46° El nuevo inciso 5) del artículo 269 del Código Procesal Penal, según la Ley
N° 30076, de 19 de agosto de 2013, consideró como una situación específica constitutiva del referido riesgo “La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas”. Al respecto, es de tener en cuenta, primero, que la existencia y la adscripción o reintegración del imputado a una organización criminal ha de estar acreditada a nivel de sospecha fuerte y también la contundencia de un dato objetivo inicial, de un delito grave. Segundo, que si bien lo criminológicamente aceptado es que, por lo general, se da este peligro debido a las facilidades que se tienen por parte de la delincuencia organizada para favorecer la impunidad de sus miembros y que no necesariamente se requiere de una actuación propia del imputado para huir u ocultarse y, también, para obstaculizar la actividad probatoria –que, como dice la STCE 145/2001, de 18 de junio de 2001, unidas a otros datos concurrentes, se sobreponen al arraigo familiar y su compromiso de no eludir la acción de la justicia–, ello en modo alguno importa asumirlo como una presunción contra reo. Tercero, que no solo es de analizar la concreta conducta riesgosa que se le atribuye, sino que su acreditación, dado lo anterior, requiere por lo menos el nivel de una sospecha suficiente, en función a la pena esperada, a sus características personales, a sus contactos con el exterior, etcétera; ésta no puede funcionar como dato autónomo y suficiente en sí misma.

El profesor Asencio Mellado indicó, sobre este punto, primero, que el precepto en cuestión no autoriza la prisión preventiva por el mero hecho de estar el imputado integrado en una organización criminal; y, segundo, que es una regla ciertamente excepcional de aplicación restringida, y solo opera en los casos en los que, perteneciendo el imputado a una organización criminal o concurriendo la posibilidad de su reintegración en la misma, a su vez, sea la propia agrupación delictiva la que puede proporcionar los medios para facilitar la fuga del imputado al proceso o, incluso, la obstaculización de la investigación.

(IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente,
Transitorias y Especial, Acuerdo Plenario N° 1-2019)

37°. Si se trata de delitos especialmente graves, conminados con penas especialmente elevadas –en este punto se ha de seguir el criterio objetivo asumido por el legislador penal, el mismo que está en función a la pena concreta que podría merecer el imputado en caso de condena–, como, por ejemplo: cadena perpetua o pena privativa de libertad no menor de quince años, que exceden con creces los límites mínimos legalmente previstos, siempre se entenderá que es un requisito necesario pero no suficiente para imponer mandato de prisión preventiva, aunque, siguiendo verbigracia a la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán, BVerfGE, 19, 342 (350), invariablemente se requerirá la presencia del peligrosismo procesal; no obstante, en la verificación de su existencia, no se debe ser tan exigente para imponer el baremo de sospecha fuerte, sino será de rigor asumir el de sospecha suficiente –grado inmediatamente inferior a la sospecha fuerte–, pues el análisis está precedido razonablemente de un dato fuerte de pena elevada, a la que el imputado no es ajeno en cuanto su conocimiento y riesgos –lo que desde ya, legalmente, constituye una situación constitutiva del riesgo de fuga–, y que hace más probable el peligro para el debido cauce el proceso y, por tanto, marca una pauta sólida de riesgo de fuga.

En igual sentido, se debe comprender bajo estas mismas consideraciones aquellas conductas que están vinculadas a la actuación delictiva de personas integradas a la criminalidad organizada, de especial preocupación por la comunidad internacional y de una obvia lesividad social que incluso ha merecido la institucionalización de diversos convenios sobre la materia, especialmente la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional, de diciembre de 2000, cuyos lineamientos básicos han de seguirse en sede nacional.

Cuando se menciona el grado de sospecha “suficiente”, siempre en clave de evaluación provisoria del suceso histórico postulado por la Fiscalía, debe entenderse que su acreditación prima facie resulta probable –más probable que una futura absolución–, aunque menor que la sospecha vehemente o fuerte. Es lo que se denomina “probabilidad preponderante”, no alto grado de probabilidad, propio de la sospecha fuerte o vehemente.

(IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente,
Transitorias y Especial, Acuerdo Plenario N° 1-2019)

12. El delito de asociación ilícita está descrito en el artículo 317 del Código Penal. Dice la citada disposición: “El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido, por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años (…)”.

Así queda claro que el indicado tipo legal sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupación a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas sin que se materialice sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo.

Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan –no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar–, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.

13. En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar.

(Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria,
Acuerdo Plenario N° 4-2006)

22. Por lo demás, en torno a la aludida fuente legal, utilizada para construir el artículo 317-B de nuestro Código Penal y la tipicidad de la banda criminal, en España se han cuestionado y criticado lo poco trascendente y residual del delito de grupo criminal y de sus semejanzas con la codelincuencia o concierto criminal. En torno a ello, por ejemplo, Llobet Anglí ha señalado que “es realmente difícil diferenciarlo de la mera codelincuencia”.

