INTRODUCCIÓN

El proceso de constitucionalización de las diferentes especialidades del Derecho inició a la finalización de la Segunda Guerra Mundial, cuando se optó por la generación de un sistema normativo universal basado en un criterio filosófico-constitucional que pudiera dar sustento a la viabilidad de sus contenidos ante todos los Estados parte. De este modo, se aprueba la Declaración Universal de los Derechos Humanos el 10 de diciembre de 1948 en París y es aceptada progresivamente de forma unánime por todos los países.

Consecuentemente, este tratado internacional resulta vinculante a la legislación nacional de todos los países adscritos a las Naciones Unidas y provocó reformas constitucionales y normativas internas para así adaptarse a los preceptos de los derechos humanos en función a su carácter absoluto respecto de la dignidad de la persona humana que genera su condición de universalidad, interdependencia, progresividad, indivisibilidad, inalienabilidad, integralidad, imprescriptibilidad (Aguilar, 2021, p. 25). Sin embargo, entre 1948 y el 2022 se registra un periodo temporal donde la aplicación de estos valores derivados de los derechos humanos no ha sido tan sencilla de desarrollar, especialmente se evaluó los derechos de las poblaciones vulnerables en un contexto donde la individualidad era un patrón referencial que excluía condiciones particulares, especialmente para mujeres, indígenas, niños, discapacitados, migrantes y otros grupos vulnerables.

De este modo se fueron aprobando la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante, CEDAW [1979]), el Convenio Nº 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales (1989), la Convención de derechos del niño de 1989, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006) y otros documentos de carácter específico a favor de grupos vulnerables.

La adaptabilidad a valores filosóficos y mecanismos procedimentales que complementen lo general con lo particular han provocado que desde 1948 a la fecha se registren acuerdos a nivel de tratados internacionales regionales, tanto oficiales como a nivel institucional, que han permitido generar el Pacto de San José de Costa Rica, la Convención Americana (1969), la Convención de Belém do Pará (1994) y las Reglas de Brasilia (2008).

El proceso de tutela de derechos ha sido el elemento predominante y por ello la evaluación de cada situación merece una particular atención en función también a valores dinámicos e interdisciplinarios que en el presente texto se centrará en los derechos de los niños y adolescentes respecto de los derechos y obligaciones de sus progenitores. De este modo se plantea un estudio cualitativo, descriptivo y analítico en función a la evaluación de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, Nº 1131/2020, recaído en el Expediente Nº 03330-2017-PH/TC, caso G. F. R. C., representada por Rita Esperanza Clemente Ramos (madre), por maltrato psicológico y afectación a la libertad de tránsito (TC, 2020).

I. LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA POR ACCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Desde la evaluación de los casos de Janet Rosas Domínguez, STC Exp. Nº 06572-2006-PA/TC (TC, 2006a) y Reynaldo Shols (familia ensamblada), STC Exp. Nº 09332-2006-PA/TC (TC, 2006b), el Tribunal Constitucional peruano ha generado un proceso de transformación del Derecho de Familia (Bermúdez-Tapia, 2011, p. 21), que se representa en tres periodos:

a) Periodo decimonónico del Derecho de Familia, entre los años 1984 y 2000, que sigue un modelo basado en el formato histórico y donde solo se tutela el matrimonio y las relaciones derivadas de esta figura jurídica, sin tomar en cuenta que las constituciones de 1979 y 1993 ya tutelaban de forma excluyente la dignidad de la persona humana, con lo cual se debía entender que los derechos individuales de la persona prevalecían sobre toda forma institucional socio-jurídica como el matrimonio.

Sin embargo, para esta posición doctrinaria, en su época, toda situación que atentase contra el matrimonio no debía evaluarse en función a su naturaleza, sino en cuanto a la afectación de ser considerada como un elemento básico en la sociedad y por ello se explica la demora en la aceptación del divorcio remedio, que fue posterior a la regulación normativa del divorcio sanción.

En este ámbito, toda situación de violencia familiar, por ejemplo, no estaba regulada y para el caso de niños y adolescentes, estos eran considerados objeto de tutela, no teniendo capacidad para ser considerados sujetos de derechos.

b) Periodo de constitucionalización del Derecho de Familia, entre los años 2000 y 2006.

La vinculatoriedad en el cumplimiento de obligaciones internacionales sobre derechos humanos provocó que el Estado peruano emita leyes que sancionaban la violencia familiar (i); se promulgó el Código de Niños y Adolescentes (ii); se reformuló el proceso de filiación extramatrimonial para permitir la evaluación de una prueba biológica (iii); se evaluó la sustracción internacional de menores sobre la base de la vinculatoriedad del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 (iv).

