INTRODUCCIÓN

La corrupción pública es uno de los principales males que la sociedad reconoce como defectos de nuestro sistema. La desconfianza en los funcionarios encuentra soporte en múltiples delitos que se han enquistado dentro de la Administración Pública; dentro de los cuales puede resaltarse el delito de peculado. Ello ha motivado que la Corte Suprema tuviera que emitir diversos pronunciamientos destinados a precisar cómo debe interpretarse dicho delito.

Al inicio de la década, la Corte Suprema empezó a desarrollar criterios valorativos respecto de la disposición de los bienes por parte del funcionario. Es importante resaltar que también se empieza a establecer una importante inclinación por la forma en la que se puede hacer disposición de esos delitos.

1. 17 de agosto de 2010: Funcionario debe haber entrado en contacto con los bienes mediante autorización lícita.

2. 20 de junio de 2011: Bienes deben encontrarse en posesión del funcionario exclusivamente por razón de su cargo.

3. 23 de junio de 2011: Imputación objetiva en el peculado culposo.

4. 21 de febrero de 2012: En caso de concurso de leyes debe aplicarse la apropiación ilícita en lugar del peculado por extensión.

5. 29 de enero de 2013: Delito de peculado requiere que la utilización de bienes presente relevancia penal.

6. 5 de marzo de 2013: Peculado requiere acreditar el deber de administración y custodia sobre los bienes.

7. 6 de febrero de 2014: La posesión, directa o indirecta, de los bienes debe basarse en las normas y reglamentos que regulan las competencias del funcionario.

8. 24 de febrero de 2014: Bien jurídico y elementos materiales del delito de peculado.

9. 20 de abril de 2015: Competencias del funcionario en el peculado de uso.

10. 23 de abril de 2015: No se requiere pericia contable para la configuración del delito de peculado.

Para la segunda mitad de la década, se puede apreciar claramente un marcado trabajo de determinación de los alcances de las funciones propias de los funcionarios y su vinculación con la configuración del delito de peculado. En ello se puede apreciar también una consolidación de criterios propios de valoración de la naturaleza de los bienes. En este punto también podemos observar dos nuevos precedentes vinculantes respecto de este delito.

1. 4 de noviembre de 2016, precedente vinculante: El cargo de presidente o gobernador regional no implica la directa atipicidad por el delito de peculado.

2. 23 de noviembre de 2016: La relación funcional con los bienes puede ser directa o mediata.

3. 17 de marzo de 2017: Consumación del delito de peculado no requiere provecho económico del autor o tercero.

4. 11 de julio de 2017: Complicidad y coautoría en el delito de peculado.

5. 23 de abril de 2018: Diferencia entre el injusto penal y administrativo vinculados al peculado.

6. 26 de diciembre 2018: Delito de peculado presenta “elementos de dominio” a pesar de ser uno de infracción de deber.

7. 8 de mayo de 2019: Condición de funcionario debe ser actual y no futura.

8. 10 de setiembre de 2019, doctrina vinculante: No devolución de viáticos no configura el delito de peculado.

9. 5 de marzo de 2020: El delito de peculado, como delito de infracción del deber, requiere siempre la infracción de un deber específico y no general.

10. 26 de julio de 2021: Principio de confianza y peculado.

I. JURISPRUDENCIA DE LA PRIMERA MITAD DE LA DÉCADA

1. 17 de agosto de 2010: funcionario debe haber entrado en contacto con los bienes mediante autorización lícita

La Corte Suprema ha establecido que los bienes controlados por el funcionario deben habérsele entregado mediante autorización lícita. Así se estableció en el Recurso de Nulidad N° 1091-2009-Huánuco, donde se consideró, además, que es esta entrega lícita de la que se aprovecha el autor para disponer estos amparado de su posición de dominio.

Tercero: Que, el delito imputado está regulado en el artículo 387 del Código Penal vigente, y en su modalidad dolosa, sanciona al “funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo...”; extensivo en virtud a lo estipulado en el artículo 392 de la misma norma sustantiva, que indica que “están sujetos a lo prescrito en los artículos trescientos ochenta y siete (…) las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social”. Nótese que no se trata de cualquier apropiación de dinero del Estado que efectúe un funcionario público, entre este y los fondos debe existir una relación funcional, que implica que el funcionario haya entrado en contacto con ellos a través de una autorización lícita –generalmente normativa– para que los custodie o administre –ejerce sobre ellos poder de vigilancia y control– a favor del Estado, no obstante, aprovechándose de su posición de dominio, se apropia o utiliza los mismos para provecho propio o de tercero. Entonces, el despojo es producido por quienes ostentan el poder de administrar o custodiar los fondos públicos.

