RESUMEN: El autor considera que el concepto del bono jurisdiccional posee carácter remunerativo, debido a su carácter permanente y conforme a una libre disposición del trabajador; por ello, se cuestiona los argumentos meramente formales recaídos en el Expediente Nº 04495-2019-PA/TC, expedido por el Tribunal Constitucional, respecto a su determinación normativa, pues la misma no ha analizado la estructura estructural respecto a su modalidad. El autor estima que un análisis integral y convencional del presente concepto podrá convalidar la posición asumida en diversas casaciones emitidas por la Corte Suprema de la República, el cual ha sido el objeto o fuente de recientes pronunciamientos jurisdiccionales en materia laboral. Abstract: The author considers that the jurisdictional bonus concept has a remunerative nature. For this reason, the merely formal arguments made in File N° 04495-2019-PA/TC, issued by the Constitutional Court, are questioned regarding its normative determination, since it has not analyzed the structural structure regarding its modality. The author believes that a comprehensive and conventional analysis of this concept may validate the position assumed in various appeals issued by the Supreme Court of the Republic; which has been the object or source of recent jurisdictional rulings on labor matters..

Palabras claves: Bono jurisdiccional / Naturaleza remunerativa / Tribunal Constitucional Keywords: Jurisdictional bonus / Remunerative nature / Constitutional Court Recibido: 04/04/2022 // Aprobado: 08/04/2022

INTRODUCCIÓN

Hace pocos meses se publicó, a través de las redes sociales, una sentencia del pleno del Tribunal Constitucional, signada con el número 410/2021, recaída en el Expediente Nº 04495-2019-PA/TC, mediante la cual se declaró fundada la demanda de amparo y nula la resolución de fecha 7 de setiembre de 2015, recaída en la Casación Nº 1692-2015, ordenando a la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República que declare infundada la demanda respecto al bono por función fiscal, bajo tres argumentos:

(...) Que el artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 038-2000, publicado el 7 de junio del 2000, aprobó que el otorgamiento del Bono Fiscal era para los fiscales del Ministerio Público que se encuentren en actividad, y que no es pensionable ni remunerativo, por lo que no debe ser base para la Compensación por Tiempo de Servicios; y que mediante las Sentencias N°s 10714-2006-PC/TC, 05391-2006-PC/TC, 00442-2008-PC/TC, 04836-2008-PA/TC, 01713-2014-PC/TC, entre otras, el Tribunal Constitucional ya lo ha decidido en ese mismo sentido (...).

(...) En lo que corresponde a la interpretación constitucional de las leyes y los reglamentos en el ámbito de la jurisdicción constitucional, la última palabra la tiene el Tribunal Constitucional (...).

(...) Consecuentemente, la manera en que este Tribunal Constitucional interpreta el derecho a través de su jurisprudencia
–independientemente de que tales interpretaciones se revistan del carácter de precedente o no– constituye fuente de derecho y de primerísimo orden: ello porque al fijar de manera imperativa y definitiva los significados normativos de la Constitución, dicho producto interpretativo resulta obligatorio para todos los operadores jurídicos (...).

Conforme a ello, a pesar de que en la propia sentencia no se exprese un carácter vinculante, el objeto del presente artículo será resaltar que toda jurisprudencia del Tribunal Constitucional que constituye una necesaria fuente de derecho de primer orden, el cual constituiría argumentos que contraría lo dispuesto por el artículo VI del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Constitucional^[1], que dispone que únicamente son vinculantes cuando así lo exprese en la sentencia, a pesar de que la misma afecte la estructura constitucional de los diferentes derechos fundamentales.

I. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL COMO UN PRODUCTO JURISDICCIONAL EN MATERIA LABORAL

Para entender correctamente este tema, primeramente, debemos saber cuáles son los productos jurisprudenciales que ofrece el Poder Judicial a la sociedad. Por esto existen tres productos jurisprudenciales en materia laboral en el Perú, a saber:

a) La doctrina jurisprudencial, que tiene como su fuente jurídica el artículo 22 de la LOPJ^[2].

b) El precedente jurisprudencial o plenos casatorios que tiene su fuente jurídica en el artículo 40 de la Ley Procesal del Trabajo^[3].

c) Los acuerdos plenarios que tienen su fuente jurídica en el artículo 116 de la LOPJ^[4].

Para ello, desde una revisión puntual del tema que nos concierne, apreciamos que la doctrina jurisprudencial es un elemento esencial respecto a la posición asumida por la Corte Suprema, pues a través de la misma se fijarán los fundamentos esenciales que serán de cumplimiento de los magistrados. Para ello, Javier Arévalo Vela señala que la doctrina jurisprudencial:

(...) Son ejecutorias de las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualesquiera sea su especialidad, por constituir precedentes (...).

En consecuencia, la doctrina jurisprudencial expedida por las Salas Supremas de las diversas especialidades ha sido de carácter general, en donde todos los órganos jurisdiccionales, ya sean verticales u horizontales, están obligados a tenerla en cuenta en sus decisiones judiciales, salvo una decisión motivada contraria. Con base en esto, su origen lo encontramos en el Derecho anglosajón, el mismo que tiene como su sistema de fuente el case law (caso de ley). A través de ello, el sistema jurídico peruano adopta nueva terminología como stare decisis, ratio decidendi, obiter dictum, holding, etc.

En el año 1991 se promulga la LOPJ y hasta esa fecha, en nuestra cultura jurídica peruana, no se tenía idea de lo que era un precedente. Sin embargo, allí se creó algo parecido denominándola doctrina jurisprudencial, donde tan solo una sala suprema podría dictarla sin necesidad de concertar con las otras salas supremas.

