Resumen: Tan importante es averiguar la verdad como también lo es respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos y las garantías mínimas de la dignidad de la persona humana. En el presente artículo, el autor destaca la institución procesal de la tutela de derechos como un mecanismo de control frente a las actuaciones indebidas realizadas en las diligencias preliminares llevadas a cabo por la PNP y el Ministerio Público. Abstract: It is just as important to find out the truth as it is also to respect fundamental rights of citizens and the minimum guarantees of the dignity of the human person. In the present article, the author highlights the procedural institution of the protection of rights as a control mechanism against improper actions carried out in preliminary proceedings carried out by the PNP and the Ministerio Público.

Palabras clave: Derechos del imputado / Tutela judicial / Derechos no respetados Keywords: Rights of the accused / Legal protection / Rights not respected Recibido: 03/07/2021 // Aprobado: 15/07/2021

INTRODUCCIÓN

Una de las funciones esenciales del proceso penal, en un Estado constitucional y de derecho, es la búsqueda de la verdad material o mejor dicho la verdad judicial^[1], respecto del hecho punible y, de ser el caso, castigar al autor o partícipe de su comisión; empero el sistema penal, en la búsqueda de ese propósito, es fundamentalmente invasivo de las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos; en ese contexto ha de asumirse que toda búsqueda de la verdad implica la obtención de fuentes de prueba, pero la limitación que se impone a esa actividad es que las fuentes de prueba se obtengan de manera legítima y sin lesionar los derechos fundamentales de los ciudadanos^[2].

I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL CIUDADANO

Son aquellos derechos inherentes al ser humano que pertenecen a toda persona sin excepción, en razón a su dignidad humana; bajo esta perspectiva resulta acertado lo señalado por Fernández Sessarego (2006, pp. 7-8). La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho. En realidad, con más precisión, cabe expresar que la persona humana, considerada en sí misma, es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligación de la sociedad y el Estado de defenderla y respetarla; en las líneas que sigue me ocuparé de su defensa abordando el tema desde los derechos que goza el imputado en el proceso penal, más específicamente los derechos reconocidos en el artículo 71 del NCPP, frente a las diligencias preliminares^[3].

II. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

El artículo 71 del NCPP señala que el imputado puede hacerse valer por el mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.

Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan (artículo 71, inciso 4).

El Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 en el fundamento jurídico 12, ha precisado y de forma correcta, que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, (…) es un mecanismo o instrumento procesal que se constituye en la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido.

III. LA TUTELA COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

Regulada en el artículo 71.4 del NCPP, como la vía para hacer respetar las garantías esenciales y los derechos fundamentales, cuando el imputado considere que durante las investigaciones preliminares o en la investigación preparatoria, sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos, o es objeto de requerimientos ilegales, es aquí donde se erige la tutela de derechos como un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y, a su vez, regula las posibles desigualdades entre el perseguidor y perseguido^[4].

La tutela es un mecanismo para realizar el control de legalidad de la función del fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria dentro del marco de las garantías básicas, En consecuencia, cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el juez de la investigación preparatoria, lo que se traduce en una exclusión probatoria por ser violatoria (Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, f. j. 13).

En ese sentido ha señalado el Tribunal Constitucional, como es de verse de la legislación glosada, existe un mecanismo previsto en la normativa procesal penal que permite cuestionar ante el juzgado de investigación preparatoria las actuaciones violatorias de derechos constitucionales en las que hubieran incurrido el ministerio público o la policía nacional en el marco de la investigación de un delito (STC Exp. Nº 02054-2017-PHC/TC, f. j. 5).

IV. LA PNP Y LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

La mayor violación a los derechos fundamentales se da en las diligencias preliminares practicadas por los miembros de la PNP con anuencia en algunos casos del RPM, por lo cual los jueces y en especial los jueces de garantía deben limitar, restringir, y excluir cualquier diligencia que conlleve en su accionar un medio probatorio o una diligencia que haya sido obtenida e incorporada a través de un proceso inconstitucional. Debiendo tener en cuenta que cuando se utiliza aquel medio o diligencia probatoria ilegal, en suma y de manera importante no nos estamos refiriendo a la observancia de una norma procesal, sino y de manera intensa ello refleja la afectación de un derecho fundamental^[5].

