¿Se reconoce el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones en el ámbito laboral?
A propósito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Stefanny Nélida MARCHÁN CARLOS*
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RESUMEN: La autora afirma que la intervención al derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas ha sido objeto de reiterados pronunciamientos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en los que se analiza si las herramientas informáticas, al ser propiedad de los empleadores, le conceden la titularidad absoluta sobre las comunicaciones, documentos y mensajes obrantes en ellas. No obstante, aún existen distintos matices que no han sido tratados sobre el impacto de las nuevas tecnologías en el mercado laboral, específicamente, en cómo repercuten en las condiciones y derechos de los trabajadores. Abstract: The author affirms that the intervention of the right to secrecy and the inviolability of private communications has been the subject of repeated pronouncements in the jurisprudence of the Constitutional Court in which it is analyzed whether the computer tools, being the property of the employees, grant them absolute ownership on the communications, documents, and messages contained in them. However, there are still different nuances that have not been addressed about the impact of new technologies on the labor market, specifically, how they affect the conditions and rights of workers. |
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Palabras clave: Secreto de las comunicaciones / Inviolabilidad de las comunicaciones / Poder de dirección Keywords: Secrecy of communications / Inviolability of communications / Power of direction Recibido: 04/03/2022 // Aprobado: 07/03/2022 |
INTRODUCCIÓN
En el marco de una relación laboral, el empleador pone a disposición del trabajador diferentes herramientas encaminadas a que este último pueda cumplir la prestación de sus servicios. Entre ellas, es habitual que las organizaciones empresariales otorguen acceso a internet, equipos de cómputo, correos electrónicos institucionales, celulares, chips, mensajería instantánea y otros similares, para la fluidez y operatividad del tráfico de las comunicaciones.
Para el lector, no es un secreto que aquellas herramientas proporcionadas al trabajador son de propiedad de la empresa, sin embargo, con el uso continuo y cotidiano es posible que estas contengan información privada o personal del trabajador. Entonces, ¿hasta qué punto es posible proteger la información contenida en ellas al amparo del derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones de los trabajadores?
El presente artículo busca hacer un recuento del criterio emitido por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia para dar respuesta a la interrogante planteada.
I. EL DERECHO AL SECRETO Y LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES EN EL ÁMBITO LABORAL
En el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú se encuentra reconocido el derecho de toda persona al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Del mismo modo, es posible advertir la protección de este derecho a nivel internacional en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 12) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 11.2).
Bajo el amparo de este derecho fundamental, se protege el contenido de las comunicaciones y documentos (privados) respecto de la intromisión de terceras personas –que pueden ser sujetos particulares o el propio Estado–, quienes no forman parte del proceso de comunicación entre autor(es) y receptor(es).
Según Abad Yupanqui (2012):
(…) este derecho se opone a los terceros, que pueden ser particulares –v.g. empresas privadas que realizan interceptaciones ilegales– o entidades públicas –v.g. servicios de inteligencia–, mas no a quienes intervienen en el proceso mismo de la comunicación. (p. 16)
Cabe precisar que, en virtud de este derecho, una persona puede oponer a terceros la obligación de no injerir o intervenir arbitrariamente en el conocimiento de las comunicaciones y documentos privados, independientemente del contenido de los mismos (sea información íntima o no). Por su parte, en la sentencia, de fecha 6 de julio de 2009, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Escher y otros vs. Brasil se mencionó lo siguiente:
118. (…) La Convención Americana protege la confidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones frente a cualquier injerencia arbitraria o abusiva por parte del Estado o de particulares, razón por la cual tanto la vigilancia como la intervención, la grabación y la divulgación de esas comunicaciones quedan prohibidas, salvo en los casos previstos en ley y que se adecúen a los propósitos y objetivos de la Convención Americana.
Como todo derecho fundamental, el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados no es de carácter absoluto, toda vez que puede ser objeto de intervenciones en función a la optimización de otros derechos o bienes constitucionales. Así, en el segundo párrafo del dispositivo constitucional citado, el constituyente se decantó por precisar que es posible abrir, incautar, interceptar o intervenir las comunicaciones y documentos privados en tanto dichas acciones provengan de un mandato judicial con las garantías previstas en la ley.