2. 20 de junio de 2011: bienes deben encontrarse en posesión del funcionario exclusivamente por razón de su cargo

En el Recurso de Nulidad N° 2149-2010-Loreto, la Corte Suprema estableció que siempre debía establecerse que los bienes se encontraban en posesión del funcionario exclusivamente en razón de su cargo. En tal sentido, si este fue entregado por cualquier otra circunstancia que no fuera tal, no podrá configurarse el delito de peculado.

Cuarto: Que, el delito de peculado –conforme lo estipula el artículo 387 del Código Penal– requiere para su materialización que el funcionario público se apropie o utilice, para sí o para un tercero, caudales o efectos cuya administración le estén confinados por razón de su cargo, por lo tanto, sobre dicha base, el hecho atribuido al imputado no constituye la figura delictiva descrita porque el equipo de cómputo no se encontraba bajo su dominio en función al cargo que ostentaban lo que incluso se evidencia de la carta notarial que se le cursó cuando se expresó simplemente que: “cumpla con devolver la computadora que se le cedió para uso temporal”.

Quinto: Que, es más, a tenor del informe que expidió el Centro de Salud Santa Clara de Nanay se tiene que se recuperó dicho bien mueble en condiciones operativas –véase fojas doscientos dos–.

3. 23 de junio de 2011: imputación objetiva en el peculado culposo

En el Recurso de Nulidad N° 1865-2010-Junín, la Corte Suprema estableció que para la configuración del peculado culposo debe recurrirse a los criterios de imputación del tipo. En tal sentido, sostuvo que será necesaria siempre la producción de un escenario que permita imputar el resultado. En consecuencia, en el caso de este delito, debe verificarse si el funcionario cumplió o no con ejercer sus deberes de supervisión sobre el bien.

Quinto.- En suma, la acusada Soledad Baquerizo Díaz, pese a haber sido corresponsable de la indebida retención de fondos públicos en la Oficina de Tesorería (y, por ende, de su no depósito bancario), y no obstante haber sido consciente de que existía siempre la posibilidad de que dichos caudales –por su ingente volumen y por no encontrarse seguros en una entidad bancaria– sean objeto de apoderamiento por terceras personas, lejos de haber velado por la intangibilidad e integridad de dichos dineros, demostró desinterés y desidia respecto a la protección de los mismos, tolerando, a sabiendas, el manejo informal que de dicha seguridad hacia la tesorera, la hoy sentenciada Pascuala Tito Reymundo –su subordinada– no habiendo ejercido debidamente sus deberes de supervisión, pese a que conocía; según ella misma ha puntualizado en sus agravios, que la antes citada “en muchas oportunidades dejó la llave de la caja fuerte encima de su escritorio, faltando a su deber de cuidado” (sic) (ver acápite g. del segundo considerando).

Peor aún conociendo de la actuación defectuosa con la que procedía la antes mencionada, tampoco hizo nada por asumir ella, personalmente, la custodia del mismo durante el periodo de licencia de la referida tesorera; pese a saber que esta última había delegado el cuidado de dichos recursos a su ayudante, no obstante la pericia y experiencia que se requería para asumir tal responsabilidad. Consiguientemente, el propio incumplimiento de su persona respecto a los deberes que tenía frente a la devolución de dichos caudales, y, luego, la negligencia con la que actuó respecto a la debida seguridad de los mismos (puesta de manifiesto en diversos momentos) constituye un factor que, sin duda, propició el robo de dicho dinero público.

4. 21 de febrero de 2012: en caso de concurso de leyes debe aplicarse la apropiación ilícita en lugar del peculado por extensión

En el Recurso de Nulidad N° 4151-2011-Ica, la Corte Suprema estableció que cuando en un mismo hecho se presente un concurso aparente de delitos entre el de apropiación ilícita y el de peculado por extensión, siempre que se cumplan todos los elementos del tipo sobre la base del hecho imputado, deberá imputarse únicamente apropiación ilícita. Ello en virtud del principio de favorabilidad de aplicación de las leyes penales.

Cuarto: Que estando a lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico-penal de las normas en cuestión, ya que, la mención “depositario” –condición imputada al encausado– se encuentra tanto prevista en el segundo párrafo del artículo 190 del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el artículo 392 del Código acotado respecto al delito de peculado por extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de depositario. Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente –en cuanto a la condena y pena a imponerse–, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a este, conforme lo prevé el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo seis del Código Penal, que establece: “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales –como es el presente caso–”; por tanto, este Supremo Tribunal considera que si bien la imputación táctica efectuada por el señor Fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma agravada –regulada en el segundo párrafo del artículo 190 del Código Penal–; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas.