Los artículos 67 y 206 del NCPP consagran el primero; esto quiere decir que la policía en el cumplimiento de sus funciones debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos (intervenir) y dar cuenta inmediatamente al fiscal, el segundo consagra que, para el descubrimiento y ubicación de los participantes de un delito, dando cuenta al ministerio público, podrá establecer controles en las vías, etc., estas previsiones legales, desde luego, no constituyen patente de corso ni una autorización para que la policía de manera indiscriminada actúe y afecte los derechos de la persona humana, como viene sucediendo, es aquí donde esta institución en comento, se abre paso y debe por muy incómoda que sea para los representantes del ministerio público, ser interpuesta por los abogados, como mecanismo de control de las actuaciones ilegales, ante el juez de garantías.

V. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

La Constitución Política, en su artículo 2 reconoce derechos fundamentales a todas las personas por su condición de ser humano, dentro de ellos tenemos la inviolabilidad de domicilio, por el cual nadie puede ingresar en él, ni efectuar investigaciones o registros sin la autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración, como bien refiere el precitado artículo el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio no es absoluto, existen excepciones siendo esta la flagrancia delictiva.

Es de tener en cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, él mismo establece en qué casos y con qué justificativos podrá procederse con la entrada y registro de un predio, por consiguiente, la propia carta magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y calificados, (…) es así que la irrupción de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria solo puede darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situación de flagrancia o es inminente la consumación de una conducta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos hipótesis, el allanamiento extrajudicial constituye una injerencia arbitrarias prohibidas por la constitución (Recurso de Nulidad Nº 4826-2005-Lima,
f. j. 10).Un correcto entendimiento se concluye que el allanamiento de una vivienda debe realizarse con las garantías de ley, por el contrario, si se realiza vulnerando los derechos fundamentales, esto es, la inviolabilidad de domicilio, los medios probatorios encontrados en el domicilio violentado, no tendrán valor probatorio y, por el contrario, dicho medio probatorio constituye prueba ilegal^[6].

Si bien existe la necesidad de perseguir el delito, ello debe realizarse respetando los derechos fundamentales, la averiguación de la verdad no puede lograrse a cualquier precio, la persecución del delito y la investigación de la verdad poseen limites necesarios derivados de la necesidad de respeto a la dignidad de la persona humana y la vigencia de un Estado constitucional de Derecho^[7].

VI. LA FLAGRANCIA DELICTIVA COMO PRESUPUESTO DE DETENCIÓN

Es flagrante algo que está sucediendo ante el observador, el sujeto lo percibe en tiempo real y puede captarlo con facilidad por su evidencia, es decir, acontece ante el observador, por tanto, se reconoce que la detención en flagrancia se justifica como dispositivo que permite hacer cesar la actividad criminal y evitar, en su caso, la consumación del delito (Guillermo, 2020, pp. 19-39).

La Corte Suprema en la Ejecutoria Suprema Nº 3182-2012-Callao de fecha 25 de abril 2013, en el caso “Asentamiento Humano Bocanegra”, los hechos se referían a que, por acciones de inteligencia, el personal policial de la División Antidrogas (Divandro) tomó conocimiento que la persona apodada como “Pisco”, dirigente de las barras bravas de la Trinchera Norte de la U en la provincia constitucional del Callao, se estaría dedicando al acopio y comercialización de drogas en su domicilio, con la finalidad de venderla en diferentes zonas de las playas del distrito de Ventanilla. Es así que los efectivos policiales deciden intervenir el domicilio del apodado “Pisco”. Los efectivos PNP ingresaron y registraron el domicilio con autorización y consentimiento del antes indicado “Pisco”, procediéndose a encontrar en el segundo piso de dicho inmueble una bolsa de polietileno transparente con sustancias que al parecer por su color y olor seria droga, se precisa que el acta de intervención de la PNP no fue suscrita por el apodado “Pisco”.