La Constitución es clara al establecer que solo ante la existencia de un mandato motivado emitido por el juez procede el levantamiento de las comunicaciones y documentos privados, pero ¿qué sucede en caso no se cumpla con este requisito? De la revisión de nuestro ordenamiento jurídico podemos advertir dos consecuencias: a) la configuración de un delito como consecuencia de la violación del secreto de las comunicaciones y b) la falta de eficacia legal/probatoria de la información obtenida.
En el Capítulo IV del Código Penal aprobado por el Decreto Legislativo Nº 635, se regulan los delitos de violación del secreto de las comunicaciones en los artículos 161 a 164. De forma tal que, ante determinados supuestos, estaremos ante ilícitos susceptibles de reproche penal. Por otro lado, aquellos documentos e información obtenidos arbitrariamente carecen de eficacia legal. Esto cobra sentido si consideramos que no podemos otorgarles valor probatorio a aquellos medios de prueba obtenidos en agravio de los derechos fundamentales.
Especial relevancia cobra este derecho en el ámbito laboral. En el fundamento 17 de la STC Exp. Nº 01058-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente:
17) (…) queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado.
En cuanto a ello, pensemos en el siguiente caso: José labora para la empresa ABC S.A.C. desde el año 2020. Para el desempeño de sus labores como asesor financiero II se ha puesto en su poder laptop, equipos periféricos y acceso a internet. Una tarde, mientras participa de una capacitación presencial, se da con la sorpresa de que la Oficina de Tecnologías de la Información ha accedido a su correo institucional, obteniendo material pornográfico en su drive asociado. Posteriormente, este hecho y la información recabada es utilizada por el empleador como causa justificada para darle fin a la relación laboral.
Sobre el caso, se pueden generar dos posiciones:
a) La empresa ABC S.A.C., en cuanto dueña de las herramientas otorgadas a José, tiene el poder de fiscalizar el uso adecuado de la laptop y las otras herramientas asignadas a José. Siendo ello así, podría acceder a las comunicaciones e información contenida en los medios de trabajo.
b) A pesar de que la empresa ABC S.A.C. es titular de las herramientas asignadas a José, no puede acceder a comunicaciones e información contenida en su correo institucional, como consecuencia de la protección del derecho al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones privadas.
La tensión entre la potestad fiscalizadora del empleador y el derecho fundamental de los trabajadores al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones se pone en evidencia en el ejemplo previamente planteado.
Evidentemente, se espera que el trabajador haga un uso adecuado y razonable de las herramientas que le son proporcionadas para fines laborales. Sin embargo, no se puede perder de vista que el trabajador en su rutina continua puede generar un uso personal (razonable) de las mismas.
A continuación, nos detendremos en desarrollar brevemente el contenido del poder de dirección del empleador, toda vez que esta potestad tiende a contraponerse e incluso colisionar con el derecho materia de análisis.
II. EL PODER DE DIRECCIÓN
El derecho al trabajo tiene un rol compensatorio que busca equiparar la desigualdad existente en la relación laboral. Como sabemos, clásicamente, se entiende que estamos ante una relación laboral –que será objeto de regulación de dicha rama del Derecho– en tanto existan los siguientes elementos: prestación personal de servicios, remuneración y subordinación.
Por un lado, el trabajador desempeña sus labores de forma voluntaria a favor de su empleador a cambio de una remuneración. Por el otro, esta fuerza de trabajo es requerida por el empleador, pues con ella podrá cumplir los objetivos o estrategias que se ha propuesto como unidad organizacional.
Al respecto, se entiende que las prestaciones de los servicios deben brindarse en la forma y oportunidad solicitada por el empleador; y es precisamente aquí que se puede entender en qué consiste la subordinación. Así, este elemento “supone que el trabajador se debe adecuar al ordenamiento empresarial y seguir reglas de conductas mínima[s] expresadas en las políticas y procedimientos del centro laboral, un convenio individual o colectivo y las propias normas legales” (Toyama, 2009, p. 120).
El empleador detenta el poder de dirección, el mismo que se manifiesta, a su vez, en tres facultades: a) dirigir, b) fiscalizar y c) sancionar. De este modo, el empleador podrá reglamentar las pautas concernientes a cómo, cuándo y dónde deben realizarse las prestaciones de servicios de los trabajadores a través de normas, ejemplo de ello es el Reglamento Interno de Trabajo. Así también, podrá supervisar la ejecución de las órdenes encomendadas al trabajador y sancionarlo cuando se configure una falta laboral.
