14. La respuesta, sin duda alguna, es negativa: la Ley incluye una discriminación no autorizada constitucionalmente. La antijuricidad penal se refiere a las conductas que son contrarias a las normas que rigen el Derecho Penal –típicas y no amparadas en una causa de justificación–, mientras que la culpabilidad se circunscribe al sujeto que comete esa conducta, respecto del que debe afirmarse que actuó pese a estar motivado por la norma que le impelía a adoptar un comportamiento distinto. Una atiende al hecho cometido –a su gravedad o entidad– y la otra a las circunstancias personales del sujeto.

Luego, si la edad del agente está referida a su capacidad penal, no es razonable configurar excepciones a la regla general en función de criterios alejados de este elemento, como sería uno centrado en la gravedad de ciertos delitos. La gravedad del hecho es un factor que incide en la entidad, importancia, relevancia social y forma de ataque al bien jurídico vulnerado, mientras que la culpabilidad por el hecho incide en factores individuales concretos del agente, al margen del hecho cometido, que tiene su propio baremo de apreciación.

15. El grado de madurez o de disminución de las actividades vitales de una persona en razón a su edad no está en función directa a la entidad del delito cometido. La disminución de la pena, según el presupuesto de hecho del artículo 22 del Código Penal, no tiene su fundamento causal y normativo en las características y gravedad del injusto penal, sino en la evolución vital del ser humano.

Por ende, este factor de diferenciación no está constitucionalmente justificado. En igual sentido, ya se ha pronunciado la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en las Consultas números 1260-2011, de 7-6-2011, y 210-2012, de 27-4-2012. Las exclusiones resultan inconstitucionales y los jueces penales ordinarios no deben aplicarlas.

(Acuerdo Plenario N° 4-2016, Salas Penales Permanente y Transitorias)

Cuadragésimo segundo: Es importante precisar que el “control difuso” de la ley, se ejerce en cada caso concreto, respecto del cual ha de valorarse la situación específica, esto es, si la aplicación de una norma legal en particular colisiona con la Constitución Política del Estado. En el caso de autos, el artículo 22; primer párrafo, del Código Penal, siendo una disposición general, debe aplicarse a todos los imputados y no solo para algunos; de no hacerlo, se afecta el principio-derecho de igualdad garantizado por el artículo 2, inciso 2, de nuestra Constitución. Más aún, cuando el Tribunal Constitucional ha preservado la facultad del juez para reducir, prudencialmente, la pena que alcanza la inaplicación del segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal. Teniendo en cuenta ello, resulta válido recurrir en este caso concreto a la responsabilidad restringida para la determinación judicial de la pena, por lo que el control difuso de la ley penal realizado por el Colegiado Superior se ha legitimado.

(Casación Nº 335-2015-Del Santa, Sala Penal Permanente)

Décimo primero. La responsabilidad restringida por la edad del sujeto activo está regulada dentro del artículo 22 del Código Penal. Se trata de una circunstancia atenuante cualificada que incide en el ámbito de la culpabilidad. Se aplica en los casos en que el sujeto activo, al momento de cometer el hecho punible, cuenta con una edad mayor de dieciocho y menor de veintiún años o mayor de sesenta y cinco años. En la medida en que es un factor de atenuación vinculado a la capacidad de culpabilidad, cuya disminución se sustenta en un menor reproche jurídico, su aplicación era general. Sin embargo, en el año 1998, el legislador incorporó un segundo párrafo en la aludida norma, con la finalidad de excluir de esta causal de atenuación, en función del tipo de delito cometido. De este modo, se excluyó de sus

alcances a los agentes que hayan incurrido en los delitos de violación sexual y tráfico ilícito de drogas, entre otros. A partir de la incorporación del segundo párrafo que excluye su aplicación, el legislador adoptó el criterio político-criminal de ampliación de las excepciones.