La valoración probatoria de este recurso dividió a los magistrados supremos, precisando que el voto de los señores jueces supremos: San Martin Castro, Lecaros Cornejo y Neyra Flores, es como sigue, que lo relevante de este caso es determinar si el encausado se dedica al acopio y venta de drogas, y si lo incautado que se halló en el domicilio del conocido como “Pisco” fue producto de una operación policial constitucionalmente legítima. La decisión tomada por los magistrados supremos se centra en que no se recabó un mandamiento judicial para el ingreso y registro domiciliario, y menos para la incautación del material delictivo; además, la policía para realizar la intervención tampoco notificó al fiscal. En igual sentido, véase el Recurso de Nulidad Nº 4826-2005^[8].Lo relevante de esta ejecutoria suprema reside en que los magistrados supremos precisaron que no se está ante el supuesto de delito flagrante, pues no se trató de una situación de venta o traslado de drogas que requería la urgente intervención para evitar su consumación, tampoco se ha probado que el imputado autorizo voluntariamente el ingreso y registro domiciliario, la sola referencia policial, sin prueba que la corrobore (no se firmó el acta de incautación, ni el acusado autorizo el ingreso ni registro) es insuficiente para liberarla de la obtención de un mandato judicial. Agrega la citada ejecutoria que a la policía y al fiscal, le corresponde probar la autorización del titular del derecho de exclusión, no al imputado u ocupante de un inmueble que sirve de domicilio, también véase^[9].

Manifiestan los magistrados supremos que, si se contó con el tiempo para realizar acciones de inteligencia y detectar que el inmueble del encausado era utilizado para el acopio de droga, porque no se solicitó la autorización judicial de allanamiento, así como la presencia del representante del Ministerio Público, concluye la Corte Suprema que, en el presente caso, se evidencian dudas justificadas respecto del valor probatorio de la prueba que consisten en el acta de registro domiciliario, sin orden de allanamiento, ni presencia del Ministerio Público, y que conforme a los alcances de los artículos 62 y 72 del Código de Procedimientos Penales carecen de valor probatorio.Precisamos que cuando la PNP ya cuenta con información anterior, antelada a la intervención, de algún ciudadano donde supuestamente se está perpetrando o cometiendo un hecho delictivo, aquí claramente no existe flagrancia; sin embargo, es una práctica común por parte de la PNP intervenir de esta manera amparados erróneamente artículo 210, práctica que debe ser desterrada de nuestro sistema legal, a través de la institución aquí tratada^[10].

En los últimos tiempos la PNP en su accionar viene desnaturalizando su intervención y, a la vez, vulnera derechos de índole fundamental por el ciudadano de contenido constitucional que son reconocidos en tratados internacionales, los cuales deben ser aplicados en merito a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política y el artículo 55 del mismo cuerpo legal.

La privación de la libertad personal sin mandato escrito y motivado por el juez será únicamente legitimada cuando medie flagrancia delictiva, donde se dé la urgencia de la necesidad de neutralizar la comisión del delito o de procurar el aseguramiento inmediato de su perpetrador^[11], en igual sentido^[12], sino se da este presupuesto evidentemente nos encontramos ante una detención e intervención ilegítima y violatoria de los derechos fundamentales.

VII. LA DOCTRINA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO

Tiene su origen en la doctrina estadounidense. La lógica de la frase es que si la fuente de la prueba (el “árbol”) se corrompe, entonces cualquier cosa que se gana de él (el “fruto”) también lo está, es decir, si a través de medios ilegales se obtiene una prueba y, a su vez, esta conduce a obtener otras, todas ellas resultan contaminadas por la ilegalidad de la primera^[13].

La doctrina de “los frutos del árbol venenoso”, se denomina así a una de las consecuencias de la regla de exclusión, que consiste en que la obtención de algún elemento probatorio practicada en violación a las garantías constitucionales es invalida, excluyéndose no solo esa prueba, sino también todas aquellas que se hayan obtenido con posterioridad como consecuencia del conocimiento de ella (Jauchen, 2017, p. 295).La búsqueda de la verdad no puede buscarse a cualquier precio, por ello, el proceso penal se convierte en la fiel balanza que debe mantener el equilibro entre el interés del Estado de perseguir el delito sancionando a los responsables y, por otro lado, garantizar los derechos del imputado^[14].

