Resumen: En el presente artículo, el autor realiza un necesario análisis respecto a la unión de hecho a nivel de jurisprudencia, resaltando la insuficiente regulación jurídica otorgada a esta institución, razón por la que ahora existe una jurisprudencia amplia sobre ella, la cual está destinada a resolver las diferentes controversias surgidas en nuestra realidad. De esta manera, comenta relevantes cambios realizados a partir de la actuación de nuestros tribunales, los cuales están relacionados a la sociedad de gananciales, la pensión de viudez, el derecho hereditario, derecho alimentario de la pareja de hecho, entre otros. Abstract: In this article, the author performs a necessary analysis regarding the de facto union at the jurisprudence level, highlighting the insufficient legal regulation granted to this institution, which is why there is now a broad jurisprudence on it, which is intended to resolve the different controversies that have arisen in our reality. In this way, it comments on relevant changes made from the action of our courts, which are related to the community of property, the widow’s pension, the inheritance law, the food law of the common-law partner, among others.

Palabras clave: Unión de hecho / Jurisprudencia / Derecho de Familia Keywords: Union of fact / Jurisprudence / Family Law Recibido: 16/09/2021 // Aprobado: 23/09/2021

I. Planteamiento del tema

Conforme se observa el Derecho Familiar peruano, la unión de hecho, es una institución jurídica reconocida por la Constitución Política del Perú y está regulada dentro del Título III denominado Régimen Patrimonial del Matrimonio del capítulo segundo, denominado Sociedad de Gananciales en el artículo 326 del Código Civil, y en un solo artículo, no obstante a ser una institución jurídica diferente al matrimonio, lo ubicamos dentro de esta institución. La unión de hecho requiere de mayor protección legal, diferenciándola de la institución matrimonial, ya que ambas instituciones jurídicas son fuentes que originan la familia (Llancari, 2018, p. 13)^[1].

Es así que, desde la regulación jurídica de la unión de hecho en la Constitución Política del Perú y en el Código Civil peruano vigente existe una jurisprudencia amplia, donde tuvieron que resolver diversas cuestiones controvertidas que generaban la ruptura de la unión fáctica tanto desde el punto de vista de las parejas, como de los hijos o hijas procreados durante esta relación. Para lo cual describimos algunas jurisprudencias comentadas por el autor y algunos juristas peruanos. Como por ejemplo debemos manifestar que la relevancia del problema se dejó sentir en la actuación de los tribunales (Tribunal Constitucional –cuando establecen el derecho de pensión originados por la unión de hecho–, Corte Suprema de Justicia, e instancias jurisdiccionales de la organización judicial, como es el caso de ejecutorias emitidas por las Salas Superiores de Familia y los Juzgados Especializados de Familia) (Llancari, 2018, p. 151).

II. Efectos jurídicos de la unión de hecho en la jurisprudencia

El Tribunal Constitucional peruano viene reconociendo los efectos jurídicos de las uniones de hecho (Varsi, 2011, pp. 425-428).

1. Sociedad de gananciales

No es indispensable que exista un matrimonio para que se configure el régimen de sociedad de gananciales, las uniones estables se hallan bajo dicho régimen por mandato legal^[2].

2. Pensión de viudez

El Tribunal Constitucional^[3], respecto a las uniones estables y su protección como familia, amparó la petición de la demandante ordenando a la Oficina de Normalización Previsional - ONP que, de acuerdo a la interpretación del artículo 53 del Decreto Ley N° 19990, debe abonarse la pensión de viudez a la concubina, tomando en cuenta que la unión estable es una entidad familiar que merece protección y, además, por existir un tratamiento diferenciado entre el Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema de Pensiones que vulnera el derecho - principio de igualdad.

Respecto a esta sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en mi condición de investigador, humildemente, debo manifestar que si bien es cierto, las parejas bajo el régimen de uniones de hecho tienen Derechos Patrimoniales, tales como el Régimen de Sociedad de Gananciales, mas no deben ser consideradas viudas, ya que ese estado civil, solo tienen las personas casadas, y las personas bajo este régimen en todo caso solamente tendrían derecho a reclamar alimentos o a solicitar una indemnización.