5. 29 de enero de 2013: delito de peculado requiere que la utilización de bienes presente relevancia penal

En el Recurso de Nulidad N° 3763-2011-Huancavelica, la Corte Suprema estableció que solamente será relevante la utilización de bienes estatales que presenten una connotación suficiente para que sea considerada relevante penalmente. En tal sentido, el uso de recursos mínimos, como hojas para impresiones personales, deberá ser sancionado mediante las normas administrativas al amparo del principio de mínima intervención.

Octavo: En un plano estrictamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su correlato en la teoría de la imputación objetiva, en virtud de cuyos fundamentos se tiene que la configuración de la tipicidad traviesa un filtro de valoración por el cual alcanzan el nivel de una conducta típica solo aquellos comportamientos que expresen el significado de una relevancia social, o que produzcan una “perturbación social” en sentido objetivo, de lo contrario la intervención del Derecho penal plasmada en la imputación jurídico-penal no reflejaría las expectativas normativas de la sociedad por una genuino protección penal.

Noveno: En este sentido, el comportamiento del recurrente, de haber utilizado cuatro hojas bond, con sello de agua de la Universidad Nacional de Huancavelica, para interponer recurso de apelación a favor de Jesús Vásquez Ampa, conforme consta a fojas 31; acusación aceptada por el encausado en su instructiva de fojas 57 y ampliación de instructiva de fojas 122, es una conducta reprobada jurídicamente porque no es aceptable que el abogado de la oficina de asesoría legal de una universidad pública utilice papeles membretados con sello de agua de la institución para litigar en sus asuntos privados que le hace pasible de sanciones administrativas, pero no penales porque el hecho en sí mismo no produce una “perturbación social” que dote de relevancia penal a la conducta de manera que justifique una intervención tan drástica del Derecho penal mediante la pena. Precisamente, por no transgredir las barreras mínimas que habilitan la actuación del Derecho penal, y, mereciendo la conducta practicada claramente una sanción de corte administrativa, en atención al principio de ultima ratio, corresponde absolver al imputado de la acusación fiscal por el delito imputado.

6. 5 de marzo de 2013: peculado requiere acreditar el deber de administración y custodia sobre los bienes

En el Recurso de Nulidad N° 1675-2012-Áncash, la Corte Suprema estableció que, si la función del autor no consiste o ni se puede equiparar a una vinculación funcional con el patrimonio público apropiados, o si cuyo cuidado no le correspondía, entonces no podrá imputársele delito de peculado culposo.

Cuarto: Que si bien los procesados Jacinto Cornelio Isidro Giraldo y Arnaldo Alejandro Ruiz Castro, durante el proceso, señalaron ser docentes principales de la Facultad de Minas de la entidad agraviada, de haber tenido las llaves de las aulas virtuales 201 y 301, donde se encontraban los bienes sustraídos y que facilitaban el ingreso de los docentes a dichas aulas para su uso, como un acto de colaboración adicional a sus funciones como docentes; no obstante, de las pruebas actuadas no se estableció que los procesados eran responsables del cuidado del acervo documentario, bienes y llaves de las anotadas aulas; que el hecho de facilitar a los docentes el ingreso a las aulas, no es un factor generador de una situación de riesgo para los bienes y mucho menos que fue aprovechado por un tercero, más aún, si las investigaciones policiales concluyeron que la sustracción se produjo cuando los acusados se encontraban al interior de la anotada Universidad, y que el hurto de los bienes en cuestión se produjo vía “escalamiento del local y traspasando el tragaluz” conforme detallan los informes policiales de las diligencias técnico policiales practicadas en el lugar de los hechos; que, además, la función de los encausados no se puede equiparar a una vinculación funcional con el patrimonio público que se encontraba dentro de las aulas, cuyo cuidado no les correspondía, sino a la oficina de Administración y Control Patrimonial de la citada Universidad; que, en consecuencia, la absolución de los antes citados se encuentra arreglada a derecho.

7. 6 de febrero de 2014: la posesión, directa o indirecta, de los bienes debe basarse en las normas y los reglamentos que regulan las competencias del funcionario

En el Recurso de Nulidad N° 2413-2012-Piura, la Corte Suprema estableció que un funcionario puede ejercer la posesión de los bienes a su cargo de manera directa o indirecta, entendidas como relación funcional. Ahora bien, esta debe derivar exclusivamente de las normas y los reglamentos que regulan sus competencias.