Nuestro CPP recoge esta teoría en el numeral 2 del artículo VIII del título preliminar, precisando que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; en igual sentido, tenemos el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116 en los fundamentos 28 y 29^[15], asimismo, el TC ha sostenido que: una prueba será prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, más no de los de rango legal o infralegal (STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, f. j. 15). Respecto a esta posición adoptada por el TC, es importante destacar la posición de Villegas Paiva (2020, p.160), quien rechaza que la prueba prohibida es un derecho fundamental^[16], por su parte la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad Nº 2900-2016-Lima, ha señalado que la validez o invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtención se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamentales, si bien existe la necesidad de perseguir el delito, ello debe realizarse respetando los derechos fundamentales^[17], tan importante como averiguar la verdad es respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos y las garantías mínimas de la dignidad de la persona humana. El combate eficaz contra la delincuencia no es irreconciliable con el respeto de las garantías constitucionales^[18], en igual sentido pues, también véase la STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (f. j. 7)^[19].

VIII. LA PRUEBA ILÍCITA

Regulada en el artículo 159 del NCPP, el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales, al respecto San Martin Castro (1992, p. 649), la define como aquella que se obtiene con infracción de los derechos fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor tendiente a llegar a un resultado probatorio en el proceso, cuando la labor de la obtención del resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos fundamentales, aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un resultado que en sí mismo viola el contenido esencial del derecho.

En este contexto ha de asumirse que toda búsqueda de la verdad implica que la obtención de fuentes de prueba se realice con una mayor o menor restricción de derechos fundamentales, pero la limitación que se impone a esta actividad es que las fuentes de prueba se obtengan de manera legítima; esta legitimidad implica que la búsqueda de la verdad no sea absoluta, sino que, dicha actividad se vea limitada por el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales, la inobservancia de esta premisa es lo que da origen a la denominada prueba ilícita o prueba prohibida^[20], al respecto Miranda Estrampes (2012, pp. 65-66), agrega se puede precisar que la prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable (Miranda, 2012, pp. 65-66).

El TC ha establecido en la STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f. j. 15, la prueba prohibida o ilícita es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución. Respecto a la expresión adoptada por el TC Villegas Paiva (2020, p. 160), que precisa: consideramos que tal expresión no es la más feliz o acertada, por cuanto las personas no tenemos derecho a una prueba prohibida, no existe la facultad o atribución reconocida de ejercitar una prueba prohibida, agrega el autor a lo que se tiene derecho es que esa evaluación, que ha sido obtenida precisamente con violación de derechos fundamentales no sea tomada en cuenta en el proceso, es decir, que sea excluida del mismo, esa exclusión es la que tiene fundamento Constitucional, la exclusión de la prueba ilícita es una garantía Constitucional para el resguardo de diversos derechos fundamentales, en igual sentido nuestra Constitución ha considerado de modo expreso dos prohibiciones de valoración de prueba, véase el artículo 2, apartados 10 y 24.h.

IX. LOS EFECTOS DE LA PRUEBA ILÍCITA

En el ámbito procesal penal, la consecuencia de la prueba se encuentra reconocida en el artículo 159 del NCPP, al señalar que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, f. j. 2.3), asimismo, por disposición del artículo 393, inciso 1, queda establecido además que el juez no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio, entendiendo a nuestra opinión que el legislador se está refiriendo a las pruebas ilícitas objeto de estudio, sin embargo, Santa Cruz Cahuata (2020), hace mención a un problema de vital relevancia al señalar: cuando el caso es de conocimiento de un juzgado colegiado, el problema se presenta, en relación con los juzgados unipersonales, pues no existe forma alguna de controlar que el proceso de deliberación se base únicamente en las pruebas actuadas en juicio.

X. LA EXCLUSIÓN DE LAS PRUEBAS ILÍCITAS

Señala y de manera muy acertada Rubén Chaia (2020, p. 135), posición que comparte el suscrito, que resulta repugnante que el propio Estado, persiguiendo el delito, se base en un acto ilegítimo para fundar su actividad. No se puede castigar al delito por medio de otro delito, la consecuencia inmediata que trae aparejada la aplicación de la regla de exclusión es la prohibición de valorar todo elemento cargoso que haya sido incorporado bajo parámetros de ilegalidad o en abierta violación a las formas que regulan la producción de la prueba en cuestión, en efecto, no solo debe ser eliminado el dato viciado, sino también lo serán sus frutos, toda vez que conforman eslabones de una cadena que compromete el curso de la investigación.Nuestro legislador penal ha optado por normativizar la regla de la exclusión de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales mediante una norma de carácter prohibitivo, formulada en términos absolutos; en ese sentido, tenemos el artículo 159 del mismo cuerpo legal donde se decantan, en una expresión de su compromiso con el garantismo penal, por la prohibición del empleo de las llamadas pruebas ilícitamente obtenidas, las mismas que para dicho cuerpo normativo carecen de efecto legal, es decir, no podrán ser admitidas para su actuación en juicio (Gaceta Jurídica, 2020, pp. 247-431); por último, en sede de liberación y votación tenemos el artículo 393, inciso 1, el cual se refiere a las pruebas irregulares al declarar que: el juez penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.