3. Seguridad social

Tenemos las STC Exps. Nºs 03605-2005-AA y 09706-2006-PA referidas a la vulneración del derecho a la seguridad social por la negativa de conceder una pensión de viudez en beneficio del conviviente supérstite tomando en cuenta que el Decreto Ley
Nº 20530 se muestra conforme con la pensión a favor del cónyuge supérstite, no del conviviente. La innovación radica en la modificación de criterio respecto del reconocimiento de los efectos personales, desarrolladas en la sentencia recaída en el Exp. Nº 06572-2006-AA/TC de fecha, 6 de noviembre de 2007 en la que se declara fundado el amparo interpuesto por doña Janet Rosas Domínguez; posición distinta respecto del criterio esbozado en la sentencia pronunciada en el Exp. Nº 03605-2005-AA/TC de fecha 8 de marzo de 2007 en el proceso instaurado por doña Irma Doris Anaya Cruz.

En la primera de las sentencias citadas, ofrece como fundamentos relevantes los siguientes:

“Tales son las consecuencias de la formación de un hogar de hecho entre personas con capacidad nupcial. De ahí que se generen vínculos patrimoniales otorgados expresamente por el legislador constituyente. Así, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenece a los dos convivientes. Con ello se asegura que, a la terminación de la relación, los bienes de tal comunidad puedan repartirse equitativamente, con lo que se erradicarían los abusos e impediría el enriquecimiento ilícito.

No obstante, es de resaltar que estos efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan los convivientes. Esta comunidad debe ser comprendida como la coincidencia de fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual, se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en aparente matrimonio”.

Varsi Rospigliosi (2011, p. 426), continuando con su comentario, nos dice De tales fundamentos se infiere que existen también ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como se observó, la configuración constitucional de esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman.

Llegar a la conclusión, mediante una interpretación cerrada de la constitución, de que las uniones de hecho no existían sería muy controvertido, puesto que no se puede dejar de lado las obligaciones que de esta institución nacen. Contémplese la situación en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo, no sería pertinente dejar que el otro deje que su conviviente padezca de este tipo de dolores. No debe dejarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia, de conformidad con lo establecido por el artículo 326 del Código Civil. En el caso de la dependencia económica generada se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución.

De lo expuesto se infiere que, si bien es cierto, el máximo intérprete de la Constitución, no equipara en igual posición a la unión de hecho con el matrimonio, dado que este último tiene mayor preeminencia constitucional, no podía soslayar por más tiempo, una realidad que alcanza a una gran parte de la población peruana. De ahí que, de un reconocimiento eminente patrimonial, lo haya extendido al aspecto, constituyendo la pensión de viudez de sus inicios.

III. Actividad doctrinaria peruana comentada en la jurisprudencia peruana^[4]

Haciendo un resumen del panorama sobre la cuestión se constata en la jurisprudencia y en la doctrina que:

1. El primer y más útil mecanismo a que se ha acudido es la existencia de pactos concluidos al inicio o durante la convivencia que regulen los aspectos económicos de la unión. Su existencia, si bien ha sido vista con recelo en tiempos históricos, en la actualidad es generalmente asumida por la doctrina y la jurisprudencia.

2. A falta de estos pactos, en la generalidad de los casos se ha optado entre:

a) La afirmación de la existencia de un patrimonio común, derivado de una Sociedad Civil, universal o particular, o incluso de una Comunidad de Bienes derivada de la voluntad expresa o tácita de las partes. Podríamos denominarla la tesis tradicional o clásica.

b) Aplicación de otros remedios legales de carácter general que operan con independencia de la voluntad, expresa o tácita, de los integrantes de la pareja de hecho, para proteger a la mujer, a la que la ruptura de la convivencia ha causado un perjuicio económico y que dan lugar a una compensación económica por ruptura. El fundamento de esta compensación es variable, pudiéndose encontrar ejemplos que van desde la indemnización por responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC, la doctrina del enriquecimiento injusto pasando incluso por la aplicación analógica del artículo 97 del CC o el propio reconocimiento legal (como ocurre en la mayoría de la legislación autonómica).

c) Normativa estatal y autonómica. Iniciativas parlamentarias.

