de su patrimonio en cumplimiento de la exigencia, aunque las cosas exigidas no han llegado aún al poder del extorsionador o de la persona o de las personas señaladas por él, y mucho menos que se realice el beneficio ilícito; el instante de la entrega es lo esencial” [PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal - Parte especial (T. II).Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, p. 301. En igual sentido, BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto – GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal Parte especial.(3a ed.). Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 368].

∞ En el sub júdice esto último no ocurrió. Antes del desprendimiento patrimonial la policía descubrió los hechos, capturó al agente delictivo y rescató a los rehenes. Luego, es claro que se trató de una tentativa.

Quinto. Que, ahora bien, desde el principio de legalidad –específicamente, la garantía penal–, en el sub lite concurren dos causales de disminución de la punibilidad: tentativa y minoría relativa de edad. Ellas autorizan a imponer, siempre, una pena por debajo del mínimo legal. La pena básica, en el presente caso, dada la agravante específica de tercer grado: víctimas menores de edad, es de cadena perpetua. Otros datos que merecen destacarse, al margen de no ser consideradas como circunstancias de atenuación privilegiadas –que nuestro Código no acepta al no incorporar ninguna de ellas–, es la circunstancia de atenuación genérica de ser reo primario, mientras que además concurre que el imputado recurrente, académicamente, llegó hasta el cuarto año de secundaria, sin perjuicio de tomar en consideración la forma y circunstancias de la comisión del delito y la culpabilidad por el hecho.

∞ Como el Código Penal considera esta conducta como una de las más reprobables por privar de la libertad personal de dos niños y solicitar un rescate para su liberación, al punto que la conmina con la pena de cadena perpetua, los criterios para imponer una pena menor solo pueden aquellos que constituyan causales de disminución de punibilidad y causas de atenuación privilegiada (que el propio Código no incorporó). A los menores agraviados se les violentó, al punto que se les amenazó y se les colocó en sendas bolsas, así como acto seguido se les dejó encerrados en una habitación mientras se negociaba el rescate; y, solo relativiza el hecho

la edad del imputado y el que la familia de los niños no se había desprendido del dinero exigido, sin perjuicio de entender que el secuestro comprendió a dos niños, de seis y ocho años de edad, quienes fueron liberados por la Policía, y que el imputado es delincuente primario.

∞ En estas condiciones no solo no es relevante la torpeza de la ejecución del delito por el imputado –como indirectamente ha destacado el Tribunal Superior–, sino que, dada la conminación penal, a cargo del legislador, la disminución prudencial de la pena no puede estimarse en solo ocho años de privación de libertad. La desproporción entre injusto y culpabilidad con la pena impuesta es patente. La proporcionalidad concreta prohíbe la imposición de una pena exagerada, y desde el principio de humanidad, en su óptica material, la pena no debe suponer un trato degradante y la destrucción del sujeto como ser social, es decir, son contrarias a este principio penal las penas indefinidas y la pena de muerte [POLAINO NAVARRETE, Miguel. Lecciones de Derecho Penal - Parte general (2a ed.). Editorial Tecnos, Madrid, 2015, pp. 81-82]. Nada específicamente extraordinario en la conducta del imputado merece destacarse, sea desde los móviles o de la presencia de apremiantes circunstancias que presionaron para la comisión del delito, sea desde la voluntaria e inmediata reparación del daño, y, por lo demás, si no medió confesión sincera ni un ánimo de colaborar con la justicia en el curso del proceso.

Sexto. Que, en estas condiciones, es de casar la sentencia impugnada en relación con el quantum de la pena impuesta; y, analizando, como fluye de los fundamentos jurídicos precedentes, los factores constitucional y legalmente procedentes, corresponde confirmar la pena de veinticinco años de privación de libertad impuesta por el Juzgado Penal. Se entendió erróneamente el alcance punitivo de la tentativa y se realizó un juicio de determinación de la pena fuera de los márgenes jurídicos constitucional y legalmente aceptables, que dio lugar a la imposición de una pena exageradamente reducida.