Siguiendo a Toyama (2011, p. 174), el poder de dirección se caracteriza por ser indelegable, complejo y un poder jurídico que no requiere especialización por parte de quien lo ejerce.
Cabe precisar que el poder de dirección constituye una facultad que debe ser ejercida dentro del marco constitucional, de forma tal que no se configuren lesiones a los derechos fundamentales de los trabajadores, entre ellos, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.
III. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La intervención al derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas ha sido objeto de reiterados pronunciamientos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Uno de los primeros casos resaltantes fue el resuelto en la STC Exp. Nº 01058-2004-AA/TC, más conocido como el caso “Serpost”.
Uno de los puntos claves en la resolución del caso “Serpost” gira en torno a determinar si las herramientas informáticas, al ser propiedad del empleador, le conceden la titularidad absoluta sobre las comunicaciones, documentos y mensajes obrantes en ellas, o si, por el contrario –y a pesar de la titularidad–, es posible encontrar ámbitos de protección a favor de los trabajadores.
En dicho caso, el accionante era trabajador de la empresa Serpost, quien fue despedido por su empleador al haber enviado material pornográfico a un compañero de trabajo, a través de su correo electrónico en la plataforma “Lotus Notes”. En cuanto a ello, el subgerente de recursos humanos de la emplazada extrajo la información contenida en los correos a través de una constatación notarial de los correos electrónicos obrantes en la computadora asignada al trabajador receptor de los mensajes.
Conforme se puede advertir de la redacción de los hechos del caso (detallada en la sentencia), el empleador no siguió un proceso judicial en orden de obtener un mandato que le autorizara la intervención de los correos electrónicos de los trabajadores implicados en una supuesta falta laboral. En efecto, se valió de su potestad de fiscalización para acceder al contenido de los correos electrónicos. En tal sentido, para el Tribunal Constitucional la información obtenida en detrimento del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones del demandante era inválida y carecía de valor probatorio –según mandato constitucional–, resultando nulo el despido basado en ella.
Más adelante, el máximo intérprete de la Constitución dejó sentado que, si bien el empleador tiene la potestad de fiscalizar el desempeño de las labores ejercidas por sus dependientes, este poder debe ser materializado de forma razonable, de modo tal que no se transgredan “los ámbitos propios de autodeterminación” de los trabajadores:
23) (...) Ello, no obstante, no significa que el empleador carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la implementación de tales medios no puede hacerse en forma contraria a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que permita satisfacer los fines de toda relación laboral sin perjudicar los ámbitos propios de autodeterminación que en todo momento deben quedar sujetos a 10 establecido en la norma fundamental.
Finalmente, en este caso se guarda silencio respecto a qué sucedería en caso la demandada hubiera contado con una política de uso de las herramientas informáticas en la empresa, mediante la cual se comunica el uso exclusivamente laboral y ceñido a las fines y metas organizacionales de las computadoras, correos electrónicos, servicios de mensajería instantánea, y otros similares, puestas a disposición de los trabajadores.
Un segundo pronunciamiento similar lo encontramos en la sentencia emitida en el proceso de amparo recaído en el Expediente Nº 04224-2009-PA/TC, publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 1 de agosto de 2011. En este caso, una trabajadora de la Caja Municipal de Ahorra y Crédito de Tacna S.A. (caso “Caja Municipal”) fue despedida por la comisión de falta grave, al haber enviado correos electrónicos revelando supuesta información confidencial de su empleadora a un excompañero de trabajo.
De forma similar a la desarrollada en el caso “Serpost” se declaró fundada la demanda y, al analizar la vulneración del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, se determinó que se expuso el contenido de cuentas de correo electrónico privados, sin que mediara la autorización de quienes intervinieron en el proceso de comunicación o la respectiva garantía judicial[1]:
15. (…) obran copias legalizadas de varios correos electrónicos de cuentas personales (…) que obviamente no pueden servir como medios probatorios ni mucho menos ser difundidos por su carácter personalísimo y por estar ello protegido por la Constitución. Cabe señalar que en el expediente no consta autorización alguna de las personas titulares de estas cuentas personales, por lo que podría configurar un ilícito penal.