Sin embargo, procede comentar aquí las diferentes iniciativas legislativas estatales en cuanto a una normativa global sobre las uniones de hecho.

Plácido (s.f., pp. 386-388) en su estudio denominado los Regímenes Patrimoniales del matrimonio expone lo siguiente: En el aspecto patrimonial, la unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso; en segundo término, que ese régimen es uno de comunidad de bienes; y, por último, a que a esa comunidad de bienes se aplican las reglas del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuera pertinente.

El artículo 326 del Código Civil, en concordancia con el artículo 5 de la constitución de 1993, condiciona la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, a que esta haya durado por lo menos dos años continuos. Esto significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes y, en su caso, a las de copropiedad, en vista de no existir regulación sobre la primera en el Código Civil.

Así pues, ante este vacío legal, los instrumentos a que fue acudiendo la jurisprudencia y la doctrina para solucionar los conflictos derivados de la extinción de la unión de hecho por diferentes causas.

Entre otras jurisprudencias tomadas por la investigación, tenemos, por ejemplo, las siguientes que señalamos a continuación:

1. Que el objeto del presente proceso constitucional de amparo es que se disponga el cese de la agresión de los derechos constitucionales originados por la Resolución de Alcaldía N° 482‑98‑A‑MPC, de fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, mediante la que se aprueba el acta de compromiso suscrita por la municipalidad provincial de CCC y don JJJ, a través de la cual este último cede para uso como vía pública 436 m2 de terreno a la municipalidad demandada.

Que, de conformidad con las disposiciones del Código Civil, el surgimiento de la unión de hecho para tales efectos se da “siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos (...)” (artículo 326, primer párrafo, in fine). Ahora bien, seguidamente precisa el citado dispositivo: “La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”. Por consiguiente, de los dispositivos citados se concluye que para que se repute la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, se halla supeditado, primero, a un requisito de temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo, que ese estado (posesión constante de estado) requiere su probanza con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrito.

Que, a efectos de acreditar la posesión constante de estado, cabe señalar que para ello se admite cuales quiera de los medios probatorios a condición de que exista prueba escrita. Conforme al Código Procesal Civil (artículo 192, inciso 3), los documentos son medios de prueba típicos; en consecuencia, los que obran en autos son medios idóneos a efectos de acreditar la posesión de estado, los mismos que generen convicción indubitable sobre la existencia efectiva de la unión de hecho entre don JJJ y doña RRR que supera ampliamente el periodo mínimo de dos años.

Que, por otro lado, la posesión de estado no ha sido cuestionada en momento alguno por la demandada, no siendo este extremo hecho controvertible. Cabe precisar que lo que en ningún momento niega la parte demandada es la existencia de la unión de hecho; aquí no hay discrepancia respecto a una cuestión de hecho (la unión o posesión de estado), sino una cuestión de derecho consistente en determinar si la partida de matrimonio religioso es o no documento idóneo para acreditar la existencia de la posesión constante de estado, respecto a lo cual este Tribunal entiende que dicho documento, aun cuando no genera efectos civiles en virtud del artículo 2115 del Código Civil, sí puede acreditar perfectamente, como lo hace en el caso sub júdice, la existencia de una unión de hecho, conservando pues mérito probatorio aun cuando carezca de efectos civiles. Ciertamente, debe precisarse que la presente consideración se efectúa sin perjuicio de la convicción suficiente que respecto a la existencia de la citada unión de hecho genera el resto de documentos citados en el fundamento precedente.

Que, en consecuencia, estando a los fundamentos precedentes, la comunidad de bienes constituida por la unión entre don JJJ y doña RRR corresponde al régimen de sociedad de gananciales. Por lo tanto, la disposición de los bienes que la conforman debe efectuarse según lo estipulado en el primer párrafo del artículo 315 del Código Civil, según el cual: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer (...)”. Dicho dispositivo debe ser interpretado de manera concordante con lo estipulado en el artículo 971 del citado cuerpo normativo, cuyo texto establece que, existiendo copropiedad, las decisiones sobre el bien común se adoptarán.