• Casación N° 801-2020-Piura, Sala Penal Permanente

Imputación objetiva del delito de contaminación ambiental

Quinto. (…)

∞ Cuando las conductas contaminantes provengan de empresas, como en el presente caso, es de rigor identificar dentro de la estructura empresarial a las personas naturales en cuyo ámbito de organización se gestó el riesgo penalmente prohibido para el medio ambiente. No se puede imputar directamente responsabilidad penal en el directivo o el gerente por ser tal, sino que es menester, según lo ya expuesto, identificar a los que les corresponde asegurar los riesgos de contaminación de los procesos productivos –esta es el lineamiento que se fijó en la Sentencia Casatoria Nº 455-2017/Pasco de diecinueve de junio de dos mil dieciocho. Para imputar a los directores y gerentes se requiere establecer si existe un encargado del área ambiental, si este cumplió con sus obligaciones de información de los estándares ambientales y si se le supervisó debidamente [cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico - Parte especial II (2a ed.). Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 856-857]. Por tanto, la atribución de responsabilidad al administrador (gerente) por delitos comunes cometidos desde la empresa que gestiona no es una tarea automática, sino que también está sujeta a las reglas generales de imputación de responsabilidad penal [SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos del Derecho Penal de la empresa, (2a ed.). Editorial BdeF, Buenos Aires, 2016, p. 86].

∞ Desde esta perspectiva jurídico penal debe examinarse el artículo 314-A del CP. Ser representante legal de una persona jurídica, en sí mismo y sin ninguna otra consideración, no convierte a quien ostenta tal cargo en responsable penal –el artículo 27 del CP, actuar en lugar de otro, por lo demás, es propio de los delitos especiales, no de un delito común como el delito ambiental, y siempre se focaliza en aquellos sujetos que, desde las esferas más altas de la organización, dirigen o gestionan la actividad empresarial–. La representación de la empresa frente a terceros es solo una de las competencias básicas de los administradores, al igual que el gobierno, la gestión general o estratégica de la empresa [SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ibídem, p. 88]. La noción de competencia es esencial –no es el dato del dominio–, siendo el círculo de deberes concretamente asumido por un sujeto el que determina la existencia o no de responsabilidad penal; y, son los que están situados en la escala jerárquica de la empresa y se identifican sus posiciones de deber caracterizadas por la obligación de mantener libre de determinados riesgos el ámbito en cuestión (posición de garante), los que deben responder penalmente, siempre claro está dentro de las exigencias de riesgo permitido. Es posible, asimismo, que al directivo o gerente se le pueda hacer responsable de los delitos de sus subordinados si no los evita pudiendo hacerlo, dado que se halla en posición de garante –esta deriva de haber asumido un ámbito de competencia de cuya organización interna debe responder incluso si es un subordinado quien dentro de él ejecuta el delito–. Tendrá que disponer, en este último caso, de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados –en este caso del jefe del área ambiental–, ejecutada en el ámbito de sus funciones es delictiva y esta se encuentra en el marco de su poder de dirección [ROBLES PLANAS, Ricardo. Imputación del delito económico a personas físicas (I) Tipo objetivo. En: AA.VV. Lecciones de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Ediciones Atelier, Barcelona, 2020, pp. 130-133].

Sexto. Que es de insistir que en el sub lite el motivo del sobreseimiento no es que no se produjo una afectación delictiva al medio ambiente, sino que el acusado GOBITZ COLCHADO no tenía la competencia para responder por lo ocurrido. Las exposiciones de dicho acusado y de la testigo CASTILLO GUIDO acerca del marco de sus competencias no pueden ser enervados con las pruebas periciales y demás documentales citadas por el Ministerio Público como sustento de su acusación, pues recaen en otro aspecto de los cargos. El Ministerio Público no alegó en contrario a las lógicas de la estructura empresarial de la Compañía Minera Milpo planteadas por la defensa y recogidas por los órganos jurisdiccionales de mérito, y ni siquiera ofreció algún medio de prueba de desacreditación de esas afirmaciones. Luego, es de estarse a lo que fluye de ambas declaraciones: (i) que existía un área de medio ambiente, a cargo de una jefa, la testigo Castillo Guido, encargada de todo ese campo y de informar a la gerente de los incidentes y de todo lo que correspondía a sus competencias; y, (ii) que esta en sus reportes mensuales no comunicó de la existencia de una contaminación ambiental; además, (iii) que la OEFA no le había abierto procedimiento alguno ni, con anterioridad, habían sido objeto de una sanción o de una denuncia.

