INTRODUCCIÓN

El delito de robo es uno de los más comunes cometidos en nuestro país y de los que más demanda a la actividad jurisdiccional. Ello debido a que, si bien estamos frente a un tipo penal común, su estructura presenta una complejidad, tanto por los modos de comisión como los requisitos de configuración típica, sumado a los momentos de consumación o tentativa, además de sus múltiples agravantes.

Para inicio de la década pasada, la Corte Suprema tenía como principales recursos para resolver, los de nulidad debido a que el Código Procesal Penal aún se encontraba en implementación y aplicación en muy pocos distritos judiciales. Ello implicó que la mayor cantidad de impugnaciones se resolvieran sobre la base del caso concreto, lo que implicaba que los pronunciamientos generales (como los propios que se derivan de la casación) tuvieran que esperar unos años más para tomar mayor relevancia.

1. 12 de julio de 2010: La prueba de la preexistencia del bien

2. 18 de noviembre de 2010: Complicidad en el robo a mano armada

3. 10 de marzo de 2011: El robo a mano armada puede estar dirigido al aspecto sicológico de la víctima

4. 6 de octubre de 2011: Diferencia entre las agravantes de pluralidad de agente y organización criminal

5. 10 de noviembre de 2011: Diferencia entre robo y extorsión

6. 19 de enero de 2012: Coautoría en la preterintencionalidad del robo con subsecuente muerte

7. 24 de enero de 2012: Características del apoderamiento

8. 7 de enero de 2013: Momento de consumación y recuperación del bien

9. 13 de mayo de 2014: Configuración del delito imposible

10. 11 de mayo de 2015: Complicidad en el delito de robo

11. 2 de octubre de 2015, precedente vinculante: Concepto de arma en la agravante de “a mano armada”

Finalmente, se podrá apreciar un segundo apartado sobre la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema, en el que la valoración del delito de robo empieza a centrarse mucho más en la determinación de responsabilidad de los autores, basado en los criterios de imputación recíproca. Asimismo, se establecen los criterios de imputación objetiva y su forma de aplicación en este tipo de delitos.

1. 12 de agosto de 2016: Uso de drogas sobre la víctima constituye un acto de violencia

2. 6 de agosto de 2016: No está sancionada la complicidad postconsumativa

3. 15 de junio de 2017: Preexistencia del bien solo debe probarse ante ausencia de testigos o en caso de duda

4. 17 de agosto de 2017: Aplicación de la prohibición de regreso

5. 15 de mayo de 2018: Configuración del dolo eventual en la agravante de muerte subsecuente

6. 20 de agosto de 2018: Momento de ejercicio de la violencia

7. 19 de agosto de 2019: Principio de imputación recíproca de los coautores

8. 3 de setiembre de 2019: Lesividad de la conducta del “campana” no es menor que la del resto de coautores

9. 27 de enero de 2020: Determinación de la pena conforme el principio de imputación recíproca

10. 21 de octubre de 2020: La configuración del “rol” en la prohibición de regreso

i. JURISPRUDENCIA DE LA PRIMERA MITAD DE LA DÉCADA

1. 12 de julio de 2010: La prueba de la preexistencia del bien

Por su naturaleza de delito contra el patrimonio y al tratarse de un delito de estructura compleja, el robo simple y el agravado guardan mucha relación con las diversas formas de comisión que pueden presentarse, siendo principalmente el aspecto probatorio el que se ve cuestionado en los Recursos de Nulidad. No obstante, ello no ha impedido que la Corte Suprema incorporé criterios interpretativos muy relevantes.

Sobre la base de lo anterior, tenemos que, por ejemplo, en el Recurso de Nulidad N° 144-2010-Lima Norte se estableció que la preexistencia del bien objeto de robo puede ser demostrada con la propia declaración de la víctima porque existen casos en los que, como el robo de efectivo, la no valoración de esta implicaría la imposibilidad de procesar dichos delitos. El criterio fue el siguiente:

Octavo: Que, de otro lado, si bien la prueba de la preexistencia de la cosa materia del delito es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad, no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima, pues el artículo 245 del Código Procesal Penal en vigor no impone límite alguno a las pruebas con las que se puedan acreditar la posesión del bien, sobre todo en los casos de robo de dinero en efectivo; si se excluyera tal posibilidad, se establecerían exigencias incompatibles con su naturaleza jurídica. Por estos fundamentos.

2. 18 de noviembre de 2010: Complicidad en el robo a mano armada

Un criterio importante desarrollado por la Corte Suprema es la proporción de información para un robo. Al respecto, indicó muy acertadamente, que el hecho de brindar datos relevantes para que terceras personas puedan tomar conocimiento de la ubicación de los bienes constituye uno de complicidad primaria.

