Décimo quinto: Asimismo, la diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: “si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada”. Así, la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la Administración Pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión agravada es necesario que mediante concertación con los interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal.

Décimo sexto: Además, es de precisar que la colusión simple exige para su concurrencia dos elementos típicos: a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el particular interesado, y b) el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. Así, la modalidad simple de colusión constituye un delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta –“para defraudar”–. Por ello, es necesario que el juez compruebe en el caso concreto ese elemento de peligrosidad típica o idónea de la conducta para producir un determinado efecto. En los delitos de peligro potencial, la imposibilidad de afectar el bien jurídico excluye, por tanto, la tipicidad de la conducta.

Décimo séptimo: Así también, en la colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado, es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado –desvalor de resultado–. Ahora bien, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia del Corte Suprema; así, se estableció en la Casación N° 1105-2011/SPP –fundamento jurídico N° 7– que señala: “la necesidad de una prueba directa como el informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión”.

3.1. El delito de colusión desleal se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo:

3.1.1. El acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; perjudicar a un tercero, en este caso, al Estado.

3.1.2. Realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público o servidor público que interviene en un proceso de contratación pública, en razón de su cargo, concierta con los interesados y defrauda al Estado. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes (el Estado y los particulares) está referido a que las condiciones de contratación se establezcan deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses de Estado.

3.1.3. En el delito de colusión, dos son los bienes jurídicos tutelados:

a) la actuación conforme al deber que importe el cargo;

b) asegurar la imagen institucional, considerándose como sujetos activos de este a los funcionarios o servidores públicos.

(Recurso de Nulidad N° 874-2018-Cañete, Sala Penal Transitoria,considerando 3.1)

Segundo. Que, como es evidente, la prueba pertinente es aquella que está vinculada a los hechos (directos, indirectos –indicios– o auxiliares –que ayudan a la prueba–) referidos al tipo delictivo acusado postulados por la acusación y, en su caso, por la defensa –cuando introduce hechos extintivos, impeditivos o excluyentes–; su elemento objetivo es la situación fáctica de la vida, de la cual surgen indicios de una conducta punible; y, su elemento subjetivo, es la sospecho que se dirige contra un imputado determinado, todo lo cual forma el objeto procesal [VOLK, Klaus. Curso fundamental de Derecho Procesal Penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 199]. En buena cuenta, todos los hechos que de algún modo son importantes para la decisión judicial se deben probar [ROXIN, Claus & SCHÜNEMANN, Bernd: Derecho Procesal Penal. Ediciones Didot, Buenos Aires, 2019, p. 273].

∞ El tipo delictivo materia de condena (colusión simple) está previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal, según la Ley N° 30111, de veintiséis de noviembre de dos mil trece: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

∞ Este tipo delictivo, como fluye de su enunciado normativo, al establecer el objeto de tutela alude a la infracción del deber de lealtad que el funcionario debe guardar en la gestión de una contratación pública cuando intervine en el ejercicio de su cargo. El agente oficial debe intervenir en el proceso de contratación pública, que lo coloca en una situación de garantía respecto a la legalidad y corrección del mismo –esta es la específica relación funcionarial–. El sujeto pasivo es, en el presente caso, la Municipalidad Distrital de Ticapampa. La conducta típica consiste en la concertación con los interesados en el contrato estatal –que incluye, por cierto, conforme a la ley de la materia, el proceso de licitación o concurso en todas sus modalidades–; es decir, en el acuerdo –conjunción de dos o más voluntades–, cuya probanza en la mayoría de los casos requiere acudir a la prueba por indicios. Este delito, tal como está descripto en el primer párrafo de la norma penal antes citada, es de mera actividad y de peligro abstracto, que se consuma simplemente con el acuerdo, directa o indirectamente, entre el funcionario y los interesados; ni siquiera es necesario que la operación defraudatoria tenga éxito, ni que se llegue a obtener un beneficio o causen un perjuicio efectivo al ente público. Basta con que el resultado perjudicial aparezca como resultado pretendido, lo que no obsta reconocer que se trata de un delito de participación necesaria.

(Casación N° 392-2019-Áncash, Sala Penal Permanente,considerando segundo)

3.3. El delito de colusión presenta diversos elementos que lo hacen una figura delictiva compleja. Como se aprecia, el verbo rector es concertar con los interesados, esto es, que el agente en abuso de su cargo se ponga de acuerdo, pacte, convenga con los interesados para defraudar al Estado.