Por su parte Muñoz Conde ha destacado que “menos prolija es la descripción de la conducta típica en el art. 570 ter.1 que solo recoge las conductas de constitución, financiamiento o integración en el grupo criminal. Pero dada la estrecha relación del grupo con la organización criminal, es probable que los casos más relevantes de constitución o financiación del grupo sean reconducibles a la organización criminal, mientras que, si no llega al nivel de concertación y coordinación que exige esta ni tiene una cierta permanencia en el tiempo, no tiene por qué ser tratado de forma diferente a las distintas formas de codelincuencia, sean estas constitutivas de coautoría, cooperación necesaria o complicidad, o la preparatoria de conspiración”.

Ahora bien, en lo que concierne al ámbito de la jurisprudencia española también se han sugerido algunas alternativas hermenéuticas para marcar las diferencias del grupo criminal con la organización criminal. Es así que en la Sentencia del Tribunal Supremo 134/2018, se ha llegado a sostener que “mientras que la organización criminal requiere necesariamente la concurrencia de ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas, el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de ellos, o cuando concurra uno solo”.

Atendiendo, pues, a lo antes expuesto, cabe señalar que la figura delictiva del artículo 317-B del Código Penal, referida a la banda criminal, solo debe de aplicarse para sancionar a las estructuras delictivas de constitución básica y cuyo modo de accionar delictivo carece de complejidad operativa y funcional, al estar dedicada a la comisión de delitos comunes de despojo y mayormente violentos como el robo, la extorsión, el secuestro, el marcaje o el sicariato, entre otros

(XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente,
Transitorias y Especial, Acuerdo Plenario N° 8-2019)

9. La “ausencia de complejidad o simplicidad procesal” tiene una primera referencia –no la única– en el artículo 342. 3 NCPP, modificado por la Ley N° 30077. Esta norma contempla ocho supuestos de complejidad de la investigación preparatoria. La base de esta institución procesal es, de un lado, la multiplicidad de imputados, agraviados, hechos delictuosos y/o actos de investigación que se requieran; y, de otro lado, la complejidad o la dificultad de realización de determinados actos de investigación –tanto por el lugar donde debe realizarse o ubicarse la fuente de investigación, como por el conjunto y la pluralidad de actividades que deben ejecutarse–, o por la intervención en el delito de organizaciones delictivas o miembros de ella –lo que implica la exigencia de esclarecer un posible entramado delictivo–. Estos supuestos, como es obvio, demandan un procedimiento de averiguación amplio y particularmente difícil, que necesita de una variada y estructurada estrategia investigativa, y con una muy clara lógica indiciaria, en la que el tiempo de maduración para la formación de una inculpación formal demanda un tiempo razonable y se aleja de toda posibilidad de simplificación procesal. Por el contrario, es que, en función a los recaudos de la causa, se presume que el proceso es sencillo y de duración breve.

(II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente
y Transitoria, Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016)

4.1.6. Ahora bien, el delito de asociación ilícita para delinquir (actualmente “organización criminal”), conforme al artículo 317 del Código Penal, vigente al momento de los hechos, sanciona al que forma parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos. La interpretación jurídica del citado delito deviene del Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006; en el cual se definió que el indicado tipo legal sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupación destinada a cometer delitos, con las siguientes notas características: i) relativa organización, ii) permanencia o estabilidad y iii) número mínimo de personas; y puntualiza que el delito se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones.

4.1.7. En cuanto a la relativa organización, se ha de exigir –no con tanta rigidez– que la organización delictiva esté estructurada jerárquicamente, a partir de lo cual se evidencie un reparto de roles y una planificación, aunque no exacta o definida, de las actividades delictivas que dicha organización ejecute. En lo referente a la permanencia o estabilidad, esta nota esencial se ha de circunscribir a la verificación de ese vínculo estable y duradero de los sujetos que forman parte de la organización orientada a la ejecución de un programa criminal. Por otro lado, la exigencia de un mínimo de personas radica en que este es un delito de convergencia, cuya conducta típica consiste en formar parte de una agrupación criminal. De ahí que el tipo penal establezca un mínimo de dos o más personas.

(Recurso de Nulidad N° 2495-2018-Nacional, Sala Penal Permanente)

Sexto: Fluye de autos una relación entre los “proveedores” de cheques sustraídos y llenados fraudulentamente, lo que revela que entre los cuatro imputados existían vínculos delictivos. El rol asignado a los recurrentes era el de cobrar los cheques sustraídos y falsificados, para lo cual asentaban su firma en dichos documentos mercantiles.