En el caso de autos, conforme a la determinación de una doctrina jurisprudencial, entendemos que la Segunda Sala tenía expedita su atribución para que ella sola dicte un fallo vinculante. Sin embargo, prefirió tomar el camino más largo para dar una posición orgánica frente a los bonos jurisdiccionales y el bono fiscal. También debemos advertir que la única sala suprema competente para conocer los bonos jurisdiccionales y fiscales es la Segunda Transitoria, ya que las demás salas constitucionales y sociales tienen competencias diferentes y sus miembros no cuentan con la especialidad en materia laboral, salvo raras excepciones.

Ahora bien, para cerrar el círculo nos preguntamos: ¿un juez puede desvincularse de la doctrina jurisprudencial vinculante? En principio, no, pues su inaplicación violenta la seguridad jurídica y la predictibilidad jurídica. Sin embargo, excepcionalmente, un magistrado puede apartarse de ella, conforme a una motivación suficiente y adecuada.

Para esto, no debemos olvidar que en Inglaterra, sistema jurídico anglosajón, desde 1966, los jueces han podido apartarse del precedente, en cuanto que la Cámara de los Lores mediante la ”Declaración de Práctica”, liderada por el Lord Chancellor, en representación del House of Lords manifestó su posibilidad material, al exponer lo siguiente:

(...) Sus señorías reconocen que la adhesión rígida al precedente puede conducir a la injusticia en un caso particular y también puede restringir excesivamente el desarrollo correcto del derecho. Se declara por consiguiente la modificación de la práctica vigente: en principio las decisiones de este tribunal deben considerarse vinculantes, sin embargo, cabe aceptarse de ellas cuando parezca correcto hacerlo (...). (Magaloni, 2001, p. 10)

II. CRITERIOS CONSTITUCIONALES REFERENTES A LA REMUNERACIÓN

El derecho constitucional a la remuneración reconoce que todo trabajador, sin distinción, tendrá el derecho a recibir una retribución en virtud del trabajo o servicio realizado, pues el presente derecho está sujeto a una naturaleza alimentaria al tener una estrecha relación con el derecho a la vida, la igualdad y la dignidad de la persona humana, al adquirir diversas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona humana.

De esta manera, se concluye que nadie se encontrará obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento, pues la remuneración como tal constituye una contraprestación por los servicios del trabajador al ser de libre disposición y tener un carácter claramente alimentario, en donde su pago tendrá prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador, conforme al mandato reconocido en los artículos 23 y el segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Perú.

En efecto, la remuneración podrá ser definida como toda prestación que el empleador deba al trabajador como consecuencia de la relación de trabajo en forma permanente y sujeto a la libre disponibilidad por parte del trabajador, la cual podrá ser valorada a través de diversos elementos tales como el tiempo, la unidad de producción, su vinculación directa (bonificaciones o incentivos) o su relación indirecta (vacaciones, gratificaciones, CTS, etc.), en donde su modalidad de prestación se sujetará a la vigencia de la relación de trabajo o el reconocimiento judicial de la misma, en donde tal declaración regirá la eficacia del pago de remuneración por el periodo no laborado o abonado en forma diminuta, conforme a la aplicación del principio de primacía de la realidad.

Para ello, el órgano de control de la constitución refiere, a través de la STC Expediente Nº 0020-2012-PA/TC, que el derecho a la remuneración:

(...) Fluye del principio de que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento, constituye una contraprestación por los servicios del trabajador; es de libre disposición por parte de este último; tiene carácter alimentario y su pago tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (artículos 23 in fine y segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución). La remuneración también implica una modelo de competitividad, en tanto se manifiesta como un incentivo para atraer y retener personal idóneo (...) En cuanto a los conceptos que conforman la remuneración, el artículo 1 del Convenio 100 de la OIT, Relativo a la Igualdad de Remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, debidamente ratificado y suscrito por el Perú, ha señalado que la remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último, reflejando una concepción totalizadora de la remuneración establecido en la Constitución (...).

III. LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DESDE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

El derecho a la igualdad ante la ley (consagrado en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú), aparte de ser un derecho fundamental, es un principio rector de la organización del Estado social y democrático de derecho y de la actuación de los poderes públicos, pues se trata de un reconocimiento por el cual todo ciudadano no podrá ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (esto es: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” o “de cualquier otra índole”) que jurídicamente resulten relevantes.

Así, la aplicación del principio de igualdad no excluirá un tratamiento desigual, por ello no se vulnerará dicho principio cuando se establezca una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables, en donde una parte no podrá modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable.

Por tal razón, a través de las SSTC Exps. Nºs 2537-2002-AA/TC y 02861-2010-PA/TC, el propio Tribunal Constitucional ha concluido que:

(...) La igualdad, como derecho fundamental, está consagrada por el artículo 2.2 de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: “(...) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, se trata de un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino de que sean tratadas de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación. (…)

Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable (…) Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado social y democrático de derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables (…).

IV. EN RELACIÓN CON LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES

El inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prescribe, tal como lo señalara el autor César Landa Arroyo, que toda resolución emitida por cualquier instancia judicial, incluidas las del Tribunal Constitucional, deberán encontrarse debidamente motivadas, donde se manifestará en los considerandos la ratio decidendi que fundamenta la decisión, la cual deberá contar –por ende– con los fundamentos de hecho y de derecho que expliquen por qué se ha resuelto de tal o cual manera (Landa, 2018, p. 532).

Con ello, la exigencia de la motivación se sujeta a la argumentación que nos debe informar sobre la manera en que se está llevando a cabo la actividad jurisdiccional. Ello constituye un derecho fundamental para que los justiciables ejerzan de manera efectiva su defensa (Landa, 2018, p. 532), pero también tal acto no garantizará una determinada extensión de la motivación, pues solamente deberá existir un suficiente sustento fáctico, jurídico y probatorio en la decisión a asumir, es decir, una relación entre lo pedido y lo resuelto.