Ha establecido el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, f. j. 17, p. 6, que a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente, siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocidos en el artículo 71 del NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilícitamente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba, axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado solo si ha obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, que se encuentra establecido en el artículo VIII del título preliminar del NCPP^[21], en igual sentido véase el fundamento 15 de la STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC.

Por lo tanto, la exclusión de elementos probatorios obtenidos, admitidos, practicados y/o valorados en un proceso penal serán abortados de plano por el sistema constitucional, dado que existe una garantía de exclusión probatoria, la cual no permite que sean tenidos en cuenta en un proceso penal, donde los derechos fundamentales, la dignidad de la persona y un proceso con todas las garantías tienen una posición preferente en el Estado de Derecho, siendo ineficaces en principio, tales pruebas, porque partiendo del caso concreto y en aplicación del test o principio de proporcionalidad, deberá ser interpretada la garantía constitucional^[22].Precisa Pisfil Flores (2018, p. 69), que la garantía constitucional de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, excluye las pruebas obtenidas y prácticas que vulneren derechos fundamentales, esto es razón que, no se puede legitimar un elemento probatorio si se ha obtenido quebrantando la norma constitucional, por lo que no tendrá eficacia dichos medios probatorios y por ende conlleva a su exclusión en el proceso penal; por otro lado, también significa que las normas constitucionales operan como un conjunto armonioso en la eficacia de los derechos fundamentales, Pisfil Flores (2018, p. 83), la doctrina mayoritaria ha denominado regla de exclusión al efecto de no dar eficacia a la obtención, actuación o valoración de prueba en violación de derechos fundamentales.La finalidad de la exclusión de la prueba ilícita –en palabras de Miranda Estrampes (2012, p. 71)– no es reparar sino prevenir, su objetivo es disuadir a los cuerpos y agencias policiales de actuar al margen de las normas constitucionales, sancionándoles con la exclusión en juicio de las pruebas obtenidas inconstitucionalmente y eliminando en consecuencia el incentivo que pudiesen tener dichos cuerpos de actuar al margen de la ley.

XI. LA PRUEBA PROHIBIDA

Desarrollada por el TC en la STC Exp. N° 01601-2013-PHC/TC, en el fundamento vigésimo: (caso Giuseppe Balleta), este Tribunal dejó sentado que la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, el mismo que garantiza a todas las personas que el medio obtenido mediante vulneración de algún derecho fundamental, sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso, que sirva para decidir la situación jurídica de una persona, que prohíbe que este tipo de pruebas sea utilizada o valorada, para decir la situación jurídica de una persona, en este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud^[23].

La STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC, también ha considerado la prueba prohibida como un límite al ejercicio fundamental del derecho fundamental a la prueba, en consecuencia, ha señalado la sentencia que el medio probatorio debe ser lícito; es decir, no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, véase fundamentos jurídicos 15 y 16; Pisfil Flores (2018, p. 110), precisa que si bien existe la necesidad de perseguir el delito, ello debe realizarse respetando los derechos fundamentales, la persecución del delito y de la investigación de la verdad poseen límites necesarios derivados de la necesidad de respeto a la dignidad de la persona humana y la vigencia de un Estado constitucional de Derecho, de otro modo se correría el riesgo se socavar valores colectivos, institucionales e individuales.

XII. LA TUTELA DE DERECHOS LA OPCIÓN Y UN MECANISMO EFICAZ

Que en casos donde se hayan vulnerado y violentado los derechos fundamentales de la persona señalados y regulados expresamente en el NCPP y en la Constitución Política, es de destacar que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz y tendiente al restablecimiento del status quo de los derechos vulnerados, es un mecanismo procesal que se constituye en la mejor y eficaz vía para reparar el daño sufrido (STC Exp. N° 02054-2017-PHC, ff. jj. 73 y 74).