(Casación N° 291-2019-Ayacucho, Sala Penal Permanente)

Tercero. Que, como esta Suprema Sala ha enfatizado reiteradamente, el artículo 22 del Código Penal consagra una causal de disminución de la punibilidad –no una circunstancia de atenuación privilegiada– que importa, en todos los casos, imponer una pena por debajo del mínimo legal, lo que es una consecuencia de su propia naturaleza jurídica, al ser intrínsecas al delito desde la exclusión parcial de sus componentes o categorías sistemáticas –la imputabilidad en este caso–, y cuyo límite es la observancia de la proporcionalidad adecuada al caso.

∞ Asimismo, el Acuerdo Plenario 4-2016/CIJ-116 dilucidó el problema jurídico presentado por el fundamento de la imputabilidad relativa y las exclusiones fundadas en la gravedad o entidad del delito o injusto penal perpetrado por el joven delincuente. Se afirmó, criterio que es de ratificar, que un aspecto vinculado a la antijuridicidad de la conducta no puede equipararse, desde el principio-derecho de igualdad y la justificación basada en la existencia de diferencias objetivas y razonables, a la culpabilidad del sujeto activo, a fin de excluir determinadas consecuencias en la punibilidad, a efectos de equipararlas, en función a determinados delitos –no a todos–, con las personas entre veintiún años a sesenta y cinco años de edad.

(Casación N° 588-2019-Cusco, Sala Penal Permanente)

Décimo tercero. Una vez que se fijó la inaplicación de las exclusiones del segundo párrafo, artículo 22, del CP, corresponde analizar su eficacia y operatividad como eximente imperfecta en la dosificación de la pena. Así se tiene que en su primer párrafo establece lo siguiente: “Podrá reducirse, prudencialmente la pena señalada, para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años al momento de realizar la infracción”.

De acuerdo con tal tenor, se trata de una causal de disminución de punibilidad que se diferencia de las circunstancias porque es intrínseca al delito. Por tanto, no atenúa la sanción dentro de los márgenes de la pena conminada, como lo hacen las circunstancias atenuantes genéricas. Ni construye un nuevo marco punitivo, como debiese hacerlo una circunstancia atenuante privilegiada. Si no que, por su eficacia, el juez disminuye necesariamente la pena por debajo del mínimo legal, siempre en un ámbito discrecional, en el cual el juez debe observar el principio de proporcionalidad y justificar las razones por las que disminuye cierta cantidad de pena.

Es pertinente precisar que, en ningún caso, el juez puede imponer una pena desproporcionada por defecto o hacia su extremo mínimo, sino que se debe evaluar la real entidad y gravedad de los hechos.

(Casación N° 1518-2018-Arequipa, Sala Penal Transitoria)

Décimo. Los efectos de las causales de disminución se proyectan sobre la pena.

Cuando en el Código Penal se puntualiza este último término, en realidad, se hace referencia a la pena abstracta o penalidad conminada. Por su parte, la pena concreta y los procedimientos para establecer su cuantificación conciernen a los órganos jurisdiccionales, en cumplimiento de las reglas jurídicas que para tal efecto han sido estipuladas en la ley y en la jurisprudencia penal.

El quantum de lo que corresponde disminuir no responde a criterios legales, tasados o predeterminados, sino que atiende a la prudencia del juzgador. Al otorgársele un amplio margen de discrecionalidad, han de seguirse criterios racionales y motivados. La reducción punitiva se efectúa en virtud del principio de proporcionalidad y de la gravedad del hecho. No son amparables aminoraciones excesivas y arbitrarias, que vacían de contenido el artículo 22 del Código Penal.

Undécimo. En aplicación de las pautas precedentes, se fija el siguiente marco de punibilidad.

• Pena básica original

12 años_________________________ 20 años

Robo agravado

Sin responsabilidad restringida

• Pena básica nueva

Factor de ponderación: responsabilidad restringida por razón de la edad, rebaja de seis años por debajo del mínimo legal (este quantum es discrecional, varía según el caso evaluado y se sujeta al principio de proporcionalidad).