Este periodo permitió comprender que la legislación nacional no podía ser aplicada cuando existen normas de carácter supranacional que resultan aplicables a la evaluación de una controversia en el ámbito de un proceso en la especialidad familiar.

c) El surgimiento del Derecho Procesal de Familia (Bermúdez-Tapia, 2012, p. 69), generándose una nueva interpretación de las normas del Código Civil en función a su vinculación con los derechos humanos y tratados internacionales respecto de cada proceso en evaluación en el ámbito judicial.

La evaluación particular, especial e interdisciplinaria de los casos judicializados de conflictos familiares generó una etapa judicial que mejoró el nivel de fundamentación de las decisiones judiciales haciéndolas más legítimas, funcionales y ejecutivas, en particular por la aplicación el principio de debida diligencia (Bermúdez-Tapia y otros, 2021, p. 145) que se complementó con los metaprincipios, como el de dignidad, interés superior del niño y primacía de la realidad en acción directa con la aplicabilidad de principios jurídicos como el debido proceso, tutela judicial efectiva, plazo razonable, juez natural, socialización del proceso, entre otros.

Proceso que ha sido complementado en el Poder Judicial, donde se han registrado plenos casatorios y casaciones que han delimitado la manera de resolver conflictos familiares judicializados, optimizando el criterio tradicional sobre el modo de evaluar una familia en crisis y, sobre todo, para proteger a las personas con mayor vulnerabilidad en estas relaciones disfuncionales.

II. EL CASO DE LA MENOR G. F. R. C. EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El caso materia de análisis ocurrió durante el desarrollo de los Juegos de la Juventud Trasandina JUDEJUT-2017-BOLIVIA, realizados del 24 al 29 de abril de 2017 en la ciudad de Sucre, Bolivia, en los que la menor de iniciales G. F. R. C. participó como integrante de la delegación peruana de natación. De acuerdo con la recurrente, los demandados “le habían pintado el cabello de color amarillo con el pretexto de que era una tradición”. Asimismo, menciona que estos le dijeron a la beneficiaria que “por su culpa Tacna había perdido puntos en la competencia y que no servía para nada”, lo que “afectó el estado emocional” [sic] de su referida hija. Del mismo modo, sostiene que el 7 de mayo de 2017, la demandada “había utilizado la intimidación, palabras amenazantes” [sic] contra la favorecida en los servicios higiénicos de las instalaciones de la piscina olímpica Gino Chiarella Rossi, por lo que alegó la vulneración de sus derechos a la libertad de tránsito y a la integridad personal.

Ante lo mencionado, es importante evaluar el hecho de que tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial han desarrollado decisiones judiciales que han delimitado las competencias y criterios de evaluación de los derechos de las partes en conflicto, tanto en una familia en crisis como también con respecto de la defensa de sus derechos ante terceros y, sobre todo, ante el mismo Estado. De este modo, es posible evaluar el alcance de la sentencia emitida por el pleno del Tribunal Constitucional Nº 1131/2020, bajo los siguientes alcances:

a) Se trata de un caso mal estructurado, desde la misma defensa legal, por cuanto se observa que los elementos probatorios son débiles (Bermúdez-Tapia, 2019, p. 110) y ello ha provocado una condición mucho más negativa a la menor que ha sido sometida a un trámite judicial desde el año 2017 hasta la fecha de emisión de la decisión del Tribunal Constitucional en el 2020.

b) No se evalúa la discrecionalidad de la señora Rita Esperanza Clemente Ramos para generar un proceso judicial en varias etapas, desde Tacna hasta Lima, en la cual han pasado tres años.

En este sentido, es posible detallar que la discrecionalidad de la madre para evaluar la tutela de su menor hija ha sido desproporcional a los resultados judiciales generados y, sobre todo, sin tomar en cuenta la dimensión real del “daño” que supuestamente generó la acción judicial.

En este ámbito, la sobreprotección parental no ha sido evaluada por el Tribunal Constitucional porque en estos casos se generó la participación de dos órganos judiciales del país para el análisis de una controversia que no debía generar un proceso judicial, sino, eventualmente, un trámite administrativo en el Instituto Peruano del Deporte. La carga procesal provocada por una negligente evaluación de derechos en la señora madre no solo provocó un elevado coste económico en el Estado para analizar una controversia que se deriva de la pintada de cabellos de una menor y de la pésima manera de generar una conducta deportiva en menores de edad por parte de los entrenadores, sino que además provocó que una menor de 14 años pase la última etapa de su adolescencia en un trámite judicial.

c) De la evaluación de los hechos, el caso debía ser declarado improcedente en todos sus extremos, conforme el criterio de Eloy Espinosa-Saldaña, porque en el Tribunal Constitucional debería evaluarse solo los casos de controversias significativas que tengan una connotación de daño a los derechos fundamentales de las personas.