16. (…) si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, (…) la propia Constitución (…).
Ya en el año 2012, nuestra Alta Corte Constitucional tuvo la oportunidad de emitir otro fallo en relación con la materia que nos atañe. Esta vez, conformada por tres votos de los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz que terminaron por amparar la demanda interpuesta por el señor Roberto Nieves Albán contra Telefónica Centro de Cobros S.A.C.[2]. En esta controversia, que inició como una demanda de amparo por amenaza de despido, los tribunos sometieron a deliberación el caso de un trabajador cesado por haber cometido una supuesta falta grave, configurada al haber mantenido comunicaciones con contenido sexual con una compañera de trabajo, a través de la plataforma de chat “Net Send” y mensajes de texto del celular brindados por su empleador (Expediente Nº 00114-2011-PA/TC).
En los tres votos de los tribunos mencionados se coincide, con diferentes matices, en concluir que se vulneró el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones del trabajador, razón por la cual declaran fundada la demanda.
A nuestro criterio, es interesante el voto emitido por el doctor Eto Cruz, quien sí analiza el panorama de la controversia desde una arista distinta. Así, plantea que, en tanto exista una política del empleador respecto al uso exclusivo para fines laborales de las herramientas de comunicación de trabajo que incluya la posibilidad del control sobre los mismos, el dependiente no puede tener la “expectativa de secreto o confidencialidad”, bajo el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones sobre los medios asignados por su empleador. En sentido contrario, de no contarse con alguna política sobre el uso de los medios informáticos propiedad de la empresa, sí es posible que el trabajador construya la expectativa de confidencialidad y oponga hacia su propio empleador su derecho fundamental a la protección e inviolabilidad de sus comunicaciones.
Cabe precisar que, en dicha línea argumentativa, el extribuno precisó que, en caso las comunicaciones se hubieran efectuado a través del correo personal (y no institucional) del trabajador –con o sin política de uso– se debe proteger el derecho reconocido en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución.
En contraposición a la postura planteada por la mayoría, los exmagistrados Álvarez Miranda y Urviola Hani emitieron sus votos singulares declarando infundada la demanda de amparo por estimar que las herramientas otorgadas por el empleador están destinadas al exclusivo cumplimiento de fines y directivas empresariales, por lo que no se debe amparar un uso irregular de los bienes del empleador.
La diversidad de votos contenidos en el Expediente Nº 00114-2011-PA/TC da cuenta de que el Colegiado de ese momento no tenía una posición pacífica sobre la materia. Recientemente, se han emitido dos fallos en los Expedientes Nºs 005532-2014-PA/TC y 04386-2017-PA/TC.
Con fecha 22 de agosto de 2018, se publicó en la página web del Tribunal Constitucional la STC Exp. Nº 005532-2014-PA/TC. En este caso, una trabajadora de Cencosud S.A. había sido despedida por haber remitido a sus compañeros de trabajo un correo electrónico desde su cuenta institucional poniendo en conocimiento un supuesto “robo de niños” en un establecimiento del supermercado Wong –cliente de Cencosud S.A.–.
Por otro lado, en una reciente STC Exp. Nº 04386-2017-PA/TC[3], el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Caja Municipal de Ahorros y Crédito de Piura S.A.C. interpuso una demanda de amparo contra su empleador a favor del señor de iniciales E.A.M.S. El mencionado señor fue despedido por haber enviado un correo electrónico masivo informando el estado de salud de un compañero de trabajo.
En la sentencia de mayoría de ambos casos, se declaró fundada la demanda en aplicación de los criterios expuestos en los casos Serpost y Caja Municipal. Ello en tanto se utilizaron los correos electrónicos de los trabajadores sin que hubiera un procedimiento judicial de por medio o la propia autorización de estos.
No se advierte que, en los casos mencionados, se hayan efectuado precisiones o matices con relación al criterio que mantiene el Tribunal Constitucional desde el año 2004, sobre la protección del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados en materia laboral.