IV. Por unanimidad para disponer, gravar o arrendar el bien

Que, en consecuencia, el Acta de Compromiso celebrado entre don JJJ y la municipalidad provincial de CCC, representada por AAA, de fecha veintidós de julio de mil novecientos noventa y ocho, por el que el primero de los nombrados cede a la municipalidad la extensión de 436 m2 para vía pública; por tanto, habiendo sido efectuado este acto jurídico con exclusión de doña RRR, el mismo constituye una grave afectación al derecho de propiedad de la demandante y de la propia comunidad de bienes de la unión de hecho antes mencionada, derecho amparado por el artículo 2, inciso 16) y el artículo 70 de la Constitución Política del Estado; por consiguiente, la Resolución de Alcaldía N° 48298‑A‑MPC, de fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, que aprueba la mencionada Acta de Compromiso, también resulta lesiva del citado derecho fundamental y, por tanto, es inconstitucional^[5].

2.- Con relación a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unión de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio también se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la seguridad jurídica necesaria para evitar perjuicios a terceros. Así también lo considera la Corte Suprema, cuando señala:

“a) Que conforme consta del expediente acompañado, seguido por doña AAA, contra JJJ, EEE, MMM y VVV, por sentencia ejecutoriada de fojas ciento cuarenta y seis, se ha declarado fundada en parte la demanda de fojas ciento veintitrés de dichos actuados, reconociendo la unión de hecho de AAA con CCC y que la misma está sujeta al régimen de gananciales, e improcedente respecto a la división y partición, dejándose a salvo su derecho respecto a dicho extremo.

Que, siendo así, ha quedado establecido el derecho de la accionante en este proceso, título con el cual ejercita su acción de división y partición, sin que resulte procedente volver a discutir las condiciones de validez o no, respecto al reconocimiento del estado de concubinato, al que habrá de aplicarse las reglas de la sociedad de gananciales.

Que, al expedirse la sentencia de vista, se ha interpretado de manera errónea el artículo noveno de la Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve, al pretender desconocer sus alcances al caso de autos, cuando ya ha quedado firme, con autoridad de cosa juzgada el derecho de la demandante, fundamento que ha sido recogido por la sentencia apelada.

Que, siendo esto así resultan aplicables las reglas de la sociedad de gananciales, tanto en su liquidación, así como en la partición de los bienes en su oportunidad, al amparo de lo dispuesto en los artículos novecientos ochenta y tres y novecientos ochenta y cuatro del Código Civil”.

“b) Que, en la resolución recurrida se ha considerado que la interposición de la demanda de tercería excluyente de dominio es inoportuna e ineficaz derivada del hecho que resultaría contraproducente que por vía de una acción de trámite breve como es la de tercería se determine si la actora lo es de aplicación el régimen de sociedad de gananciales a que se refiere el artículo trescientos veintiséis del Código Civil.

Que conforme a lo dispuesto por el artículo quinientos treinta cinco de la ley procesal la demanda no será admitida a trámite si el demandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta, en su defecto si no da garantía suficiente a criterio del juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.

Que entonces la cuestión jurídica que se ventila versa sobre si se requiere de una declaración judicial previa de la existencia de la sociedad de gananciales para poder interponer con éxito una acción de tercería excluyente de dominio contra terceros por la parte de los bienes que le correspondería a la recurrente.

Que sobre el particular debe tenerse en cuenta lo señalado por el ponente del Libro III del Código Civil en el sentido que fue el temperamento de la comisión revisora del Código Civil que para poder oponer la existencia del concubinato a terceros este debía ser declarado judicialmente en la forma prevista por dicha norma.

Que, en consecuencia, para que prospere una demanda sobre tercería de propiedad dirigida contra terceros, basada en la existencia de una unión de hecho que ha generado una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales, es menester que previamente se haya declarado judicialmente la existencia de tal sociedad^[6]”.