En tanto, la STC Exp. Nº 02054-2017-PHC/TC, ha precisado en el fundamento jurídico 73: que el hecho de que se hayan encontrado objetos que podrían configurar la comisión de un delito (tenencia ilegal de armas) no convierte una actuación ilegal en legal. La actuación de las fuerzas de seguridad se legitima por cuanto lleva a cabo su tarea de conformidad con el ordenamiento jurídico en pleno respeto de la legalidad y los derechos fundamentales (Acuerdo Plenario 4-2010-CJ-116, ff. jj. 11 y 12). Estas no pueden ser valorar e incorporada al proceso, aunque sea determinante para la afirmación de un delito, porque la prueba irregular afecta el medio de prueba^[24].

CONCLUSIONES

La situación de flagrancia es uno de los motivos más extendidos en el derecho para legitimar la detención de la persona sin orden judicial.

La verdad no puede ser obtenida a cualquier precio, en particular al precio de vulnerar derechos.

La prueba ilícita constituye una prohibición probatoria para el conocimiento de la verdad en el proceso penal.

Es innegable, que, si en un proceso penal se obtiene, admite, practica y valora prueba ilícita, se vulnera el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

La exclusión de la prueba ilícita vendría a ser un límite del derecho a probar, como una manifestación de una garantía procesal constitucional en el sistema jurídico.

El derecho de prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos, no pueden admitirse aquellos obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Avalos Rodríguez, C. (2020). Código Procesal Penal Comentado. Lima: Gaceta Jurídica.

Castillo Gutiérrez, L. (2020). Código Procesal Penal Comentado. Lima: Gaceta Jurídica.

Chaia, R. A. (2020). La prueba en el proceso penal, 2^a ed. Buenos Aires: Editorial Hammurabi.

Eduardo, M. J. (2017). Trato de la prueba en el sistema acusatorio adversaria. Santa Fe, Buenos Aires: Editorial Rubinzal-Culzoni.

Fernández Sessarego, C. (2006). La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo, tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.

VV. AA. (2020). Código Procesal Penal Comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.

Guillermo Yacobucci, J. (2020). La flagrancia concepto y tipo procesal, 2^a ed. Buenos Aires: Editorial Hammurabi.

Miranda Estrampes, M, (2012). La prueba en el proceso penal acusatorio, reflexiones adaptas al código procesal penal peruano de 2004. Lima: Editorial Jurista Editores.Pisfil Flores, D. A. (2018). La prueba ilícitamente obtenida en el proceso penal. Lima: Editorial del Centro.

San Martín Castro, C. (2015). Derecho Procesal Penal Lecciones. Lima: INPECCP.

Santa Cruz Cahuata, J. (2020). Código Procesal Comentado. Lima: Gaceta Jurídica.

Taruffo M. (2012). Teoría de la prueba. Lima: ARA.

Villegas Paiva, E. (2020). Prisión preventiva fundamentos para el litigio en el sistema de audiencias. Lima: Gaceta Jurídica.

Villegas Paiva E. (2020). Prisión preventiva y detención preliminar un estado de la cuestión. Lima: Gaceta Jurídica.

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^[1] Así también, Villegas Paiva (2020, p. 47). Precisa, en un Estado constitucional de Derecho, la aplicación de la ley penal no puede imponerse de forma arbitraria o antojadiza, sino que, antes bien, para que esta sea respetada como válida y justa es necesario que previamente se haya comprobado la verdad de la hipótesis acusatoria, única posibilidad que permite desvirtuar la presunción de inocencia, y por en emitir una sentencia condenatoria contra quien efectivamente cometió el acto ilícito en cuestión.

^[2] Recurso de Casación Nº 591-2015-Huanuco, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, ff. jj. 6 y 8.

^[3] Al respecto el Tribunal Constitucional ha precisado en la STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC: “de esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales” (f. j. 4).

^[4] Auto de vista del Exp. N° 00828-2016-72-0501-JR-PE-05, f. j. 3.1, la tutela de derechos es entendida como un mecanismo de protección procesal frente a una afectación a los derechos procesales del imputado; está delimitada los supuestos que, en numerus clausus, son descritos en el artículo 71 del NCPP. Este es el mecanismo procesal de protección judicial que pertinente que el juez de garantía dicte las medidas correctivas que correspondan.