El criterio puede encontrarse en el Recurso de Nulidad N° 1373-2010-Ica de la forma siguiente:

Sexto: Que, en tal sentido, en el presente caso consideramos que se ha valorado adecuadamente las circunstancias que acompañaron al presente evento delictivo (robo agravado), las cuales revisten gravedad, pues se produjo en casa habitada, a mano armada y con el concurso de dos o más personas, sin embargo, para efectos de establecer la pena a imponer a la encausada Rosa María Quintana Cordero, debe tenerse en cuenta su condición de cómplice primaria (haber brindado o corroborado información a los autores del hecho ilícito investigado respecto a la ubicación de las especies sustraídas), sus condiciones personales, esto es, no registrar antecedentes penales por la comisión de actos delictivos, conforme se advierte de su respectivo certificado de fojas 492, y la norma penal aplicable al presente caso, prevista en el artículo 189 del Código Penal –antes de su modificatoria por la Ley N° 29407, de fecha 18 de setiembre de 2009–, que sanciona al agente de dicha conducta ilícita con una pena no menor de diez ni mayor de veinte años de pena privativa de la libertad; por lo tanto, consideramos que la pena impuesta en la sentencia recurrida (doce años de pena privativa de la libertad) debe ser rebajada prudencialmente, para lo cual debe valorarse que en su caso no resulta aplicable el beneficio procesal de la confesión sincera, debido a que a nivel preliminar en presencia del representante del Ministerio Público sindicó a los encausados Jhon Florentino Cárdenas Saman y Santos Emilio Bernaola Ramos como los sujetos que le habían solicitado la información para el robo (ver fojas 78 y 79), sin embargo, dichos sujetos fueron absueltos de la acusación fiscal formulada en su contra, debido a la imposibilidad material de que estos hayan realizado las conductas descritas por la referida encausada, por cuanto, en la fecha que aconteció el evento delictivo se encontraban recluidos en establecimientos penales de nuestro país, con lo cual se advierte que trató de encubrir a los verdaderos autores del delito de robo agravado investigado, esto es, que no ha colaborado con la administración de justicia.

3. 10 de marzo de 2011: El robo a mano armada puede estar dirigido al aspecto sicológico de la víctima

En el Recurso de Nulidad N° 1479-2010-Piura la Corte Suprema estableció que para la comisión del delito de robo bastará la verificación de la afectación sicológica de la víctima necesaria para que esta no realice ningún acto de oposición. Con esta valoración, se establece que no será necesaria la realización de un acto directo contra la integridad de la física que le cause algún tipo de lesión. El criterio fue el siguiente:

Quinto: Que, los medios comisivos alternativos del delito de Robo no se restringen al uso de la violencia física –vis absoluta– sino que también acoge a la amenaza –vis compulsiva–, en este sentido, la utilización del arma como elemento de agravación específica del tipo penal de Robo Agravado, no requiere que materialice su empleo a través de un acto directamente lesivo sobre la integridad física de la víctima –violencia física–, sino que también acoge la posibilidad de que su empleo se dirija sobre el aspecto psicológico de la víctima –a través de la amenaza– suficiente para vencer la resistencia que eventualmente oponga esta última; en este sentido, resulta inadecuado que se exija la verificación de lesiones inferidas sobre la integridad corporal de la víctima, para constatar el empleo de armas en la perpetración del delito.

4. 6 de octubre de 2011: Diferencia entre las agravantes de pluralidad de agente y organización criminal

En esta oportunidad, la Corte Suprema estableció que el delito de robo agravado por organización criminal requiere que sus integrantes presenten una vocación de permanencia en dicho grupo criminal; siendo este criterio el que lo diferencia de la agravante de pluralidad de agentes, la cual solamente se presenta para la comisión de un hecho concreto.