∞ Siendo así, es obvio que (i) si dentro de la empresa existía un área especializada en temas de control ambiental, (ii) si esta reportaba mensualmente a la gerencia lo ocurrido en su área, (iii) si nunca se comunicó al imputado algún incidente ambiental, y (iv) si la empresa no había sido pasible de sanciones o de procedimientos de control ambiental o penales, es de concluir que al imputado GOBITZ COLCHADO, por el solo hecho de ser gerente general de la Compañía Minera Milpo, no le alcanza responsabilidad penal por la contaminación en cuestión. Además, no se advierte que en sus funciones de supervisión a la jefatura del área

ambiental, frente a los informes negativos del área ambiental, estaba en condiciones de advertir o de conocer la realidad de un delito ambiental producido en los marcos de la actividad empresarial o de dictar directivas para mejorar el monitoreo y evitación de contaminaciones ambientales.

∞ En consecuencia, el sobreseimiento dictado está arreglado a ley. No se vulneró precepto material o procesal alguno.

• Casación N° 1113-2019-Ica, Sala Penal Permanente

Configuración del delito de alteración del paisaje

Tercero. Que el artículo 313 del CP estatuye: “El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días multa” –el subrayado es nuestro–.

∞ Se está, según la redacción típica, ante un delito en blanco, de resultado y de lesión. En este último supuesto –delito de lesión– se requiere alterar o modificar tanto los paisajes naturales (elementos mediales) como la flora y la fauna (elementos naturales), y también un ámbito específico de la ordenación territorial (construcción de obras o tala de árboles), dañando la armonía de sus elementos con infracción de las disposiciones de la autoridad competente: perjuicio ambiental. Se sanciona, pues, comportamientos lesivos; y, el objeto material se concreta en el ambiente natural y construido, de suerte que (i) los conceptos de flora y fauna se integran en la noción natural de ambiente, mientras que (ii) el ambiente construido sintetiza los aspectos del paisaje urbano y rural [CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente. Editorial Gráfica Horizonte, Lima, 1999, pp. 644-645] –mala gestión de los de los planes de ordenación del territorio–.

∞ Desde una perspectiva gramatical la alteración o la modificación dicen de cambiar una cosa mudando alguna de sus características o perturbar o trasformar el estado normal de ella. Tal alteración –del ambiente natural, el paisaje urbano, la flora o la fauna– se debe hacer (modus operandi) mediante la construcción de obras o la tala de árboles, siempre que vaya contra las disposiciones legales y, además, en el segundo caso dañe la armonía de sus elementos (conservación de una perfecta proporcionalidad entre los elementos de la flora o fauna) [BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen. Manual de Derecho Penal - Parte especial (3a ed.). Editorial San Marcos, Lima, 1997, pp. 617-618].

Cuarto. Que, en función de la forma de afectación del objeto de protección, los delitos se distinguen en delitos instantáneos y delitos permanentes. Distinción que adquiere importancia práctica bajo diversos perfiles (verbigracia: prescripción o tiempo del delito, intervención delictiva, deslinde de complicidad y encubrimiento, actualidad de la legítima defensa, concurso de delitos, flagrancia, competencia territorial).

∞ En los delitos de resultado, como el analizado, será instantáneo cuando la realización del hecho típico integra y consuma la ofensa al bien jurídico, en cuanto es imposible que la lesión del bien subsista en el tiempo (producción del resultado típico) –se consuma desde el instante en que se produce el resultado–. Ahora bien, en los delitos de resultado en los que su efecto

permanece durante un cierto espacio de tiempo pueden dividirse a su vez en delitos permanentes y delitos de estado. En los primeros (permanentes), el mantenimiento de la situación antijurídica creada por la acción punible depende de la voluntad del autor, de modo que en cierta medida el hecho se renueva permanentemente –el agente es garante de su evitación–; y, en los segundos (de estado), el resultado consiste igualmente en la producción de una situación antijurídica, pero con el ocasionamiento de este último el hecho está jurídicamente consumado [JESCHECK, Hans-Heinrich y WEINGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal - Parte general (Vol. I). Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 388]. En el delito de estado el autor se desprende de su hecho con la consumación, y en el delito permanente el autor no pone término a la situación creada, de suerte que en este caso recién empieza a correr el plazo de la prescripción al cesar el mantenimiento del estado antijurídico [MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal - Parte general (3a ed.). Ediciones PPU, Barcelona, 1990, pp. 216-217].