^[5] Recurso de Nulidad Nº 2900-2016-Lima, emitido por la Corte Suprema de Justicia, fundamentos jurídicos 8 y 9, en el caso concreto la PNP obvio comunicar al RPM a fin de que participe desde el inicio en las diligencias, actuando de forma irregular, pese a tener conocimiento que este tipo de intervenciones como el allanamiento de inmuebles deben realizarse con autorización judicial o con la presencia del fiscal que otorga garantías al intervenido y merito probatorio a lo actuado, opinión que resalta en cumplimiento de su deber de defensor de la legalidad toda vez que el allanamiento se realizó con la vulneración de un derecho fundamental, esto es la inviolabilidad del domicilio, declarando en consecuencia la ilegalidad de dicha prueba.

^[6] El Tribunal Constitucional precisó: “la proposición, admisión, práctica y valoración de las pruebas en el proceso (...). La validez o invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtención se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamentales” (STC Exp. Nº 02389-2009-PA/TC, f. j. 5).

^[7] Jauchen (2017, pp. 302-305), para graficar el allanamiento ilegal nos presenta el caso de “Charles Hermanos”, el caso se había suscitado en virtud de que personal oficial de aduanas allanó sin orden judicial el local comercial de “Charles Hermanos” y hurtó de allí una documentación que llevó luego a aquellos a un proceso por el delito de contrabando; sin embargo, la Corte afirmó que: “auténticos o falsos los documentos, ellos no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio”, porque son el resultado de una sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado por ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir un delito, agrega el autor, ello es así porque la incautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegitimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal.

^[8] Recurso de Nulidad Nº 4826-2005-Lima, emitido por la Sala Permanente, fundamento jurídico 10, p. 24-26, precisa que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su domicilio, sin embargo de autos aparece que los miembros de la Dircote venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya Nalvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, […] que, en el presente caso las diligencias de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia investigación, dan pie y atenúan la aplicación de la regla de la exclusión por cuanto la prueba obtenida ha sido efectuada sin orden judicial, y frente a la existencia de indicios suficientes de la comisión de un delito, lo que resta protagonismo a la flagrancia delictiva invocada, (esto último es opinión del autor).

^[9] La Ejecutoria Suprema Nº 1589-2013-Lima, fundamento jurídico 9, en el “Caso Lituanos”, donde la Corte Suprema declaró haber nulidad y procedió a absolver a los acusados, aplicando la regla de la exclusión y la doctrina del árbol envenenado, donde el Depandro (Ventanilla-Callao), ingresó en el domicilio de los investigados sin comunicar a la Fiscalía y sin recabar orden judicial ingresaron y registraron el inmueble recabaron información sobre posible comisión del delito de TID, si bien es cierto, mediaron acciones de inteligencia y se contaba con información adecuada que, en el domicilio de los intervenidos, era utilizado para acciones referentes al TID, no obstante, al no contar con la presencia del RMP, ni con la autorización judicial, resta credibilidad y legitimidad a la diligencia respectiva, además la sala valoro que los intervenidos desconocían el idioma castellano, en tal sentido, no es posible aceptar como válida, en señal de conformidad, la firma de los imputados, en las actas de registro personal y domiciliario, la indefensión material que deriva de esa omisión obliga a desestimar como legalmente válida la aceptación de los imputados lo que se ha consignado en el acta correspondiente.

^[10] Disponible en el siguiente enlace: https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2017/10/LEGIS.PE-Directiva-para-la-intervenci%C3%B3n-policial-en-flagrante-delito.pdf.

^[11] Casación Nº 420-2019-Del Santa, el Tribunal señala que: “la prueba ilícita es aquella donde cuya obtención se lesionaron derechos fundamentales. En el presente caso, el colegio consideró que la intervención del apelante no se dio en flagrancia y concluyó que todas las fuentes de prueba son ilícitas desde la perspectiva del suscrito. Este criterio utilizado por la sala penal es el correcto, pese a que la Corte Suprema ordenó al respecto la realización de una nueva audiencia de apelación de sentencia” (f. j. 6.4).