En el Recurso de Nulidad N° 1577-2011-Ucayali se desarrolló este tema con el criterio siguiente:

Sexto: Que, de otro lado, el Fiscal Supremo señala que se incurrió en nulidad insubsanable, pues tanto la acusación como la condena se sustentan en dos agravantes incompatibles: pluralidad de agentes y mediando organización criminal, inciso 4 y último párrafo, respectivamente, del artículo 189 del Código Penal; que lleva razón el Fiscal Supremo cuando señala que a una persona no se la puede condenar de manera acumulativa por dichas agravantes, pues la pluralidad de agentes es presupuesto necesario de la organización criminal y si no existe organización criminal, siempre existirá la posibilidad de condenar por la agravante de pluralidad de agentes; siendo así, dicha labor de tipificación no puede constituir una nulidad insalvable, pues no se vulneró el derecho de defensa, dado que el encausado se defendió en el de ambas agravantes, por lo que la nulidad de todo el juicio no es la adecuada; sin embargo, este Supremo Tribunal, ejerciendo sus facultades de corrección, señala que en autos no se presentan los elementos constitutivos de la agravante de organización criminal, pues no se acreditó la vocación de permanencia del grupo criminal, tanto es así que la reunión fue únicamente para la comisión de este delito, pues así lo señaló el testigo impropio Ganoza Murrieta, quien fue llamado únicamente para este hecho, configurándose solo la agravante de pluralidad de antes.

5. 10 de noviembre de 2011: Diferencia entre robo y extorsión

En la Casación N° 145-2010-Lambayeque se atendió un problema interpretativo importante de la época: si el autor obliga mediante amenazas a la víctima a entregar una suma de dinero o un celular, ¿se configura extorsión o robo?

La Corte Suprema definió el tema sosteniendo que ello sería un delito de extorsión, pues mientras comprende como verbo rector “obligar a” la víctima a hacer algo; la naturaleza del delito de robo implica la realización de un arrebato del bien, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra para una posterior huida. Veamos el criterio asumido:

Segundo: Que, de la evaluación de lo actuado, se advierte que las sentencias de primera y segunda instancias han sido resueltas con arreglo a ley; pues los hechos descritos en la acusación fiscal de fojas 1, constituyen delito de secuestro en su modalidad agravada, conforme a lo descrito en el quinto párrafo, literal b) del artículo 200 del Código Penal, al haberse cometido los hechos con la participación de dos o más personas. En ese sentido, estando a la forma y circunstancias de la comisión de los acontecimientos, se llega a establecer que concurren los elementos objetivos y configurativos del delito de extorsión, habida cuenta de que los encausados Víctor Ricardo Cueva Jibaja y Eduardo Enrique Bazán Salazar, usando como modos facilitadores la vis compulsivo o intimidación obligaron con amenazas a la agraviada Dora Silvia Díaz Gutiérrez a hacer la entrega de ventaja patrimonial económica, consistente en suma de dinero y la compra de un celular. Que, a diferencia del delito de robo, la acción se consuma cuando se produce el apoderamiento en forma ilegítima de un bien mueble, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, e igualmente concurren los medios facilitadores vis compulsiva y vis absoluta, pero en este caso, el apoderamiento es entendido como arrebato y posterior huida del agente del delito, usando igualmente la violencia para doblegar la capacidad defensiva de la víctima, situación que no concurre en el delito de extorsión, puesto que en este ilícito el sujeto activo usa la coacción como medio, por lo que el verbo rector es el “obligar a otro”, de donde se colige que estos delitos son excluyentes entre sí.

6. 19 de enero de 2012: Coautoría en la preterintencionalidad del robo con subsecuente muerte

La coautoría por la muerte preterintencional en el delito de robo fue atendido en el Recurso de Nulidad N° 2015-2011-Lima. La Corte Suprema estableció que podrá presentarse esta figura cuando el uso de la violencia es previsible para cada uno de los coautores, de modo tal que, si de su ejercicio la víctima muere, todos responderán por el hecho común. El criterio fue el siguiente:

Séptimo: Que de la revisión de los actuados se advierte que se encuentra acreditada la culpabilidad del encausado Miguel Ángel Velásquez Zarazú, como coautor del delito contra el patrimonio - robo agravado con subsecuente muerte en agravio de Marco Antonio Eugenio Gallego Gonzáles, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 concordado con el artículo 189, incisos 1, 2, 3, 4 y último párrafo del Código Penal, de conformidad con la Ley Nº 28982, publicada el 3 de marzo de 2007; la que prescribe la pena de cadena perpetua; por cuanto la coautoría establecida en el artículo 23 del Código Penal exige que el plan delictivo (acordado por los agentes) se exprese desde el momento de la ejecución del hecho; siendo, por lo tanto, coautores aquellos que coejecutan el hecho y tienen dominio de él tienen “en sus manos” el curso del suceder típico; que en el presente caso, tanto Glenni Ponce como Velásquez Zarazú actuaron conforme al plan delictivo acordado anteriormente, esto es sustraer bienes muebles ajenos en una casa habitada, utilizando la oscuridad (producto de la noche) como medio facilitador y en concurso de dos o más personas; quienes además, consideraron como probable el uso de la violencia, dado que conocían –en grado de certeza– la presencia de la víctima en el inmueble e ingresó Velásquez Zarazú con un arma de fuego, conforme a la declaración de su co-encausado Gienni Ponce; conformándose con dicha probabilidad y con total indiferencia de los bienes jurídicos ajenos, decidieron coejecutar el hecho y que dada la circunstancia que Velásquez Zarazú fue descubierto por la víctima, decidieron ejercer la violencia en contra de la víctima como medio facilitador para la sustracción de los bienes muebles, siendo este un acto doloso de robo agravado; que la muerte, ocasionada por la intensidad de la violencia (incrementada a razón la defensa que la víctima realizó de su vida), era previsible (se utilizó una fuerza mayor a la normal, además de la utilización de cordones y polo para superar la defensa de la víctima); por ello, tanto Gienni Ponce como Velásquez Zarazú son coautores de la modalidad de robo con resultado muerte (preterintencional), al ser esta última previsible (Acuerdo Plenario Nº 3-2008/CJ- 116. F. j. 7).