V. Pensión alimenticia o indemnización al cónyuge que ha sido abandonado

Para efectos de ejercer el Derecho de alimentos o indemnización, originado de la unión de hecho, por la pareja perjudicada, debe extinguirse dicha institución por decisión unilateral. (Cas. Nº 2228-2003-Ucayali)

1. Derecho alimentario^[7]

El artículo 326 del Código Civil, innovando nuestra legislación, ha concedido un derecho alimentario a la pareja de hecho (concubino/a propio), cuando la unión de hecho ha terminado por decisión unilateral (entiéndase abandono), por muerte o declaración judicial de muerte. En tal sentido, la abandonada o abandonado y la viuda/o de hecho, en el primer caso, puede solicitarle al que fue su concubino/a una pensión de alimentos, como también puede reclamar a la sucesión hereditaria una pensión de alimentos, explicándose esta norma en tanto que hay un estado de necesidad que cubrir, el mismo que aparece o se acentúa a raíz de la separación o muerte de la pareja de hecho. En tanto este derecho persistirá mientras dure el estado de necesidad o se produzca la muerte, o contraiga matrimonio o ingrese a una nueva unión de hecho; aquí tampoco opera la reciprocidad.

Debemos entender que el legislador, cuando regula el derecho alimentario de los convivientes, se consideró que este derecho no solo debería ser exigible entre personas que tuvieran vínculos de parentesco o familiar; y es bastante justo que las personas que han hecho vida en común bajo el régimen de la unión de hecho, y han sido vistas como marido y mujer, no obstante no estar casados, si se les reconoce el Régimen Patrimonial, con mayor razón debían recíprocamente, en caso de abandono, tener derecho a los alimentos, y que además ejercer este derecho de alimentos es más rápida judicialmente que la acción indemnizatoria judicialmente declarada.

En lo que se refiere a la pensión, está se sujeta, en lo que fuere pertinente, a las disposiciones generales del régimen legal alimentario del Código Civil. Ello es así, por cuanto el fundamento ético de la obligación alimentaria es el mismo para los diversos casos contemplados en la ley. En tal sentido, resultan aplicables a la obligación legal de prestar alimentos a favor del exconviviente abandonando las disposiciones sobre la fijación de los alimentos (artículo 481), el criterio para el incremento o la reducción de la pensión alimenticia (artículo 482), los parámetros para la exoneración del obligado a prestar alimentos (artículo 493) y los casos en que se extingue la obligación alimentaria (artículo 486) (Plácido, 2001, p. 258).

2. Acción indemnizatoria^[8]

El Derecho nacional reconoce el derecho de interponer una acción indemnizatoria por daño moral y personal por el concubino perjudicado, y cuyo fundamento jurídico para ejercer su derecho de acción es el establecido en el artículo 1969 y ss. del Código Civil sobre responsabilidad extracontractual.

Comenta Peralta Andía (2002, pp. 131-132). Con respecto a la acción indemnizatoria las opiniones están divididas. La doctrina negativa, sustentada por Belluscio, postula que “no existe obligación natural de pagar daños y perjuicios”, porque sería tanto como admitir legalmente el pretium stupri. Empero, la doctrina positiva, mantenida por la mayor parte de los autores, autoriza esta acción sobre todo porque se causa al abandonado no solo un daño moral o personal, sino también de índole patrimonial.

Los requisitos para intentar la acción indemnizatoria por daño moral son: a) Existencia de una unión concubinaria propia por el tiempo y las condiciones establecidas por la ley. b) Decisión unilateral o arbitraria por parte de uno de ellos para poner fin a esa unión concubinaria. c) Existencia de un daño personal o moral en el abandonado. d) Relación de causalidad entre el acto responsable y el daño.

Los argentinos Medina y Mendelewics (2010, p. 262), exponen que la simple ruptura del concubinato no da derecho a indemnización alguna porque no existe ningún deber jurídico de vivir en unión de hecho, y diferencia de lo que ocurre con la ruptura del matrimonio por las causales contempladas en el artículo 202 del Código Civil, la ruptura no puede considerarse un acto ilícito que genere obligación de indemnizar al otro conviviente.