Cuarto: Así, se tiene que la posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, establecido en la Ley o normas jurídicas de menor jerarquía, como son los reglamentos-ROF. Dicha posesión puede ser directa o indirecta, pero siempre en virtud a los deberes o atribuciones, habiendo, por lo tanto, siempre una relación funcional entre el bien y el agente. Por ello, cuando se menciona al término apropiación, este consiste en hacer suyos caudales que pertenecen al Estado y disponer de ellos. Mientras que en el supuesto de hacer uso de los efectos, se refiere al aprovechamiento de las bondades que permite el bien.

8. 24 de febrero de 2014: bien jurídico del delito de peculado

En el Recurso de Nulidad N° 287-2013-Puno, la Corte Suprema estableció que los bienes jurídicos protegidos en el delito de peculado presentan dos objetos específicos: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.

Tercero: Es preciso acotar que el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, regula el delito de peculado tanto en modalidad dolosa como culposa. Define al delito de peculado doloso como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas por razón del cargo que desempeñan al interior de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal; a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. En tal sentido, observamos que los elementos materiales del tipo penal son los siguientes: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo, y los caudales y efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) modalidad de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) destinatario: para sí o para otro; y, e) objeto de la acción: caudales o efectos.

9. 20 de abril de 2015: competencias del funcionario en el peculado de uso

En el Recurso de Nulidad N° 2149-2013-Amazonas, la Corte Suprema estableció que en el peculado de uso basta determinar que los bienes objeto de delito fueron usados por parte del funcionario, al amparo de las competencias que le permitieron obtener la disponibilidad funcional de los bienes entregados para su custodia.

Quinto. Que lo cierto es, debido a la naturaleza y circunstancias en que se desarrollaron los hechos, que el referido DVD, así como veintinueve aparatos electrónicos similares y treinta televisores, le fueron entregados al procesado exclusivamente para su “custodia”, debido a su condición de responsable de abastecimiento en la Unidad Ejecutora 302 Condorcanqui, del Gobierno Regional de Amazonas. Los televisores en mención, así como los reproductores de vídeo, incluido, el que fue encontrado en el domicilio del recurrente, estaban destinados a ser entregados a los supervisores del proceso de alfabetización; de ahí que se puede inferir, que la conducta del procesado vulneró la adecuada disponibilidad funcional de los bienes entregados para su custodia.

A lo acotado cabe adicionar, que en el acta de constatación e incautación, de fojas 10, de fecha 26 de septiembre de 2008, se consignó que el reproductor de vídeo utilizado indebidamente “estaba con terminaciones conectadas al televisor descrito anteriormente y conectado al enchufe de energía eléctrica”, esto es, estaba siendo utilizado por el recurrente para fines personales y distintos al proceso de alfabetización para los que estaba destinado. Tampoco se puede soslayar, que dicho bien le fue entregado en custodia al imputado con fecha 28 de mayo de 2008, fechas distantes por casi cuatro meses a la data en que fue incautado en el domicilio del imputado, dejando sin sustento el argumento de haber retirado el bien a su domicilio para probar su operatividad, dado el tiempo transcurrido.

10. 23 de abril de 2015: no se requiere pericia contable para la configuración del delito de peculado

Para ir cerrando esta primera mitad de la década, en el Recurso de Nulidad N° 484-2014-Ayacucho, la Corte Suprema estableció que no siempre se requerirá de una pericia contable para la configuración del delito de peculado, pues esta no constituye un elemento del tipo penal. No obstante, esta sí será necesaria cuando –en el caso concreto– sea determinante para establecer cómo es que se manejó el dinero por parte del funcionario.

Cuarto. Que los hechos submateria tienen una connotación especial, pues si bien para este Supremo Tribunal la ejecución o no de una pericia contable, no es determinante para establecer responsabilidades penales en el delito de peculado, en cualquiera de sus modalidades, en tanto, que el tipo penal comprendido en el artículo 392 del Código Penal o en el tipo base del artículo 387 del mencionado texto legal, no lo consideran como elemento del tipo ni hacen mención de este tipo de prueba.

Lo acotado no es óbice para reconocer la jurisprudencia –no vinculante– que sí considera la necesidad de la existencia de estas pruebas –pericia contable– para establecer la responsabilidad penal del funcionario o servidor público de cometer este tipo de ilícitos penales, sobre todo, para determinar o establecer diferencias entre el dinero que ingresa o sale de las arcas del Estado; sin embargo, esta situación solo se da cuando las circunstancias lo ameritan, siendo generalmente a casos en los que el servidor o funcionario cuestionado maneja directamente dinero –cajeros o tesoreros–, lo que no sucede en el caso.