7. 24 de enero de 2012: Características del apoderamiento

En el Recurso de Nulidad N° 2818-2011-Puno se estableció que, el apoderamiento en el delito de robo implica la separación o desplazamiento físico de la cosa del ámbito de custodia de su titular y la incorporación a la del sujeto activo, y la realización material de actos posesorios como posibilidad de realizar actos de disposición. Así, el criterio fue el siguiente:

Duodécimo: Que, de otro lado, es de rigor precisar que el acto de apoderamiento es el elemento central de identificación para determinar –en el iter criminis–, la consumación o la tentativa, en el delito de robo, cuyos elementos de tipicidad –desde una perspectiva objetiva– son la sustracción o apoderamiento –legítimo– de un bien mueble –total o parcialmente ajeno–, mediante el empleo de la violencia –vis absoluta– o la amenaza –vis compulsiva–; que, desde esta perspectiva el apoderamiento importa: i) la separación o desplazamiento físico de la cosa del ámbito de custodia de su titular y la incorporación a la del sujeto activo, y ii) la realización material de actos posesorios –posibilidad de realizar actos de disposición sobre la cosa–; en ese sentido, incurre en delito de robo en grado de tentativa, el agente que da inicio a los actos ejecutivos del delito, llevando a cabo todos los actos que –objetiva y subjetivamente– deberían producir el resultado típico, el mismo que finalmente no se consumó por causas ajenas a la voluntad del agente; que, en el presente caso, el procesado Yanqui Sucasaca conjuntamente con sus cosentenciados no lograron sacar de la esfera de dominio de los agraviados Santos Chuquimamani Ccuno y Julia Mercedes Patricia Huamaní de Chuquimamani ni ejercer la disposición de los bienes que pretendían sustraer, toda vez que el agraviado logró repeler el ataque con el arma de fuego que portaba –como instrumento de defensa– y así evitó que se consumara el hecho delictivo que previamente había sido debidamente planificado, por lo que no podría ser calificado como delito consumado, siendo correcto haberlo calificado como delito tentado –tentativa acabada–, y reducir prudencialmente la pena, conforme lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 16 del Código Penal, por lo que en atención a los principios de lesividad y proporcionalidad previstos en los artículos IV y VIII del Título Preliminar del Código Penal, se concluye válidamente que la pena impuesta es proporcional al contenido del injusto y a la culpabilidad del hecho: asimismo, la reparación civil impuesta por el Colegiado Superior se fijó en forma proporcional con la magnitud del daño causado.

8. 7 de enero de 2013: Momento de consumación y recuperación del bien

La Corte Suprema ha establecido que el apoderamiento es el elemento central de identificación para determinar la consumación y la tentativa. En tal sentido, si este ya se produjo y el autor tuvo la disposición del bien sustraído pero la víctima logra recuperarlo, estamos frente a un delito consumado.

Al respecto, veamos el Recurso de Nulidad N° 2245-2012-Loreto donde se estableció el siguiente criterio:

Sexto. Que, respecto a la determinación judicial de la pena, según se advierte de la revisión de la sentencia, en su fundamento jurídico séptimo se establece que el tipo penal de robo agravado se configuró en grado de tentativa. Sin embargo, en la parte resolutiva no se ha considerado dicha circunstancia, por lo que al respecto debe precisarse que, conforme al análisis de los hechos, y lo establecido en la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A, de fecha 30 de setiembre de 2005 referido al momento de la consumación del delito de robo agravado: “(…) desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra. El acto de apoderamiento es pues, el elemento central de identificación para determinar, en el iter criminis, la consumación y la tentativa. (…) por lo que; a) si hubo posibilidad de disposición y pese a ello se detuvo el autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo”.