La concertación implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio evidente de los intereses estatales en juego. Se puede concertar mediante diversas modalidades confabulatorias para presentar, por ejemplo, precios simulados –sobrevaluados o subvaluados–, admitir calidades inferiores a las requeridas, o derivar directamente de las operaciones ventajas o intereses particulares o para otros fines.

3.4. En consecuencia, no se trata de castigar cualquier concertación, sino únicamente las que buscan perjudicar o las que perjudican o traen consecuencias económicas nocivas para el Estado, ya sea, por lo general, porque se paga más por un producto de una determinada calidad habiendo concierto entre las partes.

(Recurso de Nulidad N° 1126-2017-Áncash,considerandos 3.3 y 3.4)

Octavo. Así mismo, se debe precisar que la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la Administración Pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar. Además se debe exigir que la colusión simple presente dos elementos típicos: a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el particular interesado –siendo en este caso el recurrente, condenado en su calidad de cómplice primario–, y b) el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. Así, la modalidad simple de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta –“para defraudar”–. Por ello, es indispensable verificar el aumento sustancial del peligro al bien jurídico protegido.

Noveno. Sin embargo, se debe precisar que en el presente caso no se cuenta con una pericia valorativa sobre la obra denominada Rehabilitación y Mejoramiento del Sistema de Agua Potable del Centro Poblado de Yamyan, del distrito de Quinuabamba, a efecto de verificarse si la conducta colusoria entre el exalcalde Pepe Juan Moreno Domínguez y el imputado Edgar Alfredo Quiñones Granados podía generar un perjuicio al Estado. Para este propósito, era necesario actuar este medio probatorio, más aún si la propia Sala Penal mediante el auto de enjuiciamiento del tres de agosto de dos mil once –véase a fojas setecientos dieciséis–, ordenó efectuarse dicha pericia.

(Recurso de Nulidad N° 2299-2017-Áncash, Sala Penal Transitoria,considerandos octavo y noveno)

Quinto: Que, la norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados, esto es, que la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. Así, la singularidad de este ilícito es que solo el funcionario público es quien puede vulnerar los deberes inherentes al cargo, al constituir un garante de los intereses estatales que se ven involucrados en los contratos administrativos; sin embargo, también lo es que, los interesados, esto es, los proveedores, concursantes o licitantes, si bien no pueden ser pasibles de ser sancionados como autores por este ilícito, en tanto su conducta no lesionan los deberes funcionales; sin embargo, su intervención puede ser objeto de una sanción penal en calidad de cómplice primario, en tanto sin su participación resulta imposible defraudar al Estado.

(Casación N° 1969-2012-La Libertad, considerando quinto)

10.1. El delito de colusión consiste en la concertación de un funcionario o servidor público (que intervenga por razón de su cargo o comisión especial), en el contexto de un proceso de adquisición o contratación de bienes o servicios, con un particular participante en su desarrollo. El carácter fraudulento del acuerdo reside en la “privatización” de la actividad funcional que realiza el funcionario público que, como tal, debe representar y cautelar los intereses de la Administración Pública y no, por el contrario, beneficiar ilícitamente a los particulares; en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto de su configuración la “concertación”.

10.2. En sentido amplio, concertar significa pactar, ajustar, tratar o acordar un negocio, A su vez, el pactar implica acordar algo entre dos o más personas o entidades obligándose mutuamente a su observancia. En su sentido típico el concierto o pacto es de naturaleza ilegal, pues está destinado a defraudar los intereses patrimoniales del Estado en un proceso de adquisición y contratación públicas. De allí que resulte una tautología hablar de “colusión o concertación ilegal” para referirse a este delito, pues la esencia del acuerdo tiene siempre esta connotación negativa.

10.3. La concertación, de acuerdo con su contenido semántico, implica siempre un acuerdo sobre algo, entre dos o más personas. Para su configuración requiere de bilateralidad, entre el o los funcionarios o servidores públicos, con poder funcional en el proceso de contratación, y el o los particulares interesado(s) favorecidos por aquel(los). Esta bilateralidad no significa que el pacto o la concertación requiera para su conformación que todos los participantes de una parte tomen contacto directo con su contraparte. La concertación con el o los interesado(s) puede efectivizarse indirectamente a través de cualquiera de los otros funcionarios o servidores participantes en el proceso de contratación. Lo relevante para este efecto es que el funcionario o servidor público intervenga directa o indirectamente, por razón del cargo, en cualquier etapa del proceso de adquisición de bienes o servicios públicos. Lo decisivo para el involucramiento en la concertación es su conocimiento de la concertación con el particular y su intervención en la concreción del pacto o concertación.