Las irregularidades en el manejo del caudal o efecto público también pueden ser acreditadas mediante la prueba indiciaría; de ahí, que no es indispensable la pericia contable, salvo la excepción acotada líneas arriba.

II. JURISPRUDENCIA RECIENTE

1. 4 de noviembre de 2016, precedente vinculante: el cargo de presidente o gobernador regional no implica la atipicidad vía excepción

En la Casación N° 160-2014-Del Santa, la Corte Suprema estableció que ser presidente o gobernador regional no implica siempre la atipicidad por el delito de peculado cometido durante sus funciones. Ello debido a que lo importante es la acreditación de la presencia de los elementos del tipo penal durante el desarrollo del proceso. Por tal motivo tampoco podrá ampararse una excepción de improcedencia de acción.

Décimo cuarto. Entonces, el hecho de ser Presidente o Gobernador Regional no significa necesariamente la atipicidad de la conducta, la acreditación de la presencia o no de los elementos del tipo penal se verá en el desarrollo del proceso, constituyendo un análisis sobre el fondo del asunto, que no corresponde a una excepción de improcedencia de acción.

2. 23 de noviembre de 2016: la relación funcional con los bienes puede ser directa o mediata

En el Recurso de Nulidad N° 1780-2015-Tacna, la Corte Suprema estableció que un funcionario puede tener un control directo sobre los caudales y los efectos públicos, lo que constituye la posesión directa. Por otra parte, cuando no los ostente directamente, pero tenga “poder de decisión” sobre los mismos, tendrá el denominado poder de decisión.

Cuarto: Lo medular para este caso analizado, será profundizar en la definición de lo que se entiende por relación funcional entre el funcionario público y los bienes o caudales objeto de apropiación. Al respecto, el objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debe estar confiado, o, en posesión inmediata o medita del sujeto activo, en razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública. Las atribuciones y competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía, como reglamentos o directivas de la institución pública. Asimismo, la relación funcional admite dos interpretaciones:

a) El funcionario tiene el control directo de los caudales o efectos (es el detentador material de los bienes, como el jefe de logística, el administrador que tiene la caja chica o el funcionario que está en contacto con el bien a efectos de brindar servicios). Ahí existe un control directo, una posesión directa del bien.

b) El titular o funcionario de nivel no está en relación directa con los bienes ni los posee físicamente, o simplemente estos no están en un determinado territorio que él administra. Sin embargo, posee una disposición jurídica de los bienes, entre ellos, el titular del pliego, el administrador, el jefe de logística, sino que desde su gerencia dispone que los bienes sean entregados a terceros o él mismo se los lleva. Utilizan su “poder de decisión”.

3. 17 de marzo de 2017: consumación del delito de peculado no requiere provecho económico del autor o tercero

En el Recurso de Nulidad N° 525-2015-Ayacucho, la Corte Suprema tomó en consideración que el tipo penal de peculado no requiere que se produzca un provecho económico del funcionario o de un tercero, aunque este sí constituye un dato objetivo de la comisión de este delito.

Duodécimo: Con respecto a lo señalado, el tipo penal de peculado no requiere que se produzca para consumarse un provecho económico o utilidad para el sujeto activo o tercero, aunque podría interpretarse que la incorporación de los caudales sea una modalidad de provecho. Si bien es cierto, este provecho no resulta requerible como componente del tipo penal, sí resulta ser un dato objetivo -subjetivo que lo acompaña tanto para los intraneus como para los extraneus. Constatar la existencia de provecho para el agente público, en el proceso de las etapas del delito, una fase de agotamiento, que de tipificar el delito resulta irrelevante; en ese sentido, la negativa del acusado en cuanto a la comisión del delito, así como los agravios contenidos en su recurso impugnatorio, solo constituyen simples argumentos de defensa dirigidos a evadir su responsabilidad.

4. 11 de julio de 2017: complicidad y coautoría en el delito de peculado

En la Casación N° 102-2016-Lima la Corte Suprema estableció como un criterio delimitador de la complicidad que esta implicará siempre la concurrencia de tres elementos: colaborador insustituible, apropiación imprescindible y dominio funcional del hecho. Por otro lado, estableció que no es posible la coautoría en este tipo de delitos.