Lejos de crear mayores alcances sobre la teoría de la “expectativa de confidencialidad” en la jurisprudencia nacional, el ejercicio razonable del poder de fiscalización respecto al uso de herramientas informáticas de propiedad del empleador y hacer diferenciaciones claras en torno a las cuentas de correos electrónicos corporativos o institucionales y las personales, solo se limitó a citar extractos de las sentencias emitidas en el caso Serpost y Caja Municipal.
Sin perjuicio de lo mencionado, en el caso del Expediente Nº 005532-2014-PA/TC, el exmagistrado Carlos Ramos Núñez emitió un fundamento de voto interesante. En dicho acto argumenta que:
(…) el avance de la tecnología ha generado, a su vez, la necesidad de adoptar nuevas regulaciones que sean compatibles con el avance de los tiempos. En este escenario, es indispensable que los empleadores conozcan con cierto grado de certeza los límites y restricciones que tienen sus políticas de control y fiscalización en el centro de labores. Pero, del mismo modo, también lo es que los trabajadores estén informados respecto de sus deberes en el trabajo y las consecuentes prohibiciones respecto de ciertas conductas en dicho ambiente.
Más adelante concluye que no existe una expectativa razonable de confidencialidad respecto a las herramientas de trabajo otorgadas por el empleador (tales como el correo o chat de mensajería), las cuales son puestas a disposición de los trabajadores para el cumplimiento de determinados fines empresariales/institucionales y no personales. Según Ramos Núñez, dicha postura se refuerza cuando el empleador ha puesto en conocimiento de sus trabajadores la política de uso exclusivamente laboral de las herramientas y medios de propiedad del empleador; y, además, ha precisado como una falta laboral el uso indebido de las herramientas.
Hasta aquí el desarrollo de la jurisprudencia que, hasta la fecha, ha emitido el Tribunal Constitucional sobre el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones en el ámbito laboral.
CONCLUSIONES
En una relación laboral debe primar la buena fe entre ambas partes, de forma tal que el empleador no genere un ejercicio arbitrario y desproporcionado de su poder de fiscalización sobre los bienes de su propiedad y que, por su lado, el trabajador emplee de forma adecuada y responsable aquellas herramientas que le son destinadas para el desempeño de sus labores.
A la fecha, no contamos con leyes que regulen o demarquen el ámbito del uso de las herramientas informáticas en las relaciones labores. Empero, el Tribunal Constitucional ha delimitado en su jurisprudencia –desde el año 2004– un criterio bastante marcado con relación a la intervención de los correos electrónicos de los trabajadores y la posibilidad de que estos puedan ser utilizados como prueba válida para acreditar el uso indebido de los medios de trabajo y una posterior sanción.
De forma tal que serán inválidos aquellos despidos sustentados en pruebas prohibidas, esto es –para el caso que nos ocupa– en correos o comunicaciones obtenidas en agravio del derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.
Como he hecho notar, existen distintos matices que no han sido tratados en la jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución, aún queda mucho por desarrollar sobre el impacto de las nuevas tecnologías en el mercado laboral, específicamente, en cómo repercuten en las condiciones y derechos de los trabajadores.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Abad Yupanqui, S. (2012). El derecho al secreto de las comunicaciones. Alcances, límites y desarrollo jurisprudencial. Pensamiento Constitucional, 16(16), pp. 11-29.
Toyama Miyagusuku, J. (2009). El despido disciplinario en el Perú. Ius et Veritas, (38).
Toyama Miyagusuku, J. (2011). Derecho individual al trabajo. Lima: Gaceta Jurídica.
[1] A diferencia del primer caso comentado, en este, el Tribunal Constitucional remitió los actuados al Ministerio Público, en aplicación del artículo 8 del antiguo Código Procesal Constitucional, regulado por la Ley Nº 28237 y derogada por la Ley Nº 31307, que aprobó el nuevo Código Procesal Constitucional.
[2] En la STC Exp. Nº 03599-2010-PA/TC se dilucidó el caso de la trabajadora implicada en el caso del señor Nieves Albán. En esta resolución, los miembros del Tribunal Constitucional emitieron los mismos argumentos plasmados en el Expediente Nº 00114-2011-PA/TC.
[3] La STC Exp. Nº 04386-2017-PA se publicó el 1 de febrero de 2021.
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* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente, cursa la Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad de San Martín de Porres. Desempeña labores en el Tribunal Constitucional.