Con tal finalidad, mediante los Expedientes Nº 4215-2010-PA/TC, Nº 01230-2002-HC/TC y Nº 08125-2005-HC/TC, el citado Colegiado constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que:

(…) La jurisprudencia de este Tribunal ha sido constante al establecer que la exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas “garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables” (…) De este modo, la motivación de las resoluciones judiciales se revela tanto como un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, así como un derecho constitucional que asiste a todos los justiciables (…) El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y, c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (…).

Asimismo, en lo que respecta al contenido esencialmente protegido del derecho constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales, tal Colegiado sostiene que:

(…) El Tribunal Constitucional ha formulado una tipología de supuestos en los cuales dicho contenido resulta vulnerado, como es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 03943-2006-PA/TC, en la que el Tribunal reconoció las siguientes hipótesis de vulneración:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente.

b) Falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión: por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, que se presenta cuando las premisas [normativa y fáctica] de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica [según corresponda].

d) La motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva).

De manera que, si bien no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, cierto es también que el deber de motivar constituye una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso (…).

V. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PENSIÓN COMO PARTE DE LA SEGURIDAD SOCIAL

El artículo 10 de la Constitución Política del Perú reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social para hacer frente a las contingencias que la ley precise con la finalidad de elevar su calidad de vida; por ello, el sistema de seguridad social se concreta en un complejo normativo estructurado por imperio del artículo 10 de la Constitución Política, el cual se sustenta en el amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida.

Para ello, la eficacia del presente derecho se sujetará en la presencia de un supuesto fáctico al que acompañe una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condicione el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, fundada sustancialmente en la exigencia no solo del mantenimiento, sino en la elevación de la calidad de vida; de esta manera, a diferencia de los derechos fundamentales clásicos, la seguridad social requiere de una configuración legal, estableciéndose esta como la fuente no altiva vital para delimitar su contenido protegido.

Así, bastará con precisar que, a través del Expediente Nº 1417-2005-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha reconocido que:

Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental (...). Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos “en blanco”, es decir, expuestos a la discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo (...) Aquí se encuentra de por medio el principio de “libre configuración de la ley por el legislador”, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, este goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales.

Para ello, en estricta materia probatoria, ya se ha dejado establecido a nivel jurisprudencial –tal como lo señalado en el Expediente Nº 04762-2007-PA/TC– que el empleador es responsable de declarar los aportes descontados al sistema previsional que corresponda, por cuanto:

(...) La prueba en los procesos constitucionales, como en cualquier otra clase de proceso o de procedimiento, se orienta a acreditar o a determinar la existencia o inexistencia de hechos controvertidos o litigiosos que son relevantes para adoptar la decisión. La prueba debe estar orientada hacia la búsqueda de decisiones que, para ser justas, deban fundarse sobre una determinación verdadera de los hechos afirmados por las partes en el proceso, que, después de los actos postulatorios (demanda y contestación), resulten controvertidos y relevantes para adoptar la decisión (...) El proceso de amparo no puede dilucidarse pretensiones que tengan como finalidad la restitución de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuación de medios probatorios complejos. Sin embargo, ello no impide que el juez pueda solicitar la realización de actuaciones probatorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo (...).

(...) La responsabilidad de la retención y pago de aportación, debe destacarse que el Decreto Ley Nº 19990 dispone que el empleador actúa como agente de retención, es decir, como el que procede a retener el aporte que efectúa el trabajador y a entregarlo a la entidad competente (...).

Por ello, sobre la carga probatoria de las partes en la acreditación de las aportaciones, se aprecia que el Tribunal Constitucional parte del criterio de la vigencia de la prueba dinámica, pues en el Expediente Nº 04762-2007-PA/TC se reitera que:

(...) Este Tribunal considera que la modificación del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990 en nada afecta la responsabilidad del empleador por la retención y pago de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, pues si bien la misma ha sido modificada, ello no implica que las aportaciones retenidas y no pagadas sean consideradas como aportaciones no efectuadas; por el contrario, las aportaciones retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas como aportaciones efectivas, pues la modificación referida no enerva la calidad de los empleadores como agentes de retención de las aportaciones de los trabajadores (...).

(...) Los asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus aportaciones a la entidad gestora, razón por la cual las aportaciones retenidas, pero no pagadas al Sistema Nacional de Pensiones serán consideradas para determinar el total, de años de aportaciones, pues su pago es responsabilidad exclusiva del empleador (...) Ello quiere decir que el incumplimiento de la obligación de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto, la ONP o la entidad gestora competente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por la ley para cobrarle al empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en todos los casos en que se hubiera probado adecuadamente la relación de trabajo deberá equipararse el periodo de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones (...).

VI. LA RESALTANTE INDEPENDENCIA DEL JUEZ

La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional es un principio de la Administración de Justicia previsto en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú^[5]. Así, el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Pleno Jurisdiccional de fecha 29 de marzo de 2006, recaída en el Caso Fiscal de la Nación contra el Congreso de la República, signado con el Nº 0004-2006-PI/TC, en sus fundamentos 16 y 17 señala lo siguiente:

(...) El principio de independencia de la función jurisdiccional. La separación entre las funciones jurisdiccionales y las administrativas.

16. Tal como ya se ha mencionado, el principio de unidad de la función jurisdiccional tiene como una de sus principales funciones garantizar la independencia de los órganos que administran justicia. Como tal, la independencia judicial se constituye en uno de los principios medulares de la función jurisdiccional, sin la cual simplemente no se podría sostener la existencia de un Estado de Justicia (...).

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido:

La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional.

El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso.

La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia.

La independencia, como una categoría jurídica abstracta, necesita materializarse de algún modo si pretende ser operativa. En tal sentido, no basta con que se establezca en un texto normativo que un órgano determinado es independiente y autónomo en el ejercicio de sus funciones, como el caso del Artículo III del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Justicia Militar [“es autónoma y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa”]; también es importante que la estructura orgánica y funcional de una jurisdicción especializada –como la militar– posibilite tal actuación (...)^[6].