18.3. Existen criterios dogmáticos jurídicos para determinar la importancia o la necesidad del aporte del cómplice a fin de calificarlo de partícipe necesario o secundario: a) El colaborador insustituible, el acto de colaboración será necesario o imprescindible si ninguno de los que intervienen hubiera podido realizarlo en sustitución del colaborador. Si el cooperador es insustituible habrá complicidad primaria, si es sustituible por algún otro partícipe, complicidad secundaria; b) Aportación imprescindible, si el autor hubiera tenido que renunciar a la ejecución del delito o aplazarla hasta encontrar un la cooperación ajena, se trataría de complicidad primaria; c) Dominio funcional del hecho, la complicidad en el delito de peculado se da desde la etapa de preparación del hecho hasta antes de la consumación, siendo el cómplice primario (o necesario) aquel que desde dicha etapa aporta al hecho principal, una contribución sin la cual el delito no hubiera sido posible de cometer; estando compuesto por dos elementos, a saber: i) La intensidad objetiva de su aporte al delito, vale decir que sin él el hecho no hubiera podido cometerse, y ii) El momento en que realiza su aporte, el mismo que debe ser anterior a la ejecución y en algunos casos hasta durante la ejecución del mismo, pero en este último se debe verificar que no tuvo dominio del hecho, en tal sentido respondería como autor.

18.4. De lo precedentemente expuesto, es preciso indicar que en el delito de peculado –delito de infracción de deber– no habría lugar para la coautoría; hay que destacar que la teoría de la infracción del deber de Roxin, no acepta la coautoría que, ciertamente, es la consecuencia de la teoría del dominio del hecho. Así las cosas, no puede concurrir la figura de coautoría porque como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, resulta insostenible materialmente que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus voluntades para transgredir una parte del deber especial, teniendo en cuenta que, este es único y no es posible dividirlo materialmente. En tal sentido, si dos o más funcionarios de una institución pública, se ponen de acuerdo para sustraer el patrimonio de la institución sobre el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen, cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del patrimonio público. En definitiva, no puede sostenerse que en los funcionarios o servidores públicos ha concurrido un reparto de conductas para infringir un deber especial penal. Por lo tanto, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación funcional se apropian por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a título de autores.

5. 23 de abril de 2018: diferencia entre el injusto penal y el administrativo, vinculados al peculado

Una irregularidad constitutiva de una conducta de ilegalidad presupuestal de orden administrativo no implicará una relevancia penal, porque el delito de peculado establece una pluralidad de supuestos en los que se reprime a aquellos funcionarios que dolosamente se apropien de caudales cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas en razón de su cargo. Así se estableció en el Recurso de Nulidad N° 2390-2017-Áncash.

3.8. Sin embargo, el exceso de pago antes anotado constituye una ilegalidad presupuestal de orden administrativo, mas no denota una conducta típica de peculado, por cuanto la estructura típica de dicho delito establece una pluralidad de supuestos –que no fueron disgregados por el representante del Ministerio Público al formular su acusación ni definidos con precisión en la sentencia–, en los que, en esencia, se reprime a aquellos funcionarios públicos que, dolosamente, se apropien de caudales cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas en razón de su cargo.

3.9. La razón criminológica del tipo penal de peculado –que se condice esencialmente con el fenómeno de la corrupción– la constituye el aprovechamiento del poder en beneficio privado del funcionario, el cual, en el presente caso, no fue acreditado por el representante del Ministerio Público. Únicamente se hace referencia a una conducta objetiva, esto es, el incremento objetivo que estuvo directamente reglamentado y no se hizo un análisis del tipo subjetivo o afán doloso de apropiación que determine y delimite el momento de comisión de un supuesto típico de peculado con la comisión de una infracción administrativa. Tanto más si los mencionados honorarios no exceden el monto previsto en la “Nota a)” del decreto supremo sub iudice, que establece: “En ningún caso el ingreso máximo mensual total por todo concepto, incluido las citadas asignaciones adicionales, podrá exceder de once mil cincuenta soles”. Por tanto, la causa imputada, declarada probada durante los debates orales, si bien es ilícita a nivel administrativo, no es delictiva; por tanto, corresponde que sea revocada y el reproche de antijuridicidad también queda desestimado.

6. 26 de diciembre 2018: delito de peculado presenta “elementos de dominio” a pesar de ser uno de infracción de deber

En la Casación N° 1004-2017-Moquegua, la Corte Suprema estableció que el delito de peculado, si bien es uno de infracción del deber, presenta también elementos de dominio, por lo que es posible la presencia de un cómplice. Ello, desde luego, no implica romper la unidad de título de imputación.