En este sentido, en el caso materia de autos, el delito de robo es consumado y no tentado, pues el agente fue detenido luego de que este se apoderara de la motocicleta, justamente cuando ya tenía disposición del bien dado que se encontraba remolcándolo con otro vehículo que había tomado en calidad de servicio de taxi, media hora después de ocurridos los hechos. Como la materialidad del delito se perfeccionó acabadamente, en consecuencia, la pena impuesta en este sentido se ajusta a los criterios de proporcionalidad y racionalidad jurídica.

9. 13 de mayo de 2014: Configuración del delito imposible

En el Recurso de Nulidad N° 2906-2013-Callao se estableció que se configurara un delito imposible cuando el autor aborda a su víctima, pero no encuentra ningún bien al momento de rebuscar sus pertenencias. El criterio fue el siguiente:

Cuarto. Que, en efecto, dicho Colegiado, para desvincularse de la pretensión fiscal –ver fundamentos jurídicos 7, 8 y 9– consideró que los hechos materia de imputación se realizaron en dos momentos: el primero, cuando el sentenciado Yacarine Gomero le sustrajo al menor agraviado su teléfono celular; mientras que el otro, lo perpetraron los imputados De la Cruz Ravines y Chunga Rivera, cuando se acercaron a la víctima y rebuscaron en sus bolsillos; este último accionar se interpreta como un delito imposible, porque no le encontraron ningún bien. Esta conclusión tiene como sustento la declaración plenaria –fojas 296– del encausado Yacarine Gomero, donde señaló que no estaba acompañado de sus coprocesados, la que coincidiría con la versión del menor agraviado.

10. 11 de mayo de 2015: Complicidad en el delito de robo

En el Recurso de Nulidad N° 2562-2014-Del Santa se vuelve a exponer los criterios de la complicidad primaria: esta se presentará en toda conducta de ideación y consolidación del plan delictivo, como la planificación y el seguimiento de los hechos, siempre que el agente no tenga ningún tipo de participación en la fase ejecutiva. El criterio fue el siguiente:

Sexto. Que, en conclusión, el imputado Urbina Díaz fue el de la idea criminal y, luego, involucró a otros delincuentes para cometer el robo, así como consolidó el plan delictivo. Él no participó en la propia ejecución del delito, pero contribuyó a su planificación y siguió, desde fuera, su acaecer. Siendo así, contribuyó culpablemente a su realización mediante aportes prohibidos, pero su concreta intervención solo alcanzó el nivel de facilitación del hecho delictivo propiamente dicho, por lo que tiene la condición de cómplice primario.

11. 2 de octubre de 2015, precedente vinculante: concepto de arma en la agravante de “a mano armada”

La primera mitad de la década cerró con un pronunciamiento muy importante: El Acuerdo Plenario N° 5-2015, de naturaleza vinculante para la función jurisdiccional. En él, se estableció que el concepto de arma en la agravante “a mano armada” comprende también las de fuego inoperativas, aparentes, de utilería, los juguetes, réplicas o cualquier elemento similar que no sean distinguibles de unas auténticas, siempre que produzca los mismos efectos disuasivos de autodefensa activa en la víctima. El criterio fue el siguiente:

17. Esa especial facilidad para la perpetración y aseguramiento de impunidad con que se broquela quien utiliza el arma aun cuando esta no sea apta para disparar por deterioro falsedad, sea simulada o de juguete; genera un ámbito de diferencia con el delito de robo simple, en el cual el sujeto pasivo puede ejercer efectivamente resistencia ante un riesgo que no tiene la misma magnitud de la amenaza, que cuando se porta un arma.

Por lo tanto, el sentido interpretativo del término “a mano armada” como agravante del delito de robo del artículo 189.3 del Código Penal, en relación a las armas en general y las armas de fuego en particular, abarca a las de fuego inoperativas, aparentes, las armas de utilería, los juguetes con forma de arma, las réplicas de arma o cualquier elemento que por su similitud con un arma o una de fuego verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguible de las auténticas, produzca los mismos efectos disuasivos de autodefensa activa en la víctima, ante la alevosía con que obra el agente delictivo.