En esta misma sentencia, el Tribunal Constitucional precisa que la independencia de la función jurisdiccional tiene dos dimensiones, la externa y la interna; con esto, lo que nos interesa es desarrollar la independencia externa, lo que significa que ninguna autoridad judicial puede admitir presiones que provengan fuera de la organización judicial para que resuelva en un sentido determinado. Así, estará prohibido que algún otro poder estatal o privado pueda ejercer influencias o condiciones para obtener un resultado dentro de la Administración de Justicia.

Esto no quiere decir que el magistrado puede hacer o deshacer de acuerdo a su antojo, ya que él se encuentra sometido a la Constitución y la ley, conforme lo establece los artículos 45 y 146, inciso 1 de la Constitución^[7], pues distinta es la crítica a la actuación de los jueces, ya que, conforme lo señala el artículo 139, inciso 20^[8], lo autoriza, pero con las limitaciones de ley, lo que nos autoriza a presentar el presente trabajo. Además, el artículo 2, inciso 4, de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a la libertad de opinión, expresión y difusión del pensamiento. En consecuencia, podemos emitir juicios públicos respecto a las decisiones de cualquier juez e incluso del Tribunal Constitucional^[9].

VII. LA REMUNERACIÓN DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO

1. Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo

En materia propiamente laboral, el artículo 1 del Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo –en adelante, OIT–, del cual el Estado peruano forma parte a través de su aprobación mediante Decreto Ley Nº 17687 publicado el 7 de junio de 1969 y ratificado el 10 de agosto de 1970, ha prescrito que:

A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

b) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

Por lo que la propia OIT ha establecido en forma conveniente una definición amplia de discriminación, señalando que se entiende como tal toda distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga como efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, exceptuando de aquellas las medidas especiales que se dicten para satisfacer las necesidades particulares de las personas a las que, por razones de edad, sexo, invalidez, cargas familiares o nivel social o cultural, generalmente se les reconozca como necesitados de protección o asistencia especial.

Para ello, se deberá tener presente que la OIT ha expedido el Convenio sobre la Discriminación Nº 111 (empleo y ocupación) mediante el cual:

(...) El término discriminación comprende (...) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados (...) Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto (...).

En donde el referido Convenio y la Recomendación (número 111) de 1958 definen la discriminación como cualquier distinción, exclusión o preferencia (basada en una de las causas que enumeran) que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación (Rossillion, 1987) (la cual se podrá aplicar plenamente en el presente caso, por la tutela de acceso de los derechos contra la discriminación); en tal sentido, el organismo internacional ha referido que existirá discriminación siempre que una persona no disfrute plenamente –por razones que no se deberían tener en cuenta– de las mismas oportunidades o del mismo trato que gozan otras personas en materia de empleo y profesión.

2. Sistema Interamericano de Derechos Humanos

A nivel del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se deberá tener presente que la remuneración constituye un derecho humano de segunda generación, o denominado también derecho social, en cuanto que su reconocimiento se encuentra contemplado en el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual señala las siguientes premisas institucionales:

(…) Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. (…) Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social (…).

3. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Por su parte, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que los Estados miembros tienen la obligación de garantizar remuneraciones con base en una equidad de obligaciones; en donde no se permita apreciar una diferencia de las mismas sin una causa justificada, en cuanto:

(…) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto (…).

4. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

A nivel regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su artículo XIV (respecto al derecho a la remuneración) que todos los trabajadores poseen el derecho de percibir remuneraciones, conforme a su capacidad y destreza, pues:

Artículo XIV.-

(…) Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo. Toda persona que trabaja tiene derecho a recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia.

5. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Protocolo de San Salvador

Asimismo, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia laboral de derechos económicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, señala las siguientes garantías del derecho a la remuneración desde un sistema integral y conforme a una percepción equitativa; pues dentro del artículo 7 se prescribe lo siguiente:

(…) Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción (…).

Por lo que, de una lectura conjunta de los instrumentos internacionales citados, se desprende dos características comunes y relevantes sobre el derecho a la remuneración, esto es, la instauración del derecho a la igualdad remunerativa, que se encuentra relacionado con el derecho a una remuneración equitativa y la remuneración suficiente, la cual se relaciona directamente con el establecimiento de pisos mínimos de percepción remunerativa, tales como el establecimiento de una remuneración mínima.

Por tal razón, la definición dada en los instrumentos de la OIT en 1958^[10], el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, así como el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia laboral de derechos económicos, sociales y culturales; se podrá apreciar con meridiana claridad que el derecho internacional y convencional a la remuneración se podrá ver afectado no solo por actitudes negativas, que son las más aparentes, sino también por “preferencias” que, a menudo, son más difíciles de descubrir, pues tales distinciones, exclusiones o preferencias provendrán de la legislación como a las que se manifiestan en la práctica, incluso en las prácticas privadas en donde la política nacional también debe tender a eliminar la discriminación.

Para ello, este organismo ha considerado que incluirá la discriminación indirecta, la cual puede resultar de medidas o prácticas que no hacen referencia a un criterio discriminatorio, pero que, en las circunstancias en que se aplican, conducen a una desigualdad de oportunidades o de trato (el cual ni siquiera ha sido objeto de evaluación por parte de los magistrados del Tribunal Constitucional)^[11].

ViII. DISEMINANDO EL CARÁCTER REMUNERATIVO DEL BONO POR FUNCIÓN JURISDICCIONAL (SIN MENCIONAR EXPRESAMENTE EL FISCAL)

En lo que respecta propiamente al carácter remunerativo de la bonificación por función jurisdiccional, la décima primera disposición transitoria y final de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 1996, Ley Nº 26553, se estableció que:

(...) La distribución de los Ingresos arriba mencionados, se hará de la siguiente manera: Hasta 70 % - Como bonificaciones por función jurisdiccional, para Magistrados activos hasta el nivel de Vocal Superior, Auxiliares Jurisdiccionales activos y Personal Administrativo activo. No tiene carácter pensionable (...).