Quinto. Que en tanto a través del delito de peculado se tutela el patrimonio público, es obvio que se necesita la disminución ilícita de los caudales o efectos públicos, lo que importa la producción de un daño patrimonial mediante la disposición antijurídica. Afirmado este elemento típico, desde la perspectiva procesal, el concreto alcance de la apropiación ha de ser determinado pericialmente. Se requiere, por consiguiente, de una pericia técnica, conforme lo estipuló, entre otras, la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad número 889-2007/Lima.

(…)

Siendo así: 1. No se presentó vicio alguno en la interpretación o aplicación del tipo legal de peculado. 2. Quien presentó la valorización fue la empresa dirigida por Pino Trinidad –que indebidamente fue aceptada por su coimputado Diez Canseco Rivero– y a su empresa se le pagó lo que no correspondía en ese momento. 3. Pino Trinidad, entonces, tiene la condición de cómplice primario. 4. Es verdad que el tipo delictivo de peculado es un delito especial de infracción de deber, pero lo es con “elementos de dominio” –este se erige por la conjunción de actos concretos de organización, la infracción de deberes institucionales en orden a la Administración Pública y la producción de perjuicio–, por lo que, sin romper el título de imputación, se acepta la intervención delictiva a título de cómplice. Además, 5. La motivación fáctica ha sido precisa y partió de la pericia técnica respectiva, la cual revela la realidad de un pago indebido por la cantidad indicada.

7. 8 de mayo de 2019: condición de funcionario debe ser actual y no futura

En el análisis de un caso, la Corte Suprema estableció que el autor debe contar con la condición de funcionario, que debe ser actual y no futura. En tal sentido, responderá siempre como cómplice mientras no haya ostentado la cualidad especial. Sobre esta se emitió el Recurso de Nulidad N° 1189-2018-Amazonas.

6.6. Con relación a los particulares implicados en la calidad de extraneus (cómplices primarios), condición por el cual se ha sentenciado al recurrente José Atulio Culqui Velásquez, tal como lo ha establecido el Acuerdo Plenario
N° 2-2011/CJ-116, si bien en el 2005 este no ostentaba esa obligación especial, participó en el delito funcionarial y responderá por el injusto realizado por el autor Federico Huamán Puiquin (accesoriedad de la participación), quien infringió el deber especial y, por ende, su participación no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. En este sentido, habiéndose determinado que la responsabilidad penal contra el encausado Huamán Puiquin corresponde atribuir el hecho a título de cómplice primario al recurrente Culqui Velásquez, pues la totalidad del monto dinerario recibido lo hizo en función al contrato realizado el 2005, cuando no era funcionario de la entidad perjudicada.

8. 10 de setiembre de 2019, doctrina vinculante: no devolución de viáticos no configura el delito de peculado

En el caso del Acuerdo Plenario N° 7-2019, se estableció un nuevo precedente vinculante. En este caso la Corte Suprema sostuvo que la no devolución de viáticos no configura el delito de peculado, pues –en el peor de los casos– constituirá una infracción administrativa.

44. Comoquiera que el comisionado que se desplazará no recibe pagos permanentes, sino que corresponden a la atención necesaria de consumos propios del desplazado durante el tiempo de la comisión fuera del lugar de su habitual residencia, vienen a constituir una suerte de condiciones del desempeño de su encargo, fuera del centro laboral pero además, lejos del medio cotidiano de desarrollo ordinario de su vida. El comisionado viaja para cumplir una misión de interés del órgano estatal comisionante.

∞ Por ello vienen a formar parte de las condiciones vitales esenciales temporales del servidor en el tiempo del desplazamiento con la finalidad de que pueda atender sus necesidades básicas inherentes (alimentación, hospedaje) y movilizarse, pero solo durante el lapso que tome el circunstancial y temporal encargo; se configura como un derecho de especial naturaleza para la persona que lo cumple, y al mismo tiempo un deber para el órgano estatal que lo comisionó; distinguiéndose esa asignación de cualquier otra que pudiera percibirse en administración o custodia, directamente destinada propiamente a finalidades de interés público.

∞ En tal virtud, existiendo el deber de rendir cuentas para el funcionario o servidor público y el de devolver lo no gastado, (exigencia legal en el Perú), el incumplimiento total o parcial no habrá de connotar el delito de peculado por apropiación.

∞ En tal supuesto puede configurarse una infracción administrativa (diferente al delito. Véanse los fundamentos jurídicos 9 a 13) y/o laboral; probablemente se podrá procesar administrativamente por no haber rendido o devuelto lo que no se utilizó para gastos personales durante el viaje.