∞ Establecidos estos conceptos, es del caso analizar si el delito de alteración del paisaje es permanente o de estado. No está en discusión que el efecto de su comisión permanece durante un cierto espacio de tiempo, pero sí corresponde establecer si el agente delictivo tiene tanto el poder de instaurar la situación antijurídica como el de hacerla cesar, permitiendo así que el goce del bien recupere toda su plenitud, que es el supuesto del delito permanente.

Quinto. Que, así las cosas, el tipo delictivo en la modalidad concreta materia de imputación hace referencia a la construcción de obras, con violación de la ordenación jurídica pertinente, a consecuencia de lo cual se altera el paisaje urbano. Lo relevante es la alteración del paisaje urbano, es decir, su cambio, perturbación o transformación; y, como en esta modalidad típica, la acción delictiva tiene solo el efecto de restringir el goce del bien jurídico (el ambiente), el agente tiene tanto el poder de instaurar la situación antijurídica como el de hacerla cesar [cfr. FIANDACA, Giovanni - MUSCO, Enzo. Derecho Penal - Parte general. Editorial Temis, Bogotá, 2006, p. 206]; luego, se está ante un delito permanente.

∞ En el presente caso, siendo plenamente factible por el agente delictivo la superación de la situación antijurídica de alteración del ambiente que se creó –la restauración de lo afectado por las obras ilícitas ejecutadas–, y al no hacerlo es obvio que el tiempo de prescripción ni siquiera empezó a transcurrir, conforme al artículo 82, inciso 4 del CP.

∞ Por lo demás, importando la excepción de prescripción un examen formal de los hechos punibles atribuidos, es de rigor referirse a lo que fluye de la acusación fiscal directa en esta causa [véase: requerimiento directo de fojas seis, de uno de marzo de dos mil diecinueve]. El último acto de construcción del predio se realizó en junio de dos mil doce y hasta antes de la acusación directa se realizaron actos de investigación. Incluso, con fecha veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis se llevó a cabo, con intervención del Ministerio Público, la inspección preventiva 1034-2017-MNP-1FPPD-AR, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis, posterior al Informe y fotografías remitidos por Dirección Desconcentrada de Cultura de Arequipa (Informe Nº 67-2017-GBB/DDC-ARE/MC, de tres de octubre de dos mil diecisiete); además, ante la solicitud del Ministerio Público, la Dirección Desconcentrada de Cultura de Arequipa emitió el informe ambiental Nº 900045-2018-JCF/SDDAREPCICI/DDC-ARE/MC, de catorce de diciembre de dos mil dieciocho. Asimismo, con fecha diecisiete de diciembre de dos mil diecisiete, a solicitud de la Fiscalía Provincial, se recibió un informe remitido por la Gerencia del Centro Histórico y Zona Monumental de Arequipa y, además, la

Fiscalía requirió la información correspondiente a la Gerencia de Desarrollo Urbano del Municipio Provincial de Arequipa (providencia Nº 01-2018-FPEMA-MP-AR)–. Así consta la documentación solicitada y de la proporcionada por la recurrente. ∞ En conclusión, el delito y modalidad específica materia de enjuiciamiento es de carácter permanente, y la acción penal no ha prescrito. El recurso defensivo debe desestimarse y así se declara.

• Casación N° 2140-2019-Arequipa, Sala Penal Permanente

B. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, ECONÓMICOS y otros

Elementos típicos del delito de encubrimiento personal

Cuarto. El tipo penal de encubrimiento personal, regulado en el artículo 404 del Código Penal, establece, en lo pertinente, lo siguiente: “El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años (…) Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años”.