VI. El Derecho previsional en la jurisprudencia^[9]

Debo exponer que, en la legislación nacional, específicamente en el artículo del D. Ley Nº 19990, regula de que los concubinos tienen derecho previsional, derecho ratificado por constantes jurisprudencias emitidas por el Tribunal Constitucional sobre el derecho de seguridad social.

Es en el ámbito del Derecho previsional donde surgieron las pri­meras normas expresas que reconocieron derechos derivados de la unión marital de hecho, y tal circunstancia no es casual, sino que de­riva de los propios fundamentos del derecho de la seguridad social que procura brindar una cobertura adecuada frente a diversas vici­situdes de la vida, tales como la vejez, la muerte, la enfermedad o la invalidez, por nombrar tan solo las más significativas (Azpiri, 2003, p. 239).

Como se puede apreciar el artículo 326 del nuestro Código Civil vigente, no regula en forma específica el derecho previsional de la unión de hecho, sin embargo, la jurisprudencia nacional interpretando la doctrina jurídica comparada sobre este derecho, reconoce a las parejas de hecho el derecho previsional, pero, sin embargo, el D. Ley Nº 19990 sí regula el derecho previsional del concubinato propio. (Exp. N° 06572-2006-PA/TC)

VII. El derecho hereditario^[10]

Los textos que a continuación se describen, fueron efectuados por el investigador antes de la entrada en vigor de la Ley N° 30007, publicado el 17 de abril del año 2013, norma que modifica los artículos 326, 724, 816 y 2030 del Código Civil

Como se puede observar el artículo 326 y el libro IV que regula el Derecho de Sucesiones y la jurisprudencia nacional, no establecen el derecho hereditario en las uniones de hecho, pero según investigación efectuada por el autor, este derecho solo estaba regulada en algunas legislaciones comparadas, situación jurídica que a mi entender genera iguales derechos generados por la unión matrimonial, originando la desinstitucionalización del matrimonio. Claro es evidente que en otros supuestos originados de la unión de hecho como por ejemplo “si una persona vive en unión de hecho y tiene hijos, los únicos herederos serán los hijos y no hay usufructo a favor de la concubina; o si vivo en unión de hecho y no tengo hijos, pero tengo padres, los herederos forzosos deben ser los padres y no la pareja que vivió en el régimen de la unión de hecho”^[11].

Para que los miembros de las uniones de hecho tengan derecho hereditario, la única forma es que, ellos mismos tendrían que establecerlo. “Es imprescindible. Tienen que elaborar un testamento a favor de su pareja de hecho si quieren que hereden sus bienes, pues en caso contrario no recibirán, ni heredarán nada legalmente. Serán los descendientes o ascendientes los herederos universales y/o forzosos de los bienes del causante”.

Al no estar protegidas las uniones de hecho por el derecho hereditario, si se encuentran desprotegidas en el supuesto de extinción de la unión de hecho al tener la posibilidad de tener derecho a pensión de alimentos y pensión del seguro social conforme así lo disponen sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, amparadas en el D. Ley N° 19990.

Es decir, si las parejas de hecho no elaboran testamento alguno, el viudo o viuda conviviente no hereda nada, los hijos reciben el 100 % de la herencia y en el caso de que no haya hijos, pero sí padres, estos heredarán todos los bienes. Además, si existe una vivienda común, en estos casos si el concubino sobreviviente debe ejercer su derecho económico de la unión de hecho previo reconocimiento de la unión de hecho teniendo el 50 % de la vivienda si esta era de los dos miembros de la pareja.

No hay vocación hereditaria intestada entre convivientes en nin­gún caso, aunque la unión marital de hecho se haya prolongado a tra­vés del tiempo (Azpiri, 2003, p. 186).

Legados (Bossert y Zannoni, 2003, p. 429). Lo dicho respecto de las donaciones, es aplicable al legado que, en su testamento, uno de los concubinos hiciere a favor del otro. Sin embargo, para analizar si medió la libre voluntad de beneficiar o, en cambio, un estado de coacción en el testador, debe advertirse que hasta el momento de su muerte, este pudo revocar por testamento posterior el legado anteriormente hecho, y aun mantener el nuevo testamento fuera de la esfera de conocimiento del otro sujeto.