Esta modalidad y roles de los imputados no solo se expresó respecto de la agraviada, sino también con otros cheques por sumas más cuantiosas –un aproximado de quince–, y que antes de la desarticulación de esta actividad delictiva, se desarrolló en los meses de enero y febrero de dos mil dieciséis (la Policía no ha descubierto hechos anteriores), lo que revela el fin delictivo de la misma y su estabilidad temporal.

La actividad de los imputados recurrentes revela una vinculación común entre los que proveían los cheques, de procedencia delictiva, a fin de que los cobren en diversas agencias bancarias. Tenían un rol específico dentro de una organización delictiva estable, seguían directivas de quien controlaba la organización y actuaban para la organización –ello, sin perjuicio, de la forma cómo lucraban y obtenían dinero como consecuencia de su labor delictiva–. Es forzoso concluir, entonces, que se cumplen los elementos de una organización criminal:
(i) constitución por tres o más personas; (ii) estabilidad institucional en el tiempo;
(iii) reparto de tareas o funciones entre los miembros; y, (iv) destinada a cometer delitos: fin delictivo.

(Recurso de Nulidad N° 1802-2018-Lima, Sala Penal Permanente)

Octavo: Conforme a la acusación fiscal, a los acusados se les imputa el delito de tráfico ilícito de drogas agravado, previsto en el artículo 297, numerales 6 (supuesto: el hecho es cometido por tres o más personas, o en calidad de integrante de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas) y 7 (supuesto: la droga a comercializarse o comercializada excede los diez kilogramos de clorhidrato de cocaína) del Código Penal, concordante con el tipo base previsto en el primer párrafo del artículo 296 de la referida norma.

8.1. La Sala Superior, a efectos de descartar la agravante, por integrar una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas –ilícito previsto en el numeral 6 del artículo 297 del Código Penal–, afirmó que la existencia de una organización criminal no fue corroborada en el proceso, pues la existencia de pluralidad de agentes y la cantidad de droga no pueden dar la certeza de la existencia de tal organización.

8.2. Contrariamente a lo descrito por la Sala Superior, esta Sala Suprema evidencia que por el número de personas involucradas, la cantidad de droga decomisada, los instrumentos hallados –guantes, paquetes de bolsa de plástico transparente, hojas de papel carbón, guantes quirúrgicos, chips de diferentes operadoras, ciento treinta y cuatro equipos telefónicos, caja fuerte con dinero en efectivo (más de
USD 119,000.00), fajos de dinero, selladora al vacío, armas de fuego y aparatos de interceptación telefónica– y la lógica del transporte (creación de empresas “fachada”, en cuyos locales se acopiaba la droga proveniente de la selva peruana), se trata de una actividad desarrollada no solo por varias personas en codelincuencia, sino integradas en una organización criminal. Ello exige una organización estructurada con múltiples miembros en muy distintas funciones y posiciones jerárquicas. Un transporte de droga requiere una adscripción cuidada de los integrantes de la organización, un vínculo de confianza entre ellos y una cierta fidelidad con la lógica criminal en que estaban insertos. Es imposible que una cantidad tan importante de droga se realice por individuos ingenuos, sin experiencia y ajenos al núcleo de la organización dedicada a tal fin. En ese sentido, se advierte que, en el caso concreto, se está ante una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas.

(Recurso de Nulidad N° 925-2018-Nacional, Sala Penal Permanente)

2.16. Para mayor explicación, el presente cuadro permite identificar la diferenciación entre organización criminal, banda criminal y codelincuencia:

(Recurso de Nulidad N° 270-2019-Lima, Sala Penal Trasnsitoria)

Décimo quinto: En principio, para dilucidar la situación jurídica de los involucrados en este proceso penal, es de tener presente que se trata de un delito cometido en los marcos del funcionamiento de una estructura criminal. El modelo de imputación debe tener en cuenta el rol y el comportamiento conjunto de todos los imputados, cuyas conductas se integran en orden a la finalidad del plan criminal de la organización, vinculada al tráfico de drogas (injusto de organización e injusto personal). Todos los hechos del conjunto de integrados a la organización, como de los vinculados a ella, forman parte del hecho total o único de la estructura criminal actuante. No es, pues, un injusto individual y, por ende, no puede tratarse de esa forma.

De igual manera, la valoración de la prueba debe asumir esos criterios de imputación, objetiva y subjetiva. La inferencia probatoria que corresponde, luego de extraer el elemento de prueba y ordenar la información que resulte de ella, debe asumir las lógicas de actuación de una organización criminal y las máximas de experiencia producto del conocimiento y de la criminalística configurada para esta modalidad de injusto.

(Recurso de Nulidad N° 3227-2014-Lima, Sala Penal Transitoria)