Asimismo, a través de la Resolución Administrativa Nº 049-96-SE-TP-CME-PJ, se determinó que:

(...) Es pertinente considerar criterios para la distribución y asignación de la bonificación por función jurisdiccional, como son la naturaleza de la función desempeñada y la responsabilidad del cargo de cada uno de los miembros del Poder Judicial (...).

Por lo que tales normas serán el parámetro primigenio de evaluación para constatar los sucesivos reglamentos posteriores para el otorgamiento de la bonificación por función jurisdiccional.

Así, en el Reglamento aprobado por la Resolución Administrativa Nº 193-99-SE-TP-CME-PJ se estableció la admisión de una bonificación por posición funcional a los magistrados, auxiliares jurisdiccionales y personal administrativo:

(…) Por desempeñar una función en este poder del Estado, la misma que está compuesta por un monto fijo (…) y por circunstancias diferenciales exclusivamente a favor de los magistrados como un estímulo pecuniario y motivacional a su labor desempeñada (…).

(…) Se pagará (…) En función a los días laborados, incluyendo los días de Licencia con Goce de Haber y el periodo correspondiente a vacaciones (…).

(…) En tal sentido, el otorgamiento de la bonificación por función jurisdiccional se encontrará condicionado al correspondiente pago de la remuneración (…).

Por lo que, en el reglamento aprobado por la Resolución Administrativa Nº 305-2011-P/PJ, se prescribe que:

(…) La bonificación por función jurisdiccional se otorgará en forma mensual (…) por desempeñar una función en este poder del Estado, la misma que está compuesta por un monto fijo (…).

(…) Será percibida: a) Con base en los días laborados y remunerados; b) En uso del descanso vacacional o de goce de licencia con goce de haber (…).

(…) La percepción (…) estará condicionada al correspondiente pago de la remuneración, salvo en los casos de licencia con goce de haber (...) no tiene carácter remunerativo ni pensionable, no siendo base de cálculo para ningún tipo de beneficio.

Ahora bien, conforme a la verificación de los elementos materiales de la presente percepción, se podrá advertir que tal concepto (causa de la designación) se ha concentrado al presente elemento: “Desempeñar una función”.

Se podrá advertir que tal asignación brindada por el empleador se sujeta a un carácter plenamente remunerativo, pues la única condición para percibir el presente concepto es que se haya laborado dentro de la jornada ordinaria, por cuanto solamente se ha requerido que se perciba conforme a los días laborados (salvo los supuestos de licencia con goce de haber y vacaciones), es decir, de una libre disposición realizada por el empleador.

De ahí que las asignaciones especiales normadas en los Decretos Supremos N° 045-2003-EF y Nº 016-2004-EF, el Decreto de Urgencia Nº 017-20066 y la Ley Nº 29142 también hayan tenido un carácter remunerativo, debiéndose incluir en el cálculo de los beneficios sociales dentro de cada proceso demandado.

Por lo que, con base en lo señalado, se podrá apreciar que dentro de la norma en la cual se origina el bono por función jurisdiccional no se aprecia objetivamente un motivo distinto o ajeno a la sola prestación de servicios de manera personal para excluir su percepción del concepto sujeto a la libre disposición, por cuanto en atención al enfoque constitucional del concepto de remuneración^[12] se advierte que beneficio económico solamente se ha sujetado a la propia labor jurisdiccional, en el cumplimiento de su obligaciones, así como ser un objeto de una libre disposición en el uso.

Es tan cierto lo afirmado que la propia Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la Casación Nº 5384-2011-Lima, se reafirma que la bonificación se otorga como consecuencia de los servicios prestados, pues:

(…) Es necesario precisar que el Bono por Función Jurisdiccional posee naturaleza y carácter remunerativo, por cuanto constituye un beneficio abonado con las siguientes características: 1) en forma regular, pues su abono ocurre en forma mensual en un monto fijo; 2) en forma permanente, al haber sido otorgado sin solución de continuidad desde el año mil novecientos noventa y seis; 3) A consecuencia de los servicios prestados a favor del Estado, pues la fuente de su pago se encuentra en los servicios desarrollados con ocasión de su función jurisdiccional; y 4) ser de libre disponibilidad, pues quien lo percibe puede ejercer su disposición libremente sin encontrarse obligado a justificar su egreso (…).

Por lo que podemos concluir la bonificación por función jurisdiccional siempre ha tenido una esencia contraprestativa y, en consecuencia, debe tener naturaleza remunerativa, a pesar de que en las citadas normas se indique un carácter no remunerativo.

Además, en el II Acuerdo Plenario Jurisdiccional Supremo en materia laboral de la Corte Suprema de la República se acordó por unanimidad que:

(...) El Bono por función jurisdiccional y el Bono por función fiscal tienen naturaleza remunerativa, y como tal son computables para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios, además de tener carácter de conceptos pensionables, específicamente para el caso de los jueces y fiscales (...).

Por su parte, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria con fecha 8 de agosto de 2018, en mérito del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consideró pertinente establecer como doctrina jurisprudencial la naturaleza jurídica del bono por función jurisdiccional en la Sentencia Casatoria Laboral Nº 10777-2016-Ica, sobre reintegro por función jurisdiccional y otro, expresando en la misma resolución su carácter vinculante bajo los siguientes términos:

(...) El Bono por función jurisdiccional tiene naturaleza remunerativa, pues, se percibe de manera mensual, permanente y en un monto fijo, asimismo es de libre disposición para el trabajador, razón por la cual, debe ser considerado como base de cálculo de las gratificaciones de julio y diciembre y de la compensación por tiempo de servicios.