De conformidad con la descripción normativa reseñada se advierte que el fundamento de la punición se erige en la salvaguarda del cumplimiento de los actos funcionales referidos a la administración de justicia, de cara a las expectativas de los miembros de la sociedad.

Quinto. El bien jurídico protegido es la administración de justicia, porque las conductas que se castigan afectan a lo que constituye el núcleo central de la función jurisdiccional en su sentido más estricto, esto es, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. De esta forma solo son típicas las conductas que generen un riesgo prohibido intolerable al bien jurídico protegido, debiendo quedar la sanción de conductas que no sobrepasen este baremo axiológico para el derecho administrativo u otras formas de control socia.

Sexto. Este tipo penal en su tercer párrafo se erige en un delito especial propio y, como tal, únicamente dicho extremo imputado puede ser cometido por quien ostente la calidad de funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente.

Sétimo. El delito de encubrimiento personal es un delito de mera actividad por comisión por acción, en tanto se configura con la sustracción de la acción de la justicia mediante la desaparición o el ocultamiento del agente de un delito precedente.

En cuanto al verbo rector “sustraer”, la línea jurisprudencial esclareció que constituye una conducta de hacer positivo, por ser un delito de acción, cuyo objetivo está constituido para evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partícipes de un delito, para que eludan la persecución penal –la investigación o la acción de la justicia– o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, por cualquier medio –ocultamiento, facilitación de fuga, etc.–, en el cual no se encuentra involucrado, y sin que sea necesario un proceso penal en forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguación por la autoridad encargada de la persecución penal, en este caso el fiscal o la policía.

De aquí que, a nivel subjetivo, este tipo penal es de carácter eminentemente doloso, no admite la culpa.

• Apelación N° 16-2018-San Martín, Sala Penal Transitoria

El verbo rector “hacer nombramiento” en el delito de nombramiento ilegal

21. Para determinar cuál es el alcance del verbo rector “hacer nombramiento”, en primer lugar, resulta pertinente esclarecer el alcance interpretativo del elemento normativo “nombramiento”.

(…)

34. Peña Cabrera Freyre, al abordar el bien jurídico tutelado con la tipificación de este delito, expresa que, sería el óptimo desempeño de las tareas de la Administración, que puede verse afectado cuando personas que no cuentan con las condiciones inherentes al cargo, asumen el puesto en contravención a la normatividad aplicable. También se ve afectado el principio de legalidad pues el funcionario abusa de su competencia funcionarial cuando efectúa del nombramiento ilegal, desprovistos de cualquier condición meta-jurídica. Además, se afectan los principios de mérito y capacidad para el acceso a la función pública.

35. “En el delito de nombramiento y aceptación ilegal de puesto público se protege el desarrollo del servicio civil basado en el mérito, la igualdad de oportunidades y el aseguramiento de la calidad del servicio público. Estas exigencias se relacionan con la finalidad estratégica de propender a la creación de un funcionariado de Estado de alto rendimiento, que trascienda a los gobiernos de turno, constituyéndose además en un mecanismo estructural de prevención de la corrupción”.

36. Entonces, atendiendo al principio de legalidad, que debe irradiar a todas las actuaciones de poder en la Administración Pública, resulta correcto concluir que el bien jurídico se ve afectado no solamente cuando una persona –que no cumple con los requisitos legales– es incorporada a un cargo público permanente, sino también a uno temporal. En ambos casos, el agente ha violentado el principio de legalidad, los principios de mérito y la igualdad en el acceso a la función pública, al tratarse de un delito de infracción de deber por parte del funcionario público.

37. Se llegaría a consecuencias absurdas o desiguales si se afirmara que solo las incorporaciones permanentes de servidores públicos deben cumplir con el principio de legalidad, y las provisionales o temporales no.

La disposición remisiva que integra el tipo penal

38. Al tratarse el “nombramiento” de un elemento normativo del tipo, es coherente acudir también a otras normas extrapenales para integrar su contenido.