II. JURISPRUDENCIA RECIENTE

1. 12 de agosto de 2016: Uso de drogas sobre la víctima constituye un acto de violencia

En la Casación N° 328-2016-Junín la Corte Suprema precisó que pues hacer que la víctima ingiera drogas subrepticiamente constituye un acto de violencia porque disminuye su resistencia. El criterio fue el siguiente:

Séptimo. Que sobre la tutela de derecho existen dos Acuerdos Plenarios N° 4-2010, del 16 de noviembre de 2010, y 2-2012, del 26 de marzo de 2012, que hacen innecesario atender la presente; por último, de las piezas que acompañan el presente cuadernillo se advierte, que busca la variación del tipo penal de robo agravado al de hurto agravado, aduciendo que no existió violencia en el hecho; no obstante, el Ministerio Público ya cumplió con la adecuación sobre el tipo penal en base a los resultados de la prueba toxicológica, pues hacer que la víctima ingiera drogas subrepticiamente constituye de por sí un acto de violencia, en el sentido que disminuye la capacidad de resistencia del agente pasivo.

2. 6 de agosto de 2016: No está sancionada la complicidad postconsumativa

La Corte Suprema estableció que no es posible la realización de una complicidad postconsumativa, pues, por su naturaleza, la complicidad implica un aporte para la realización del hecho, lo que no puede ser posible si es que este ya fue ejecutado.

El criterio fue abordado en la Casación N° 328-2016-Junín con el siguiente criterio:

3.7. El Código Penal vigente no regula la institución de la complicidad posconsumativa, dado que, por definición, el cómplice ayuda a que el autor cometa el hecho criminal, por lo que, si este ya se realizó, no cabe forma de participación alguna. De ser así, y acreditarse que el sentenciado participó luego del acto consumativo, su conducta sería penalmente inocua para el derecho y, consecuentemente, correspondería una absolución.

3. 15 de junio de 2017: Preexistencia del bien solo debe probarse ante ausencia de testigos o en caso de duda

En el Casación N° 646-2015-Huaura se estableció que solo se requerirá probar la preexistencia con una actividad probatoria específica cuando no existan testigos presenciales del hecho; ello no ocurre en el caso cuando de un testigo-víctima y el concurso de un testigo presencial. El criterio fue el siguiente:

Octavo. Que, por otra parte, el artículo 201, apartado 1), del Código Procesal Penal estipula que: “En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idóneo”. Es, como se sabe, una disposición legal referida a la comprobación del delito, a las materialidades con que se expresa la concreta infracción punible. Desde la normalidad probatoria, es obvio que, básicamente, solo se requerirá una actividad probatoria específica cuando no existan testigos presenciales del hecho –que no es del caso cuando se está ante un testigo-víctima y, además, el concurso de un testigo presencial: el hermano del primero, que dan cuenta de lo sucedido– o cuando se tenga duda (razonable) acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación [conforme: Agustín Pérez Cruz Martín y otros: Derecho Procesal Penal. Civitas, Navarra, 2009, p. 241. SSTSE de 27 de enero de 1995 y de 2 de abril de 1996]. Además, nuestra jurisprudencia, desde antiguo, afirmó que cuando se trata de dinero, debe acreditarse la solvencia o capacidad económica del agraviado.

La norma que se desprende de ese dispositivo legal destaca tanto el principio de libertad probatoria, cuanto, con él, en atención a su incidencia objetiva, una exigencia mínima respecto al estándar de prueba de la preexistencia. Además, es de tener en cuenta, desde la razonabilidad de los criterios que deben guiar este ámbito probatorio, que sobre la cuantía o dimensión de lo robado es posible asumir que las pruebas actuadas solo acrediten parcialmente el monto y características de lo sustraído o defraudado. No es correcto señalar que, si no se demuestra todo lo que se dice robado, no existe prueba del hecho delictivo; la coherencia del discurso justificativo y el ámbito de la prueba, hacen deleznable este criterio asumido sorprendentemente por la Sala Superior.

4. 17 de agosto de 2017: Aplicación de la prohibición de regreso

La prohibición de regreso en el delito de robo fue desarrollada en el Recurso de Nulidad N° 2365-2016-Apurímac, en donde se estableció que no podrá imputarse responsabilidad a quien desarrolló una conducta neutral o cotidiana, siempre que no existan elementos probatorios que lo vinculen al hecho delictivo. El criterio fue el siguiente:

5.8. Asimismo, este Tribunal Supremo toma como referencia el Recurso de Nulidad N° 3538-2007-Callao, que sostiene: “(…) es de aplicación el filtro de imputación objetiva referido a la prohibición de regreso, por el cual no es operante imputar responsabilidad a quien realiza un comportamiento de modo estereotipado e inocuo sin quebrantar su rol como ciudadano, no pudiendo responder de la conducta ilícita de terceros” [Resaltado nuestro]. En este sentido, la eventual conducta delictiva los sujetos que asaltaron a los agraviados a través del uso de arma de fuego, no puede “rebotar” o regresar al encausado Laura Pariona, quien en función a su actividad como conductor del taxi Station Wagon, cuya tarjeta de identificación vehicular –fojas ciento y cincuenta y nueve– estaba a nombre su esposa Teresa Ayala Chiparía; en ese sentido, desarrolló una conducta neutral o cotidiana, más aún si como ocurre en el presente caso, no existen elementos de prueba recopilados en la investigación que permitan determinar que el encausado esté vinculado con alguna banda.