10.4. La intervención de una pluralidad de funcionarios o servidores públicos, con poder funcional, en la concreción del pacto o concierto con el particular interesado supone que cada uno de aquellos responda como autor del delito de colusión. En la medida en que cada uno tiene un deber especial que cumplir en el proceso de adquisición o contratación, su infracción no es susceptible de compartimentarse. En otros términos, en los delitos de infracción de deber no cabe hablar de coautoría. Cada uno responde por la flagrante violación del deber inherente al cargo desempeñado. La infracción de dicho deber es lo que lo convierte en autor, de manera acabada y sin que sea admisible la coautoría con otros funcionarios o servidores o particulares, “puesto que es estatus de los obligados personalísimos no se comparte con otros sujetos, sino que el mismo se constituye siempre individual e inmediatamente respecto de un determinado bien jurídico para su ayuda y fomento”.

(Casación N° 1626-2018-San Martín, Sala Penal Permanente,considerando décimo)

Octavo. Que, en principio, se tiene que el procedimiento de adquisición fue absolutamente irregular y, además, lo que se pagó por los bienes adquiridos fue sobrevalorado, es decir, se pagó un sobreprecio por la adquisición de bienes, muy superior al que tenían en el mercado.

La ausencia de bases para la convocatoria, la falta de objetividad en la participación a los proveedores –a quienes incluso se convocó telefónicamente–, la inusitada rapidez del procedimiento de contratación pública, la falta de una información analizada acerca del valor de los productos que debían adquirirse (falta del expediente administrativo), permitió que se otorgue la buena pro a personas que ofertaron un precio excesivo.

Si esto es así, es obvio que los funcionarios públicos: el Director de la UGEL y los integrantes del Comité de Adquisiciones, se concertaron con los proveedores en desmedro del patrimonio público. No de otra forma se explica una festinación de trámites y una buena pro a determinados proveedores por un precio excesivo.

Es claro que los funcionarios públicos imputados niegan el concierto y lo quieren referir al hecho de la acreditación de contactos personales entre sí y con los proveedores para justificar la lógica fraudulenta. En clave probatoria, empero, lo que se debe verificar es la existencia de una contratación pública que se produce a través de una concertación entre funcionarios públicos competentes e interesados (proveedores).

La concertación, ante la ausencia de prueba directa –testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos–, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria.

Por ejemplo, (i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes –verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o “subsanaciones” o “regularizaciones” ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera–; (ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad –marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores–; y, (iii) si los precios ofertados –y aceptados– fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencia del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.

(Recurso de Nulidad N° 1722-2016-Del Santa, Sala Penal Transitoria,considerando octavo)

2.2. En cuanto al acuerdo colusorio, en la sentencia impugnada se han precisado los elementos de prueba que evidencian un acuerdo colusorio entre las partes, extremo que no adolece de cuestionamientos por parte de este Tribunal, por hallarse debidamente fundamentado: se precisa la imputación contra cada procesado y los medios probatorios que sustentan las sindicaciones en su contra; pero no se ha establecido a través de la pericia contable correspondiente si dicho acuerdo pudo ser perjudicial a los intereses patrimoniales del Estado o si existió la defraudación patrimonial.

2.3. Es cierto que en la fecha de comisión de los hechos –los meses de noviembre a diciembre de dos mil seis– el tipo penal de colusión desleal, previsto en el artículo 384 del Código Penal, preveía una conducta sin agravantes, que no contemplaba como elemento normativo la defraudación patrimonial y que esta solo tenía injerencia en la graduación de la pena.

2.4. Pero ello no implica que se pueda prescindir de tal elemento de prueba en la determinación de la configuración del tipo penal, dado que solo a través de esta se puede apreciar la magnitud del posible perjuicio patrimonial que se pudo causar o se causó al Estado; por ende, es decisivo a efectos de establecer la proporcionalidad de la pena impuesta.

(Recurso de Nulidad N° 881-2018-Pasco, Sala Penal Permanente, considerandos 2.2 a 2.4)