39. Aquí, se hace pertinente citar otro aspecto importante que analizó la Sentencia de Casación N° 418-2019, esto es, que el acto de nombrar recaerá sobre un cargo público. Al respecto, refirió que este término está relacionado con el servicio público (para entender su significado recurrió al Decreto Legislativo N° 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público), que es lo que de alguna forma reclama el casacionista. No obstante, la citada jurisprudencia también indicó que debe ser interpretado progresivamente, en virtud a que en la actualidad dicho término es reemplazado por el de empleo público (Artículo III de la Ley N° 28175 - Ley Marco del Empleo Público) o puesto público (Artículo 3.f) de la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil). Dejó establecido que sea cual fuere la denominación utilizada, el común denominador es que la incorporación de personas es para el cumplimiento de un servicio público.

40. En esa línea de ideas, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley del Servicio Civil, se realizó un breve listado de los puestos públicos asumidos por los servidores civiles: “a) funcionario público; b) directivo público; c) servidor civil de carrera; d) servidor de actividades complementarias; y, e) servidores de confianza”. Agregando que la incorporación al servicio civil se realizará bajo las siguientes modalidades de acceso: “a) concurso público de méritos, b) contratación directa y c) cumplimiento de requisitos de leyes especiales”.

41. A partir de estas consideraciones, resulta palmario que el Decreto Legislativo N° 276 deviene en insuficiente a la hora de tratar de interpretar las reales dimensiones del delito de nombramiento indebido del cargo, pues como se ha ilustrado, se requiere de otras normas del sector administrativo que la complementen, como son la Ley Marco del Empleo Público y la Ley del Servicio Civil.

42. Interpretar los elementos normativos del delito de nombramiento indebido de cargo público, únicamente a la luz del Decreto Legislativo N° 276, deviene en erróneo, pues aquella únicamente regula la carrera administrativa de aquellos servidores públicos que, con carácter estable, prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública (artículo 1 de la citada norma administrativa), sin que estén comprendidos los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Y se dejaría en un vacío legal lo que sucedería con aquellos otros que cumplen con un servicio público. Por ello es necesario recurrir además a las otras normas que regulan la materia.

43. En ese mismo sentido, para interpretar el alcance del elemento normativo “nombramiento”, se requiere ir más allá de la mera literalidad del texto del Decreto Legislativo N° 276.

44. De una lectura sistemática del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM (que aprueba el Reglamento de la Carrera Administrativa), se colige válidamente que no solo existen casos en que por primera vez ingresa una persona a la Administración Pública –casos en los cuales se da un nombramiento en sentido estricto para la legislación administrativa–, sino que, cuando el funcionario ya goza de un nombramiento dentro de la Carrera Administrativa, este puede ser asignado en otro cargo, mediante un desplazamiento. Es así que, la citada norma establece en su artículo 76 las siguientes acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores dentro de la Carrera Administrativa: designación, rotación, reasignación, destaque, permuta, encargo, comisión de servicios y transferencia.

Conclusión

45. Entonces, conforme a la fundamentación desplegada en la presente sentencia, queda claro que la alusión a “nombramiento” constituye un elemento normativo del tipo, que debe ser dotado de contenido en función al bien jurídico protegido, al principio de legalidad, así como a las normas administrativas que regulan las diversas modalidades de acceso a un cargo público.

46. En tal sentido, no cabe duda de que el elemento normativo “nombramiento” no solo está referido a aquella figura administrativa prevista en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 276, que regula el ingreso de funcionarios públicos que prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública; sino que está referido a todo aquel acto mediante el cual se incorporará a una persona en un cargo público. Sirviendo como una suerte de ejemplo, aquel listado que realiza el artículo 76 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

47. Tanto es así que en la Sentencia de Casación N° 418-2019-Santa, sobre la base de una fundamentación acorde a la presente sentencia, se terminó declarando infundado el recurso de casación y por tanto confirmando la culpabilidad de quienes habían efectuado una designación y no nombramiento en el sentido estricto que está regulado en el Decreto Legislativo N° 276. A partir de dicha sentencia, ya se evidenciaba que la línea interpretativa declarada en este delito, era porque el nombramiento no podía ser entendido solo en los términos del Decreto Legislativo antes mencionado, sino que se debía efectuar una interpretación sistemática de las leyes que se han hecho mención en el fundamento 40 de la presente ejecutoria.