5. 15 de mayo de 2018: Configuración del dolo eventual en la agravante de muerte subsecuente

En el Recurso de Nulidad N° 2799-2017-Lima Norte se estableció que los coautores del delito de robo agravado con subsecuente muerte actúan con dolo eventual en tanto esta conducta presupone un plan previamente determinado con el respectivo reparto de funciones a efectos de la consecución del objetivo criminal. Veamos el criterio:

3.3. El delito de robo con muerte subsecuente aparece cuando el deceso de la víctima es consecuencia de la violencia empleada contra ella en la sustracción y apoderamiento de sus bienes muebles, lo cual se sanciona con cadena perpetua (cfr. último párrafo del artículo 189 del Código Penal).

3.4. Sobre dicho delito, según determinada línea jurisprudencial, en el supuesto de que intervenga una pluralidad de agentes durante su ejecución, estos actúan con dolo directo respecto a la sustracción y apoderamiento del bien mueble ajeno y con dolo eventual en cuanto al resultado “muerte”. En tanto que se presupone un plan previamente determinado con el respectivo reparto de funciones a efectos de la consecución del así decidido objetivo criminal. A los intervinientes en el hecho les alcanza el mismo grado de responsabilidad y corresponde que sean sancionados con la misma pena.

6. 20 de agosto de 2018: Momento de ejercicio de la violencia

La violencia en el robo no necesariamente debe realizarse durante la sustracción del bien, sino que puede ser ejercida en todo el proceso de apoderamiento, lo que incluye casos en los que el autor esté huyendo pero detenidos posteriormente (tentativa). El Recurso de Nulidad N° 1967-2017-Junín desarrolló este criterio sosteniendo lo siguiente:

3.5. La violencia o la amenaza típica son los elementos objetivos que definen al delito de robo y lo diferencian respecto al delito de hurto (cfr. artículo 185 del Código Penal). No necesariamente la violencia debe emplearse antes de la sustracción del bien mueble ajeno que se trate, aunque sí debe viabilizar su apoderamiento, por lo que el delito de robo se configura en casos como el presente, en el cual la violencia se produjo cuando los agentes ya habían sustraído los bienes que se encontraban al interior del vehículo del agraviado, esto es, cuando se encontraban huyendo y fueron perseguidos de modo inmediato por el agraviado: no se llegaron a apoderar o a tener real disposición de tales bienes (tentativa).

7. 19 de agosto de 2019: Principio de imputación recíproca de los coautores

En el Recurso de Nulidad N° 2515-2016-Junín se estableció que en la coautoría rige el principio de imputación recíproca, que implica que todo lo realizado por un coautor es extensible a los demás; lo que justifica la realización del plan global derivados del acuerdo mutuo. El criterio fue el siguiente:

11. Es así que, el título de participación de coautoría, desde su aspecto objetivo exige que exista codominio del hecho y desde el aspecto subjetivo, hay una decisión conjunta que no permite descomponer el cuadro fáctico, a fin de realizar atribuciones delictivas autónomas y separadas de cada agente que participó en el delito. Rige, en lo particular, el principio de imputación recíproca “todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (es extensible) a todos los demás. Solo así puede considerarse a cada autor como autor de la totalidad, contrastándose un ‘mutuo acuerdo’, que convierte en partes de un plan global unitario, las distintas contribuciones”.

8. 3 de setiembre de 2019: Lesividad de la conducta del “campana” no es menor que la del resto de coautores

La Corte Suprema ha sostenido que ser “campana” durante la ejecución de un delito de robo no implica una menor lesividad de la conducta de este coautor, pues se le sanciona por haber participado en conjunto en todo el evento delictivo por lo que su responsabilidad es de la misma gravedad para todos los intervinientes.