Sin embargo, también se deberá precisar que tal beneficio no solamente podrá alcanzar a los magistrados y fiscales, pues tal argumento contravendría el artículo 103 de la Constitución Política del Perú^[13], pues el hecho de que los magistrados se encuentren sujetos al régimen regulado por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo Nº 276, y el personal auxiliar y administrativo pertenezca al régimen laboral privado, no justifica la distinción de considerar para unos sí y para otros no, pues ello supondría efectuar una distinción donde la ley de su creación no lo efectúa.

Por lo que, a modo de conclusión, se podrá afirmar que la bonificación por función jurisdiccional siempre ha tenido naturaleza remunerativa (durante más de veinte años), porque se otorga en contraprestación por el servicio realizado, de libre disposición del trabajador, incrementa su patrimonio y, además, que su otorgamiento es regular y permanente en el tiempo; asimismo, teniendo la misma fuente normativa y reglamentaria, no resultará atendible que para los magistrados sí ostente carácter remunerativo mientras que para el personal administrativo y jurisdiccional carezca de tal atributo.

IX. SOBRE EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE ACCIÓN POPULAR RESPECTO AL EFECTO RETROACTIVO DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Nº 305-2011-P/PJ, QUE CUENTA CON LA GARANTÍA DE LA COSA JUZGADA

Al respecto, el Reglamento y la Escala de Distribución de la Bonificación por Función Jurisdiccional, aprobado por Resolución Administrativa Nº 056-2008-P/PJ, fue sometido a un proceso constitucional de acción popular, el cual concluyó con la declaración de inconstitucionalidad e ilegalidad del mencionado Reglamento por la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. Nº 192-2008-AP), el cual fuera confirmada por la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (Exp. Nº 1601-2010); en atención a tal proceso se expidió la Resolución Administrativa Nº 305-2011-P/PJ, su fecha 31 de agosto de 2011, por el cual se aprobó un nuevo Reglamento y Escala de Distribución de la bonificación por función jurisdiccional.

En efecto, en la sentencia de primera instancia se declaró en forma expresa lo siguiente:

(…) Que, el nuevo Reglamento de Bono por Función Jurisdiccional y su anexo a expedirse por la demandada conforme a lo dispuesto en la presente resolución tendrá efecto retroactivo desde el 29 de febrero de 2008, fecha que tuvo la Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial Nº 056-2008-P-PJ que aprobada el derogado reglamento y su anexo (…).

El cual fuera confirmado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; por tanto, el instituto de la cosa juzgada quedó conformado con dicho extremo.

No obstante, la polémica y las interpretaciones discordantes han surgido debido a que el sindicato accionante solicitó la aclaración respecto al extremo del efecto retroactivo del nuevo Reglamento; ante ello, el Colegiado Supremo expidió la resolución de fecha 29 de marzo de 2011, mediante el cual se desestimó la aclaración, porque considera que no existe omisión de pronunciamiento respecto al carácter retroactivo.Es por ello que, si bien en la Resolución de fecha 29 de marzo de 2011 se realizó una disquisición respecto al efecto retroactivo del nuevo reglamento de bono por función jurisdiccional, de la misma se advierte que ello no ha constituido una ratio decidendi, pues declara infundado el pedido de aclaración y corrección sin modificar extremo alguno de la sentencia de vista.

Entonces, se advierte que la sentencia de primera instancia que optó por ordenar el efecto retroactivo del nuevo reglamento de bono por función jurisdiccional ya tiene la calidad de cosa juzgada, pues tal extremo no fue objeto de pronunciamiento modificatorio expreso por la sentencia de vista aludida; de lo expuesto, se podrá apreciar que la decisión adoptada en primera instancia, respecto al carácter retroactivo, no podrá ser desconocida por la entidad demandada, pues deberá darse cumplimiento sin calificar su contenido o sus fundamentos ni restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal, administrativa que la Ley señala, de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con base en esto, se deberá considerar que la validez del efecto retroactivo hasta el 29 de febrero de 2008 para el Otorgamiento de la Bonificación por Función Jurisdiccional aprobados por la Resolución Administrativa Nº 305-2011-P/PJ, pues a través de dicha resolución se dio cumplimiento al proceso constitucional aludido.

Para ello, se reitera que, tal como se advierte del segundo considerando:

(...) Ahora bien, por Sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, la Primera Sala Laboral Permanente de Lima, al resolver el Expediente Nº 192-2008-AP, declaró Fundada la Acción Popular promovida por el Sindicato Único de Trabajadores del Poder Judicial - Lima contra el Poder Judicial, sobre nulidad de Reglamento para el Otorgamiento de la Bonificación por Función Jurisdiccional para el personal del Poder Judicial, la misma que fue Confirmada por Resolución de fecha 7 de octubre de 2010, y, posteriormente aclarada por Resolución de fecha 29 de marzo de 2011, ambas por parte de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Expediente Nº 1601-2010, se declaró Inconstitucional e Ilegal el citado Reglamento y el Anexo “Escala de Bonificación Jurisdiccional” por lo que es pertinente se expida un nuevo Reglamento por el cual se elimina las diferencia existentes el personal jurisdiccional respecto del personal administrativo del Poder Judicial (...).

Así, de conformidad con el artículo 80 del nuevo Código Procesal Constitucional^[14], en donde se regula que ante una sentencia de acción popular en la que se disponga el efecto retroactivo, esta deberá precisar también sus límites temporales; en esa línea, el décimo tercer considerando de la sentencia de primera instancia definió el carácter retroactivo del nuevo Reglamento hasta el 29 de febrero de 2008. De esta manera, el periodo anterior al mismo también se otorgará conforme a la aplicación del derecho constitucional a la igualdad y no discriminación.

x. ¿CUÁL SERÁ EL FUTURO PREVISIBLE?