6 años______________________________________20 años

Robo agravado

Con responsabilidad restringida

(Recurso de Nulidad N° 439-2020-Lima Sur, Sala Penal Permanente)

Décimo primero. El 12 de junio de 2017, las Salas Penales Supremas emitieron el Acuerdo Plenario Nº 4-2016/CIJ-1168, en el cual se estableció que:

Si la edad del agente está referida a su capacidad penal, no es razonable configurar excepciones a la regla general en función de criterios alejados de este elemento, como sería uno centrado en la gravedad de ciertos delitos. La gravedad del hecho es un factor que incide en la entidad, importancia, relevancia social y forma de ataque al bien jurídico vulnerado, mientras que la culpabilidad por el hecho incide en factores individuales concretos del agente, al margen del hecho cometido, que tiene su propio baremo de apreciación.

Y, es que, en efecto, la disminución de la pena por razón de la edad se fundamenta en la capacidad penal del agente, y no en las características y gravedad del injusto penal, como lo entendió el legislador. Es por ello que en el citado acuerdo plenario se estipuló como doctrina legal vinculante para los jueces penales de la República que las exclusiones contenidas en el segundo párrafo, artículo 22, del CP resultan inconstitucionales, por lo que no deben aplicarlas.

De esta forma, con base en el Acuerdo Plenario N° 4-2016/CJ-116 se resolvieron los recursos de nulidad números 761-2018/Apurímac, 2055-2018/Tacna y las casaciones números 1057-2017/Cusco, 1672-2017/Puno, 133-2017/Lambayeque, 291-2019/Ayacucho, entre otros.

(…)

Décimo tercero. Una vez que se fijó la inaplicación de las exclusiones del segundo párrafo, artículo 22, del CP, corresponde analizar su eficacia y operatividad como eximente imperfecta en la dosificación de la pena. Así se tiene que, en su primer

párrafo establece lo siguiente: “Podrá reducirse, prudencialmente, la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años al momento de realizar la infracción”.

De acuerdo con tal tenor, se trata de una causal de disminución de punibilidad que se diferencia de las circunstancias porque es intrínseca al delito. Por tanto, no atenúa la sanción dentro de los márgenes de la pena conminada, como lo hacen las circunstancias atenuantes genéricas. Ni construye un nuevo marco punitivo, como debiese hacerlo una circunstancia atenuante privilegiada. Si no que, por su eficacia, el juez disminuye necesariamente la pena por debajo del mínimo legal, siempre en un ámbito discrecional, en el cual el juez debe observar el principio de proporcionalidad y justificar las razones por las que disminuye cierta cantidad de pena.

Es pertinente precisar que, en ningún caso, el juez puede imponer una pena desproporcionada por defecto o hacia su extremo mínimo, sino que se debe evaluar la real entidad y gravedad de los hechos.

(Casación N° 1699-2018-Ayacucho, Sala Penal Transitoria)

Vigésimo tercero. No hay duda de que la pena prevista en el último párrafo del artículo 189 de Código Penal, es el de cadena perpetua; sin embargo, estando a lo esgrimido en los fundamentos decimocuarto al decimosexto de esta sentencia, en atención al precepto de igualdad ante la ley, le corresponde al recurrente el beneficio de reducción prudencial de la pena señalada para el hecho delictivo por el cual ha sido condenado, de conformidad con el primer párrafo del artículo 22 de la norma sustantiva, pues, según ficha de Reniec perteneciente al condenado Roswil Valladolid Esteban, este nació el veintinueve de enero de mil novecientos noventa y ocho; en consecuencia, a la fecha de los hechos (veintitrés de diciembre de dos mil diecisiete), ostentaba diecinueve años, diez meses y veinticuatro días, encontrándose de esta manera dentro del rango etario pasible de reducción penológica.

Se tiene en cuenta que la pena prevista para el delito por el cual ha sido condenado el articulante es atemporal; siendo esto así, para los fines de su reducción prudencial, es menester recurrir al máximo establecido por el artículo 29 del Código Penal cuando se trata de pena privativa de libertad

(Casación N° 2092-2019-Huancavelica, Sala Penal Permanente)

17. Entonces, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado social y democrático de derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.

18. En ese sentido, la jurisprudencia penal de esta Suprema Instancia, plasmada en el Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil ocho/CJ-ciento dieciséis, estableció que los jueces penales están plenamente habilitados a pronunciarse si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo, artículo veintidós, del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación –desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente–, que impide un resultado jurídico legítimo.