Sin embargo, Peralta Andía (2002, pp. 103-104) comenta que, el tema de los derechos sucesorios entre concubinos ha sido materia de debate a nivel de la comisión revisora. Se expresó que el otorgamiento de derechos hereditarios tendría como consecuencia borrar una de las diferencias que existe respecto a las personas casadas, y por lo tanto desalentaría el casamiento. En ese sentido, el doctor Fernando Arce, expreso que el artículo 9 de la Constitución Política del Perú, se ha recogido como una necesidad social, pero que sus efectos deben limitarse al régimen de la sociedad de gananciales, y no extenderse en ningún caso al ámbito hereditario.

Entonces ni la Constitución ni el Código Civil peruano han concebido a los concubinos derecho hereditario alguno, sin embargo, los artículos 723 y 826 aluden de algún modo al concubinato. Al comentario efectuado en la última parte de este párrafo debo contradecir al autor y manifestar que, los artículos mencionados en ningún momento aluden de ninguna forma al concubinato, ya que se refieren en forma directa al matrimonio, conforme se establece la norma de la siguiente manera.

Artículo 723.- La legítima constituye la parte de la herencia de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.

Artículo 826.- La sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede, cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho.

El artículo 732 suprime para el concubinato sobreviviente los derechos reales de habitación y usufructo sobre el inmueble que constituyó el hogar conyugal (derecho de habitación en forma vitalicia gratuita, daría en arrendamiento con autorización judicial, percibir una renta para sí, etc.) si este contrae nuevo matrimonio, vive en condiciones o muere.

Al respecto el artículo en comentario si en forma breve refiere al concubinato en su tercer párrafo para efectos de ejercer este derecho.

Expone el autor; en cambio el artículo 826 del preceptúa que la sucesión que corresponde al viudo o la viuda no procede, cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho. Este precepto no privilegia a concubino concediéndole un derecho sucesorio, sino que se le concede a aquel que ha dejado de ser concubino por haber trocado su situación de hecho en una de derecho contrayendo matrimonio civil.

En el Perú el 60 % de familias están formadas sobre la base de uniones concubinarias, que el derecho no puede ignorar, ni marginar porque crea una situación de incertidumbre jurídica para estas parejas, sobre todo después que se produce el deceso de ellos.

Ante la muerte de uno de los concubinos, no puede darse la situación que el patrimonio del fallecido no vaya a parar en manos de su concubina o concubino, siendo esta persona con la cual pasó muchos años de su vida.

Francamente que resulta injusto dejar de lado a la persona que convivió e hizo vida en común con el concubino o concubina fallecido(a), porque uno que pasó penurias con esa persona por varios años ve como el esfuerzo que hizo, se consiguió constituir un patrimonio, pero se vería privado a acceder a ello porque por desgracia nuestra legislación no toma en cuenta esta situación, que de veras refleja una injusticia.

Aunque algunos integrantes de la sociedad peruana, asemejando a la unión de hecho con el matrimonio, manifiestan y dicen, por ejemplo. Es triste ver como nuestro ordenamiento jurídico a pesar de los constantes que se dan en la sociedad donde desgraciadamente el concubino sobreviviente ante la muerte del otro no perciba un quinto del patrimonio del fallecido, esto si yo invertí para que yo junto con mi concubino forjamos un patrimonio en beneplácito de nuestros hijos no se me pueda permitir el derecho a acceder a esos bienes.

El derecho como expresión de la justicia no puede hacerse de la vista gorda frente a esta situación por demás criticable, a veces caemos en aspectos teóricos y abstractos, pero nos alejamos de la existencia de la realidad, por eso se hace imperiosa la regulación de los derechos sucesorios en caso de los concubinos, ante la muerte de uno de ellos.