d) En el análisis procesal, podemos detallar que pese a tratarse de un caso de hábeas corpus, la evaluación probatoria es muy deficiente en el Poder Judicial, donde no se hizo énfasis a esta condición limitativa de la pretensión de la madre que planteaba la defensa de los derechos de su menor hija.

e) En la evaluación del daño a la integridad personal de una menor, el alcance del pintado de un mechón de cabello hubiera tenido una mejor evaluación en un proceso judicial si la madre de la menor hubiera acreditado el impacto psicológico negativo que hubiera provocado la manipulación de un grupo de jóvenes para provocar un comportamiento colectivo en función a una malentendida “tradición”, que no provoca daño alguno si es que este no afecta la naturaleza de la dignidad de la persona afectada.

En el caso en evaluación, el pintado de un mechón fue descartado por las propias acciones del colectivo juvenil que no asumió esta acción como un hecho relevante y, por ello, se hace un estudio sobre el alcance del deber de cuidado de los progenitores (Tapia, 2019, p. 477), porque en este caso la señora madre asumió que se trataba de una situación negativa que no podía evaluarse en un ámbito administrativo-deportivo, sino a nivel judicial.

f) Respecto de la evaluación del daño a la libertad personal, tampoco se acreditan elementos especiales que hubieran provocado una condición negativa en la menor y todos los magistrados detallan esta situación.

Sin embargo, lo positivo de esta evaluación es que el Tribunal Constitucional detalla dos elementos superlativos:

a) Todos los niños y adolescentes son sujetos de derechos y que estos son autónomos respecto de los progenitores y de los adultos que ejercen algún nivel de dirección, autoridad o vinculación.

En este sentido, la menor tenía todos sus derechos y podía ejecutarlos inclusive frente a sus entrenadores, compañeros y terceras personas, inclusive en contra de una “tradición” que no se justificaba respecto de una imposición.

Si bien es cierto, la “tradición” no constituye una condición que pudiera significar un daño grave en la identidad, integridad o desarrollo de la menor lo que debe evaluarse es el contexto preliminar en el cual se genera un condicionamiento y, eventualmente, una manipulación de la autonomía en la toma de decisiones de la menor.

b) Los progenitores tienen un deber y derecho derivado de la parentalidad a favor de la ejecución de actos en la defensa de los derechos de sus menores hijos (Acuña, 2020, p. 75), conforme el criterio tradicional que evalúa el contenido de la “patria potestad” en el Código Civil, artículo 418.

Sin embargo, el contenido especial de la patria potestad debe entenderse como un elemento que evolucionó a la parentalidad en la cual la relación con los hijos se sujeta a la autonomía de cada parte para el ejercicio de sus derechos, desde la evaluación de la autonomía.

Probablemente, este punto debió enfatizarse más por parte del Tribunal Constitucional, pero el caso no lo permitía.

III. LOS LÍMITES ENTRE LA PARENTALIDAD Y LA AUTONOMÍA DE UN HIJO

Tomando en cuenta que la evaluación de derechos de una persona menor de edad ante hechos provocados por una persona o el mismo Estado puede generar una multiplicidad de situaciones, consideramos que los temas que aún no han sido resueltos por la práctica judicial en nuestro país son los siguientes:

a) La discrecionalidad para la interrupción de una gestación de una persona menor de edad, por debajo de los catorce años.

La indicación de la edad es porque hasta los catorce años, la parentalidad es un valor excluyente de la posición que pudiera tener una menor de edad y, por tanto, su “autonomía” queda anulada.

b) La discrecionalidad para la interrupción de una gestación de una persona menor de edad, entre los catorce y dieciocho años.

En este ámbito nótese que la edad permite evaluar algunas condiciones particulares, que se diferencia de la casuística aplicable a mujeres adultas (Barroso y otros, 2005, p. 493):

i. La posibilidad de contraer matrimonio por parte de una menor de edad, conforme se puede acreditar o registrar en zonas andinas y amazónicas, donde la generación de familias con un rango de edad muy juvenil es parte de una tradición sociocultural proveniente de valores étnicos indígenas.

ii. La posibilidad de contraer matrimonio por parte de una menor de edad si así lo considera en complementación con la voluntad de su pareja, sea el progenitor o no del nasciturus.

iii. La posibilidad de someterse a una interrupción voluntaria de embarazo en contraposición a la voluntad de los progenitores.

iv. La posibilidad de contar con el apoyo de los progenitores para la ejecución de una interrupción voluntaria de embarazo cuando se trata de una situación derivada de un atentado contra su autonomía y libertad por violación sexual.

v. La posibilidad de contar con el apoyo de los progenitores para la ejecución de una interrupción voluntaria de embarazo cuando se trata de una situación de gestación inviable debido a las condiciones del nasciturus.

vi. La posibilidad de contar con el apoyo de los progenitores para la ejecución de una interrupción voluntaria de embarazo como una acción a efectos de no generar una condición negativa en el desarrollo psicológico, personal y sexual de la menor.