∞ Los presupuestos típico-jurídicos que fundan el peculado son distintos. Son técnicamente diferentes.

9. 5 de marzo de 2020: el delito de peculado, como delito de infracción del deber, requiere siempre la infracción de un deber específico y no general

Uno de los últimos temas desarrollados por la Corte Suprema lo encontramos en la Casación N° 1527-2018-Tacna, en donde se estableció que el delito de peculado, al tratarse de uno de infracción de deber, siempre requerirá que se verifique la infracción de un deber específico y no uno general.

1.1. Respecto a la naturaleza de la vinculación funcional del cargo del funcionario con el patrimonio indebidamente apropiado, exigida como elemento objetivo del delito de peculado

El Estado es una entelequia y requiere de personas para poder ejecutar sus fines a través de una eficiente administración de sus recursos. Por ello, uno de los bienes jurídicos que protege el tipo penal de peculado es el ejercicio correcto de la función pública, que implica: i) el cumplimiento del principio de legalidad administrativa y ii) obrar con ética, lealtad y transparencia en la función que se desempeña.

(…)

En consonancia con el Acuerdo Plenario número 4-2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, debe entenderse por relación funcional al poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, la competencia del cargo, la confianza en el funcionario en virtud del cargo y el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos, es decir, que los bienes públicos se hallen en posesión del sujeto activo en virtud de los deberes o atribuciones de su cargo.

Asimismo, al definir la disponibilidad jurídica, el citado acuerdo estableció que

“es aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener por tanto competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública”.

Así, en todo juzgamiento por delitos de infracción del deber, tanto el Ministerio Público como los jueces de instancia tendrán que diferenciar los deberes generales de los específicos que tiene cada funcionario o servidor público; y, a partir de ello, efectuar una evaluación del quebrantamiento del rol de garante.

10. 26 de julio de 2021: principio de confianza y peculado

Uno de los últimos debates abordados por la Corte Suprema fue la aplicación del principio de confianza en el delito de peculado. Así, en la Casación N° 1609-2019-Moquegua se estableció que, sobre la base de las competencias de cada funcionario, debe verificarse los deberes de control o supervisión respecto del trabajo de otro. En caso de no haberse cumplido con este deber, se produciría una ruptura del principio de confianza.

Sexto. Que es de precisar que el delito de peculado se cometió en los marcos de una organización pública con definidas competencias institucionales internas. Así, es factible que la apropiación y, con ella, la falsedad documental, en términos específicos, la cometiera un dependiente –y que concurrentemente con otro agente oficial pudiera importar la comisión del delito–, pero el encausado Rospigliosi Mendoza como superior jerárquico, al no cumplir con sus deberes de control y vigilancia sobre aquél, también es responsable penal como autor. Es evidente, por lo demás, como una exclusión del principio de confianza, el supuesto de quien debe controlar la actuación o el trabajo de otro. El imputado Rospigliosi Mendoza tenía un deber positivo especial impuesto por su cargo y fijado en el Reglamento de Organización y Funciones de su dependencia pública; el debió haber evitado, y lo podía hacer, a partir del cumplimiento de este deber de control, tanto más si estaba cerca del servidor y realizaba tareas vinculadas al destino del combustible a las unidades de la Región y dispuso y visaba las anotaciones en el “Cuaderno de Registro” –en todo caso, nada se ha expuesto y explicado jurídicamente sobre tan importante punto–. Por lo demás, es relevante al respecto el mérito del oficio 402-2015-ORCI/GR-MOQ, de 25 de junio de 2015, del Órgano de Control Institucional del Gobierno Regional de Moquegua, dio cuenta, al hacer una visita inopinada a la Oficina cuestionada, de las deficiencias técnicas relevantes y del proceder indebido en la gestión de entrega y registro del combustible.

∞ Siendo así, es claro que no se interpretó correctamente los alcances del principio de confianza en delitos de infracción de deber y, por ende, se inaplicó, tergiversando su contenido, el tipo delictivo de peculado por apropiación.

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* Abogado penalista investigador y litigante especializado en delitos de corrupción de funcionarios y lavado de activos. Magíster en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Becario de la Beca Aristóteles a la excelencia en la Escuela de Postgrado (PUCP). Amicus curiae de la Corte Suprema de Justicia en el X Pleno de las Salas Supremas Penales. Miembro del Área Penal de Gaceta Jurídica. Estudiante del Máster (p.) en Filosofía Jurídica y Política Contemporánea de la UC3M.