Uno de los fundamentos de la Procuraduría del Poder Judicial se refiere a que el carácter remunerativo del bono por función jurisdiccional vulnera el principio constitucional de legalidad, así como el tratamiento legal de la remuneración, al no ser de carácter remunerativo, por cuanto la Resolución Administrativa Nº 305-2011-P/PJ no ha contenido efectos retroactivos del carácter remunerativo del bono por función jurisdiccional y su asignación dentro de los beneficios sociales.Por ello, no tiene sentido hablar de carácter temporal del bono por función jurisdiccional dentro del presente proceso, pues la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema precisó que los efectos de la Resolución Administrativa Nº 305-2011-P/PJ no son de carácter retroactivo al precisarse que la vigencia se sujetará a la vigencia de la resolución en el mes de setiembre del año 2011. Asimismo, de la revisión de las diversas constancias de pago que presentan los demandantes en los expedientes judiciales se aprecia que han venido percibiendo el presente concepto, por lo que se deberá deducir tales periodos pagados, mediante la aplicación de descuentos.

Con esto debe tenerse presente que la Ley que crea la bonificación por función jurisdiccional no indica objetivamente un motivo distinto a la prestación de servicios del personal del Poder Judicial para la percepción de este concepto; por tanto, en atención a la vis atractiva de la remuneración^[15] ya se ha llegado a la conclusión de que dicho concepto deberá ser entendido como remuneración, conforme a una interpretación constitucional mediante la vigencia del derecho constitucional reconocido en el artículo 23 de la Constitución Política del Perú, así como mediante un marco convencional establecido en el Convenio sobre la Discriminación Nº 111 expedido por la OIT (en materia remunerativa).

Para ello, en el propio desarrollo reglamentario, se reitera que la misma se otorga por “desempeñar una función”, esto es, por prestar el servicio lo que desvela su carácter remunerativo, lo cual se ratifica incluso cuando luego señala que por regla “se percibe con base en los días laborados” (salvo los supuestos de licencia con goce de haber y vacaciones), de ahí que las asignaciones especiales normados en los Decretos Supremos N° 045-2003-EF y Nº 016-2004-EF, el Decreto de Urgencia Nº 017-20066 y la Ley Nº 29142 también hayan tenido un carácter remunerativo, debiéndose incluir en el cálculo de los beneficios sociales.

Entonces, bonificación por función jurisdiccional sí tiene una naturaleza remunerativa porque se otorga en contraprestación por el servicio realizado, de libre disposición del trabajador, incrementa su patrimonio y, además, que su otorgamiento es regular y permanente en el tiempo, el cual ya ha sido delimitado por el Tribunal Constitucional en diversa jurisprudencia (tales como la emisión de las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 0020-2012-P1/TC, 003-2013-PA/TC y 1153-2017-AA/TC), así como a través de la interpretación realizada mediante instrumentos de la OIT en 1958^[16], el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, así como el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia laboral de derechos económicos, sociales y culturales.

Por lo que, teniendo la misma fuente normativa y reglamentaria, no resultará atendible que para los magistrados sí ostente carácter remunerativo mientras que para el personal administrativo y jurisdiccional carezca de tal atributo, evidenciando que el Tribunal Constitucional se estaría instituyendo como una cuarta instancia, revisora de las resoluciones emitidas por el Poder Judicial en materia laboral, al: “(...) Ordenar a la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República que emita una nueva resolución conforme a lo señalado en la presente sentencia (...)”.

Además, pretender imponer su criterio a un órgano jurisdiccional que ya desarrolló válida y motivadamente una posición fundada en la Constitución y las leyes vigentes constituye una interferencia externa y violación al principio constitucional de independencia del Poder Judicial.

El hecho de que el Tribunal Constitucional haya anulado una sentencia basándose en la percepción equivocada de que son la “última palabra” nos deja sorprendidos, dado que no existe ni en sus antecedentes ni en las sentencias referidas en la resolución anulatoria ninguna fundamentación que refute argumentativamente la lógica de la sentencia anulada, al solo limitarse a lo señalado literalmente en una norma interna, por tanto carece de la garantía constitucional a la debida motivación. Y la pregunta que queda por hacernos es: ¿quién anula la sentencia del Tribunal Constitucional que carece de una debida motivación?

Felizmente, ahora la Segunda Sala Transitoria Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, presidida nuevamente por el señor Javier Arévalo Vela, ha dejado sin efecto la convocatoria al Pleno Casatorio por considerarla un obstáculo, y viene ratificando su postura declarando la procedencia del Bono Jurisdiccional y Fiscal, en diversas ejecutorias, como la 10827-2020-Lima y 1985-2020-Lima; lo cual saludamos como laboralistas que somos.

Concluyentemente, se ha omitido analizar y aplicar el control de constitucionalidad y convencionalidad respecto de los siguientes temas:

a) La sentencia recaída en el proceso constitucional de acción popular que tiene la calidad de cosa juzgada en el Expediente Nº 1601-2010.

b) El II Acuerdo Plenario Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral de la Corte Suprema de la República.

c) El III Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral del año 2019.

d) La Sentencia Vinculante emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria con fecha 8 de agosto de 2018, que el Bono por Función Jurisdiccional tiene naturaleza remunerativa.

e) Si los productos jurisprudenciales utilizados por el Poder Judicial son acertados.

f) Si los bonos jurisdiccionales y fiscales son remunerativos, pensionables y deben tenerse en cuenta para las gratificaciones y el cómputo de la compensación por tiempo de servicios.

g) El derecho de igualdad y no discriminación desde la óptica constitucional dentro de la determinación de la remuneración.

h) La protección de la remuneración desde una percepción del Derecho Internacional del Trabajo y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

i) Otros que considere conveniente.