En el Recurso de Nulidad N° 157-2019-Callao se estableció dicho criterio de la siguiente manera:

4.5. El delito que se imputa a Muñoz Leonardo es sumamente grave: en concierto con otras personas, acudieron a un local comercial y, luego de reducir con armas de fuego a la secretaria y a los otros trabajadores de la empresa, robaron dinero y huyeron; en su fuga, enfrentaron a la policía e intercambiaron disparos. Tal descripción no corresponde a un hecho eventual, circunstancial o momentáneo, sino que es producto de un trabajo que empieza con la información que se recaba hasta concluir con la forma en que se perpetrara el hecho, lo que se ha cumplido según los roles asignados a cada uno de ellos. Por lo tanto, el margen de lesividad con que se califica a este sentenciado no es por su calidad de campana, sino por haber participado en conjunto en todo el evento delictivo; y las consecuencias de su perpetración y responsabilidad son de la misma gravedad para todos los intervinientes. Por tal razón, alegar una pena menor por ser quien se quedó afuera y no amenazó con un arma de fuego no tiene consistencia legal.

9. 27 de enero de 2020: Determinación de la pena conforme el principio de imputación recíproca

En el Recurso de Nulidad N° 1446-2019-Lima se estableció que para la determinación de la pena rige también el principio de imputación recíproca por el cual puede considerarse a cada autor como autor de la totalidad del hecho, por lo que correspondería imputar la misma pena a todos los coautores –salvo circunstancias personales de atenuación o agravación de la pena–. El criterio fue el siguiente:

Undécimo. La Sala yerra al imponer penas distintas a los acusados, pues el ilícito incriminado fue ejecutado en coautoría, esto significa que se trata de un hecho conjunto atribuido a cada uno de los imputados, lo que no permite realizar una descomposición fáctica, a fin de realizar atribuciones delictivas autónomas (de quién amenaza con el arma de fuego, sustrae las pertenencias o espera con el vehículo encendido a fin de iniciar la huida). Las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención.

Rige, en lo particular, el principio de imputación recíproca, según este principio, todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable [es extensible] a todos los demás. Solo así puede considerarse a cada autor como autor de la totalidad, contrastándose un “mutuo acuerdo”, que convierte en partes de un plan global unitario, las distintas contribuciones.

De las declaraciones de los acusados se aprecia que, la decisión de cometer el ilícito penal fue de mutuo acuerdo. En ese sentido, corresponde imponer la misma pena a cada uno de los imputados Melanio Octavio Baltazar Evaristo y Yohonatan Cansaya Cañari; así, la pena impuesta al acusado Yohonatan Cansaya Cañari debe reformarse.

10. 21 de octubre de 2020: La configuración del “rol” en la prohibición de regreso

La Corte Suprema ha establecido en el Recurso de Nulidad N° 186-2019-Lima Norte que no cabe la prohibición de regreso cuando el sujeto excede su rol y genera un riesgo no permitido o vulnera el principio de confianza, pues estas conductas sí revisten relevancia penal. El criterio fue el siguiente:

Décimo. Por su parte, las conductas que importan al Derecho Penal son las que generan un riesgo no permitido; de modo que se configura la prohibición de regreso, pues se excluye la tipicidad objetiva del hecho y se exime de responsabilidad, cuando se advierte que la conducta es en realidad inocua, estereotipada o adecuada a determinada profesión u oficio, lo que también se denomina como “conductas neutrales”. Por lo tanto, aun cuando la conducta favorezca de forma causal a un delito –siempre que no lleguen a constituir un acto de complicidad del mismo–, se seguirá tratando de un riesgo permitido o jurídicamente tolerado, pues se circunscribe al rol que le corresponde como persona en la sociedad.

En efecto, el rol de cada uno (compuesto por derechos y deberes), determina cuáles son las expectativas que orientarán las interacciones con otros sujetos, y se espera que cada uno actúe de acuerdo con tal rol y no otro. Sin embargo, las conductas que importan al Derecho Penal son aquellas cuando el sujeto rebasa su rol y genera un riesgo no permitido, o se vulnera el principio de confianza, se desentiende de las expectativas normativas y se comporta según su propio modelo de conducta. En tales casos, se produce una infracción y ya no cabe la prohibición de regreso anotada.

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* Abogado penalista investigador y litigante especializado en delitos de corrupción de funcionarios y lavado de activos. Magíster en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Becario de la Beca Aristóteles a la excelencia en la Escuela de Postgrado (PUCP). Amicus curiae de la Corte Suprema de Justicia en el X Pleno de las Salas Supremas Penales. Miembro del Área Penal de Gaceta Jurídica. Estudiante del Máster (p.) en Filosofía Jurídica y Política Contemporánea de la Universidad Carlos III de Madrid.