Como puede observarse, estas situaciones han sido una constante en los órganos jurisdiccionales latinoamericanos y por ello se presume que próximamente se evaluará en el Perú.

c) La discrecionalidad para la ejecución de actos que afectan la integridad corporal, que puede ir desde la ejecución de actos propios de la medicina, como puede ser una extirpación de un apéndice o la ejecución de cirugías plásticas, como también se puede vincular a la ejecución de tatuajes, la perforación de partes del cuerpo para la colocación de aretes (piercing) diferentes en la oreja.

d) La evaluación de la capacidad para ejecutar actos de naturaleza religiosa.

e) Puede estar entre un bautizo hasta el cambio de religión (Ramírez, 2015).

f) La evaluación de la discrecionalidad de un menor para expresar su sexualidad, que puede ir desde la manifestación de una condición LGTBQ (Castaño y otros, 2018, p. 51), como también para el “inicio” o “desarrollo” de una relación afectiva en el interior de un colegio, como se ha desarrollado en el ámbito comparado en Colombia (Corte Constitucional, 1997) o en Chile (Turner, 2004, p. 273).

En este sentido, téngase en cuenta que muchos colegios en el país desarrollan reglamentos que sancionan los actos derivados de un enamoramiento entre adolescentes, que puede provocar inclusive la expulsión. La falta de una política de educación sexual en estos ámbitos bien podría permitir que en su momento el Tribunal Constitucional conmine al Congreso de la República a legislar sobre la materia.

g) La evaluación de la capacidad de disposición patrimonial en casos donde se evalúa la administración de los bienes de propiedad de menores que son ejecutados por los progenitores o la imagen del menor (Macías, 2008, p. 3).

Una referencia que resulta importante de evaluar, sobre todo ad portas de la finalización de la pandemia de la COVID-19
y se han registrado numerosos casos de huérfanos cuyos progenitores tienen bienes inmuebles que serán analizados en sucesiones intestadas.

h) La evaluación de la capacidad de ejecutar actos de naturaleza laboral en función a las condiciones que se pudieran generar, como puede ser la actividad en horarios y condiciones especiales ajenos al ámbito usual en el cual los menores desarrollan actividades laborales.

Téngase en cuenta que en el país, la informalidad laboral y las condiciones socioeconómicas de familias que ejecutan labores económicas vinculadas al desarrollo de una mype y pyme no valoran las condiciones personales de los hijos y los vinculan a las labores productivas porque asumen el beneficio a la “familia” sin evaluar el impacto que podría provocar el detrimento de la formación escolar o desarrollo educativo de un adolescente.

i) La viabilidad de permisos de viaje que procuran cambiar la residencia de un menor cuyos progenitores están separados, divorciados o no tiene relación matrimonial, a efectos de acceder a una mejor educación (Micolta, 2011, p. 257).

CONCLUSIONES

La jurisprudencia que evalúa derechos de los niños y adolescentes en el país permite no solo analizar el contenido de una decisión judicial, sino también su proyección. Por ello, el caso en evaluación permite detallar la necesidad de tener presente que los derechos de los niños y adolescentes deben ser evaluados en forma particular y especial en función al expediente en trámite, pero también en función a su proyección en el ámbito de la configuración de una especialidad que requiere de información para así hacer predictible el sistema judicial. Lamentablemente, el caso no permite examinar muchos elementos teóricos porque el Tribunal Constitucional hace una correcta evaluación de la controversia constitucional que nos proyecta a las próximas exigencias que deberán asumir tanto el Poder Judicial como el Poder Judicial, porque los contextos socioculturales van cambiando de forma drástica.

Por tanto, surge la importancia de evaluar algunas situaciones en el ámbito dogmático, pero que se proyectan como posibilidad en el ámbito judicial en los próximos tiempos.

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TC (2020, 3 de noviembre) Pleno Sentencia 1131/2020, caso G. F. R. C., representada por Rita Esperanza Clemente Ramos (madre). https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/03330-2017-HC.pdf

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* Abogado graduado con la mención de summa cum laude por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho. Profesor ordinario auxiliar de la Facultad de Derecho y Unidad de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Registrado RENACYT PO140233, ORCID: http://orcid.org/0000-0003-1576-9464