19. Por otro lado, respecto a la determinación de la pena, nuestro ordenamiento jurídico penal señala en su artículo IX del Título Preliminar, prescribe que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. En ese sentido, nuestro código se inscribe en la línea de una teoría unificadora preventiva, pues la pena sirve a los fines de prevención especial y general; así también lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0019-2005-PI/TC:

Las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática.

(Casación N° 133-2017-Lambayeque, Sala Penal Transitoria)

3.4.5. Continuando con la interpretación conforme a la Constitución, se advierte que el cuestionamiento a la norma reside en la exclusión a los agentes del delito de robo agravado (con imputabilidad restringida), de la posibilidad de reducción de la pena, vulnerando supuestamente el derecho a la igualdad.

3.4.6. En principio, el derecho fundamental a la igualdad se encuentra reconocido y protegido en los artículos 1 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, reconociendo que todos los seres nacen libres e iguales en dignidad, que todos son iguales ante la ley, que tienen derecho a igual protección de la ley, y protección contra todo acto de discriminación; y en los artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, asumiendo los Estados el compromiso de respetar los derechos fundamentales y garantizar su pleno ejercicio sin discriminación alguna, al derecho a la igualdad ante la ley con derecho a igual protección de la ley.

Reconocido en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, en dos dimensiones, una la igualdad como prohibición de discriminación (por el cual es discriminatorio todo trato diferenciado que atente contra la dignidad de la persona humana, sea por condiciones de superioridad o inferioridad. No obstante, no toda distinción de trato puede considerarse violatoria por sí misma de la dignidad humana); la segunda, igualdad ante la ley que deriva la concepción de igualdad como prohibición de trato arbitrario (sustenta que la ley se aplica igual a todos los individuos).

La interpretación vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que un trato diferenciado basado en criterios razonables y objetivos, que se sustente en desigualdades reales y objetivas, no constituye discriminación (OC-4/84 del diecinueve de enero de mil novecientos ochenta y cuatro, párrafo cincuenta y seis y cincuenta y siete).

3.4.7. En ese sentido, toda restricción o tratamiento diferente en la ley no conlleva necesariamente una afectación al derecho a la igualdad, en tanto, la exigencia es el trato igual entre iguales admitiendo un trato diferente entre desiguales, por lo que el examen se circunscribe a determinar si es o no una diferencia no justificada de trato en la reducción de la pena, entre agentes de delitos con imputabilidad restringida, por razón del delito cometido.

En consecuencia, el derecho del agente a la igualdad ante la ley, reconocido en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución, garantiza el trato igual entre iguales, y desigual entre desiguales, siendo posible realizar distinciones con base en criterios objetivos y razonables considerando desigualdades de hecho, como instrumento para proteger a quienes deban ser protegidos por circunstancias de mayor o menor fragilidad o desamparo en que se encuentren.

3.4.8. Exigencias que no cumple la norma del artículo 22 del Código Penal al establecer en primer lugar un tratamiento desigual por razón de la edad del agente confiriéndole imputabilidad restringida; en segundo lugar, estableciendo la posibilidad del beneficio de la reducción de la pena solo para aquellos con imputabilidad restringida, con exclusión de la generalidad de agentes, brindando un tratamiento legal diferente y especial, debido a que la pena requerida puede ser en algunos casos menores al mínimo legal; y en tercer lugar de aquellos que tienen imputabilidad

restringida que sean reincidentes, integrantes de organización criminal, y los que hubieran cometido delitos graves y pluriofensivos, los mantienen en el régimen común, constituyendo un trato igualitario con relación a la generalidad de imputados, y uno diferente con relación a otros agentes con imputabilidad restringida que tienen la posibilidad de acceder a la reducción de pena.

3.4.9. Concluyendo, que estamos ante un tratamiento jurídico desigual legítimamente establecido, compatible con los fines constitucionales de la pena, por lo que la norma en ninguna de sus regulaciones evidencia supuesto de inconstitucionalidad, pues como se tiene señalado, no todo tratamiento jurídico diferente concluye en un trato discriminatorio, pues en principio, no toda distinción de trato es ofensiva a la dignidad humana, sino cuando ella carece de justificación objetiva y razonable, existiendo desigualdades de hecho que legítimamente se traducen en desigualdades de tratamiento jurídico, manteniendo la norma la presunción de constitucionalidad en abstracto.