CONCLUSIONES

En ese sentido, de la revisión del presente artículo, se podrán llegar a las siguientes conclusiones:

El Tribunal Constitucional, al momento de anular la sentencia, no tuvo en consideración que la Corte Suprema ya había resuelto en última instancia, bajo la garantía de la cosa juzgada, el proceso constitucional de acción popular que versó respecto a la aplicación retroactiva del bono jurisdiccional.

El Tribunal Constitucional no ha cumplido su rol de Máximo Intérprete de la Constitución al haber omitido analizar y realizar el control de constitucionalidad y convencionalidad respecto a los siguientes temas de pronunciamiento obligatorio:

- La naturaleza jurídica del bono jurisdiccional y fiscal.

- El II Acuerdo Plenario Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral de la Corte Suprema de la República.

- El III Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral del año 2019.

- La Sentencia Vinculante emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria con fecha 8 de agosto de 2018, que el bono por función jurisdiccional tiene naturaleza remunerativa.

- Si los productos jurisprudenciales utilizados por el Poder Judicial son acertados.

- Si los bonos jurisdiccionales y fiscales son remunerativos, pensionables y deben tenerse en cuenta para las gratificaciones y el cómputo de la compensación por tiempo de servicios.

- El derecho de igualdad y no discriminación desde la óptica constitucional dentro de la determinación de la remuneración.

- La protección de la remuneración desde una percepción del Derecho Internacional del Trabajo y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

El Tribunal Constitucional pretende imponerse como cuarta instancia en los procesos en materia laboral, violentando el principio y garantía constitucional de la independencia de los jueces al solo emplear una interpretación literal de una norma con carácter infralegal.

La anulación de una sentencia de la Segunda Sala Transitoria Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República por parte del Tribunal Constitucional ha creado un incidente grave al no haber motivación en su resolución.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Landa Arroyo, C. (2018). La constitucionalización del Derecho. El caso del Perú. Lima: Palestra Editores.

Magaloni Kerpel, A. (2001). El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Madrid: McGraw Hill.

Rossillion, C. (1987). La OIT y la eliminación de la discriminación en el empleo. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, (76), pp. 5-27.

---

^[1] Título Preliminar del nuevo Código Procesal Constitucional, Ley Nº 31307:

“Artículo VI.- Precedente vinculante

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo, formulando la regla jurídica en la que consiste el precedente. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

Para crear, modificar, apartarse o dejar sin efecto un precedente vinculante se requiere la reunión del Pleno del Tribunal Constitucional y el voto conforme de cinco magistrados.

En los procesos de acción popular, la sala competente de la Corte Suprema de la República también puede crear, modificar o derogar precedentes vinculantes con el voto conforme de cuatro jueces supremos. La sentencia que lo establece formula la regla jurídica en la que consiste el precedente, expresa el extremo de su efecto normativo y, en el caso de su apartamiento, los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta”.

^[2] TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS:

“Artículo 2.- Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencialLas Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso de que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el diario oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan”.

^[3] Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497:

“Artículo 40.- Precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la RepúblicaLa Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que conozca del recurso de casación puede convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.

Los abogados pueden informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio”.

^[4] TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS:

“Artículo 116.- Plenos jurisdiccionales Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”.

^[5] Constitución Política del Perú:

“Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…)

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno”.

^[6] Expediente Nº 0023-2003-AI/TC, ff. jj. 28, 29, 31 y 33.

^[7] Constitución Política del Perú:

“Artículo 45.- Ejercicio del poder del Estado

El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición.

(…)

Artículo 146.- Exclusividad de la función jurisdiccional

1. La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo.

Los jueces solo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de la enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley.

El Estado garantiza a los magistrados judiciales:

1. Su independencia. Solo están sometidos a la Constitución y la ley.

2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento.

3. Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su función. Y

4. Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía”.

^[8] Constitución Política del Perú:“

Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…)

20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley”.

^[9] Constitución Política del Perú:

“Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho:

(…)

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común”.

^[10] En el Informe de la Comisión de Expertos de la OIT se ha designado en virtud del artículo 26 de la Constitución de la OIT, el cual ha permitido examinar el cumplimiento de diversos países latinoamericanos (como, por ejemplo, Chile) con base en la aplicación del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (número 111), OIT, 1975 (especialmente los párrafos 174 y 175).

^[11] Para ello, se podrá revisar el texto La igualdad en materia de empleo en las legislaciones y otras normas nacionales, OIT, 1967, p. 7, así como el trabajo denominado Cómo combatir la discriminación en el empleo, Guía práctica, OIT, 1981.

^[12] Contenida en el artículo 1 del Convenio Nº 100 de la OIT, así como el artículo 6 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral regulado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

^[13] El artículo 103 de la Constitución Política del Perú reconoce que “[p]ueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas”.

^[14] Nuevo Código Procesal Constitucional, Ley N° 31307:

“Artículo 80.- Efectos de la sentencia fundada

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación”.

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia.

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el diario oficial El Peruano”.

^[15] Contenida en el artículo 1 del Convenio Nº 100 de la OIT, así como el artículo 6 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, regulado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

^[16] En el Informe de la Comisión de Expertos de la OIT se ha designado en virtud del artículo 26 de la Constitución de la OIT, el cual ha permitido examinar el cumplimiento de diversos países latinoamericanos (como, por ejemplo, Chile) con base en la aplicación del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (número 111), OIT, 1975 (especialmente los párrafos 174 y 175).

________________

* Doctor en Derecho suma cum laude por la Universidad de San Martín de Porres. Máster en Derechos Fundamentales y Contencioso Administrativo por la Universidad de Jaén, España y otros estudios de posgrado. Presidente de la Octava Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima - Sala de la Oralidad. Condecorado con la Orden del Trabajo en el Grado de Comendador y otras condecoraciones a nivel nacional.

** Agradezco la colaboración de mi asistente Luis J. Baldeón Bedón en la elaboración del presente artículo.