48. En tal sentido, el verbo rector “hacer nombramiento” está referido a cualquier acto efectuado por un funcionario público, con competencia para ello, mediante el cual incorpora a una persona en un cargo público, sin que esta cumpla con los requisitos legales.

• Casación N° 265-2019-Moquegua, Sala Penal Transitoria

Aplicación temporal de la pena accesoria de inhabilitación en los delitos funcionariales

7.1. El presente análisis fue motivado por el siguiente argumento de la sentencia de apelación:

En atención a que los hechos fueron cometidos en el periodo de enero a marzo de 2016, debe aplicársele al procesado el artículo 382 del Código Penal con la modificación incorporada por la Ley N° 30111 del 26 de noviembre de 2013, mismo que no consignaba la accesoria de inhabilitación; por lo que, la sentencia que contiene dicho extremo debe quedar sin efecto. Reiterándose que el delito de concusión es un delito especial y además incorpora a futuro en su misma estructura la figura legal de la inhabilitación.

7.2. Los hechos probados objeto de acusación fueron cometidos entre enero y marzo de 2016, fecha en la cual estaba vigente el artículo 382 del CP conforme con la modificación del 26 de noviembre de 2013 mediante Ley Nº 30111, con el siguiente texto:

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

7.3. De la lectura de la ley penal advertimos que, aunque bien el legislador no empleó en la redacción la imposición de pena de inhabilitación, la sentencia de apelación no consideró dos aspectos ineludibles:

7.3.1. El contenido del artículo 426 del CP, donde precisa en su primer párrafo que en los delitos previstos en el Capítulo II (capítulo que comprende al delito de concusión), se deberá imponer como pena accesoria la inhabilitación, la cual tendrá la misma duración que la pena privativa de libertad y será en aplicación de los numerales 1 y 2 del artículo 36 del CP.

7.3.2. Ahora, en cuanto a la duración de la inhabilitación a la que se refiere el artículo 426 del CP, corresponde señalar lo siguiente:

A. El texto vigente a la fecha de los hechos (por modificación a través de la Ley
N° 29758, del 21 de julio de 2011) señala que la pena de inhabilitación durará lo mismo que la pena principal.

B. La ley penal intermedia (vigente por el Decreto Legislativo N° 1243, del 22 de octubre de 2016) nos remite al contenido del artículo 38 del CP, cuyo texto vigente en virtud de la remisión señala que la pena de inhabilitación por el delito de concusión tendrá una duración de 5 a 20 años.

C. La ley penal vigente (por Ley N° 31178, del 28 de abril de 2021), como en el caso anterior, señala que la inhabilitación por la comisión del delito de concusión tendrá también una duración de 5 a 20 años.

7.4. Este Supremo Tribunal, luego de evaluar el caso planteado ha constatado que hubo una incorrecta aplicación de la ley penal. En particular en lo que corresponde a la pena conjunta y principal de inhabilitación que corresponde imponer en delitos funcionariales como el que motivó la condena contra ERNESTO RAÚL PAZ MATA.

7.5. Además, preocupa a este Supremo Tribunal que se haya desconocido la existencia y mandato del artículo 426 del Código Penal que nunca fue derogado y donde siempre expresamente se ha hecho alusión a la inclusión de una pena conjunta de inhabilitación para tales casos.

7.6. Por último, es pertinente recordar y ratificar que tal como se estableció en el Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116: Alcances de la pena de inhabilitación toda pena de inhabilitación que se regula y establece en la parte especial del Código Penal es y será siempre una pena de inhabilitación principal y no accesoria, aun en aquellos casos donde equivocadamente el legislador la califique como accesoria. Este criterio fue dejado de lado por la sentencia de primera instancia.

7.7. Por lo expuesto se ha configurado la inobservancia del artículo 426 del CP motivo de concesión del recurso de casación (numeral 3 del artículo 429 del CP), así como inaplicación del Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116 (numeral 5 del artículo 429 del CPP) y se debe declarar fundado el recurso de casación, debiendo mantenerse aquella que impuso la sentencia de primera instancia, esto es, inhabilitar a Ernesto Raúl Paz Mata para el ejercicio de la función policial e impedir que obtenga mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público por el periodo de cinco años.

• Casación N° 1556-2018-Huancavelica, Sala Penal Transitoria