(Consulta N° 30043-2018-Lima Este, Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente)

Tercero. Que cabe resaltar, primero, que la sentencia de primera instancia no hizo mención al citado Acuerdo Plenario ni citó siquiera el artículo 22 del Código Penal; y, segundo, que la sentencia de vista, tampoco nombró el aludido Acuerdo Plenario y en el folio diez de la misma acotó que: “(...) respecto de la responsabilidad restringida debemos indicar que existe prohibición expresa en la norma establecida en el artículo 22 del Código Penal, dentro de la cual se encuentra el delito de violación de la libertad sexual, por lo que no resulta atendible el argumento esbozado por la defensa del sentenciado”.

∞ Este proceder es censurable, pues vulneró el artículo 22, segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que fijó una regla de argumentación tratándose de decisiones vinculantes de la Corte Suprema. Esta norma estableció: “Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso de que, por excepción, decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución, dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan”.

Cuarto. Que es de reiterar que la imputabilidad es un elemento de la categoría culpabilidad de todo delito, y que las referencias al hecho cometido dicen de la antijuridicidad –se fijan en el aspecto objetivo–, por lo que no es de recibo introducir diferencias entre las personas de una edad determinada (específicamente, entre más dieciocho y menos veintiún años) por la comisión de un hecho punible cualquiera que fuera. Una cosa es el comportamiento antijurídico y otra es el déficit de fidelidad al Derecho –la vulneración del principio-derecho de igualdad ante la ley (artículo 2, numeral, 2, de la Constitución) es patente–. Este déficit, si bien en el presente caso no está excluido totalmente, en rigor de verdad está disminuido en los denominados “jóvenes adultos”, al presumirse iure et de iure (ex artículo 22 del Código Penal), no sin bases aunque relativas en los aportes de la ciencia, que ellos aún no han alcanzado la madurez necesaria para comportarse de acuerdo con su comprensión del Derecho –no han llegado a un estado completo de desarrollo–; sus vivencias culturales, su mundo, se rigen por una racionalidad que solo parcialmente coincide con la hegemónica.

∞ Es por ello que, originariamente, el Código Penal fijó una pauta precisa, garantía de seguridad jurídica, de que la responsabilidad del “joven adulto” debía generar una sanción disminuida.

∞ Así las cosas, debe aplicarse la causal de disminución de punibilidad por minoría relativa de edad. El primer párrafo del artículo 22 del Código Penal no acepta excepciones por razón del delito o del injusto (tipicidad y antijuridicidad); y, por su propia naturaleza, desde el principio derecho de igualdad, no puede admitirse distinciones en función a la categoría culpabilidad.

(Casación N° 508-2019-Cañete, Sala Penal Permanente)

Décimo octavo. Por otro lado, la Sala Superior no advirtió que los hechos materia de imputación ocurrieron el diecisiete de junio del dos mil dieciséis y, a esa fecha, el recurrente contaba con veinte años, siete meses y seis días de edad, pues nació el once de noviembre de mil novecientos noventa y cinco. Es decir, correspondía una disminución prudencial de la pena por el delito de extorsión agravada y tenencia ilegal de municiones, conforme a los alcances del artículo 22 del Código Penal, bajo los argumentos discernidos en los fundamentos decimosegundo, decimotercero y decimocuarto de esta ejecutoria suprema.

En dicho contexto, trasunta en indudable no haberse desplegado por la citada Sala, adecuada revisión y control de la resolución del Juzgado Penal Colegiado, quien de

igual forma aplicó erradamente el artículo 22 del Código Penal, no solo en cuanto al delito de extorsión agravada en grado de tentativa, sino también en cuanto al delito de tenencia ilegal de municiones por los cuales se condenó al procesado Robert Eliseo Ávalos Ramos, siendo menester reducir un año de pena privativa de libertad no solo por el primero aludido, sino también por el último, en consonancia con el precepto favor rei.

(Casación N° 1465-2018-La Libertad, Sala Penal Permanente)