Muchos objetan el planteamiento en el hecho que estaríamos equiparando los efectos del concubino al matrimonio desde el punto de vista ético y jurídico, con lo cual las personas ya no verían en el matrimonio una alternativa prioritaria, sino que se inclinarían hacia las uniones de hecho ya que los efectos jurídicos podríamos decir que son equivalentes.

Pero también no se puede negar que en un país donde la unión de hecho es una corriente que se manifiesta de manera tan palpable, no se puede omitir hablar al respecto, ya que con o sin regulación la conciencia de nuestra sociedad ha hecho que el concubinato propio sea vista como una buena alternativa para hacer vida en común, con esa persona a la cual le dieron todo, pero ve como ante su muerte no puede ser partícipe de la repartición de los bienes, imagínense a esa persona al ver como quizás el patrimonio de su concubino pase en manos de personas, que no contribuyeron en nada para formar el patrimonio del concubino muerto, pero por arte del derecho ya podrían acceder a ese patrimonio, para eso existen los legados que el causante podría dejar por testamento su tercio disponible mediante testamento a su pareja de hecho.

CONCLUSIÓN

Concluyendo el desarrollo de la unión de hecho en el Derecho peruano, debo manifestar que actualmente las parejas que viven bajo el régimen de la unión de hecho, cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Civil vigente, cumplido el plazo de dos años de convivencia sin impedimento matrimonial, alcanzan finalidades y cumplen casi los mismos deberes y derechos semejantes a los del matrimonio, ya que hace un tiempo, solamente se aplicaba una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, cuya institución tomada del matrimonio, mientras que hoy en día, conforme regula la Ley, se reconoce el derecho hereditario de las parejas que viven bajo este régimen, equiparando de esta forma a la unión de hecho con la institución del matrimonio, cuyas únicas diferencias entre ambas son: 1º El nomen iuris o denominación ya que la unión de hecho es fáctica y la unión matrimonial es jurídica; 2º En el Régimen patrimonial, ya que la unión de hecho solo existe un régimen patrimonial, una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, mientras que la unión matrimonial origina dos regímenes patrimoniales, el régimen de sociedad de gananciales y el régimen de la separación de patrimonios; 3º Quedando una tercera diferencia, referente a la relación paternofilial, debido a que los hijos o hijas procreados dentro de la unión de hecho, se consideran hijos extramatrimoniales, mientras que a los hijos procreados dentro del matrimonio son considerados hijos o hijas matrimoniales, finalmente aquella otra diferencia que existía entre las dos instituciones del Derecho familiar, es referente al derecho hereditario con la modificación legal dispuesta, queda sin efecto y se convierte en semejanzas del matrimonio con la unión de hecho.

Referencias BIBLIOGRÁFICAS

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Bossert, G. y Zannoni, E. (2003). Manual de Derecho de Familia (5ta. ed.). Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma.

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^[1] Fundamentos del problema de investigación en tesis: El reconocimiento de las uniones de hecho en el Libro de Familia del Código Civil peruano, para sustentar el grado de magíster en la UPG-UNMSM.

^[2] Exps. Nºs 0498-99AA/TC de fecha, 14 de abril de 2000, 09332-2006-AA/TC del 30 de noviembre de 2007 y 04777-2006-AA/TC del 13 de octubre de 2008.

^[3] Exp. N° 06572-2006-PA/TC. Sentencia del 6 de noviembre de 2007.

^[4] Casación Nº 3112‑94‑Callao del 1 de junio de 1996.

^[5] Sentencia del Exp. N° 498‑99‑AA/TC.

^[6] Casación Nº 3112‑94‑Callao del 1 de junio de 1996. En: Gaceta Jurídica (2001-2002). CD Explorador Jurisprudencial.

^[7] Llancari, S. (2018). El reconocimiento de las uniones de hecho en el Libro de Familia del Código Civil peruano. (Tesis para optar el Grado Académico de Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial). Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, p. 126.

^[8] Ibídem, p. 129.

^[9] Ibídem, p.165.

^[10] Ibídem, p. 131.

^[11] En el Derecho peruano las uniones de hecho no originaban derecho hereditario antes de la modificación del artículo 26 del Código Civil año 2013. Comentario efectuado por el investigador.

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* Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.