^[12] Auto de vista del Exp. N° 00828-2016-72-0501-JR-PE-05, f. j. 3.2.1, que cita el caso Segura vs United State, donde la defensa solicitó la exclusión del material probatorio obtenido, toda vez que la policía entro en el domicilio de los sospechosos sin autorización judicial, para detenerlos por cierto tiempo, hasta que lograron obtener la correspondiente autorización judicial en merito a la información recabada de manera ilegal.

^[13] Disponible en el siguiente enlace: https://es.wikipedia.org/wiki/Doctrina_del_fruto_del_%C3%A1rbol_envenenado.

^[14] Castillo (2020, p. 188). Código Procesal Comentado. El autor pone de relieve la importancia y lo imperativo que es –dentro de un Estado constitucional de Derecho– que prime la persona humana, el respeto de sus derechos, de tal manera que el juez está vedado de utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

^[15] Acuerdo Plenario Nº 1-2011/CJ-116, f. 28. El juez es soberano en la apreciación de la prueba. Esta, empero, no puede llevarse a cabo sin limitación ni control alguno. Sobre la base de una actividad probatoria concreta –nadie puede ser condenado sin pruebas y que estas sean de cargo–, y jurídicamente correcta –las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son propias y legalmente exigibles–, se ha de llevar a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia –determinadas desde parámetros objetivos– y los conocimientos científicos; es decir, a partir de la sana crítica, razonándola debidamente (principio de libre valoración con pleno respeto de la garantía genérica de presunción de inocencia: artículos VIII TP, 158.1 y 393.2 NCPP).

^[16] Villegas (2020, p. 160). Prisión preventiva y detención preliminar, precisa que la exclusión de la prueba ilícita es una garantía constitucional para el resguardo de diversos derechos fundamentales.

^[17] En el Expediente N° 5327-2018-14-1001-JR-PE-01 se precisó que todo medio de prueba debe ser obtenido e introducido al proceso penal mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo, por lo que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (ff. jj. 2.8, 2.9, 2.11, y 2.13).

^[18] En el Recurso de Nulidad 2900-2016-Lima se precisó que: de lo expuesto se concluye que el allanamiento de la vivienda no fue realizado con las garantías de ley (árbol envenado) en el que se encuentra droga (fruto del árbol envenado), por el contrario, se realizó el allanamiento vulnerando derechos fundamentales, esto es, la inviolabilidad del domicilio, por ende, el hallazgo de droga en dicho domicilio no tiene valor probatorio, y por el contrario ello constituye una prueba ilegal, pues devienen en un acto de investigación ilegal, de modo que este tipo de prueba no puede ser tenida en cuenta ni ser objeto de convalidación mediante diligencia posterior (f. j.10).

^[19] El TC garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentre únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud, con lo cual estoy de acuerdo. De esta manera se advierte que el TC asume la posición de que la naturaleza jurídica de la prueba prohibida, es la de ser un derecho fundamental de la persona humana, pero de contenido implícito, al no encontrarse regulado expresamente en la Constitución.

^[20] Taruffo (2012, pp. 13-19), los sistemas modernos no se espera encontrar la verdad, recurriendo a la adivinación, echándolo a la suerte, leyendo las hojas del té, o por algún otro medio irracional e incontrolable, como los juicios de Dios o algún otro tipo de ordalías medievales, sino sobre la base de los medios de prueba, que han de ser apropiadamente ofrecidos, admitidos y presentados.

^[21] Exp. N° 00105-2008, f. j. 9, en atención a lo antes expuesto, tenemos que el resultado manifiesta la vinculación causal entre los audios de las conversaciones privadas entre el procesado Rómulo León Alegría y Alberto Quimper Herrera, obtenidos producto de las interceptaciones telefónicas ilícitas de que estos fueron víctima, […], constituyen prueba ilícita, y en consecuencia debe rechazarse su admisión como prueba documental, aquí supone que el razonamiento de los jueces supremos se basó en lo dispuesto en el artículo 2, inciso 10, de la carta magna, pues otro no se explicaría aquí.

^[22] Pisfil Flores (2018, p. 63), resalta que la exclusión de la prueba ilícitamente excluida obtenida es un derecho fundamental innominado en el sistema jurídico, citando el fundamento jurídico 7 del Expediente N° 0655-2010-PHC/TC, y además los considerandos vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo y vigésimo tercero del Expediente N° 01601-2013-PHC/TC.

^[23] STC Exp. N° 01601-2013-PHC/TC, fundamento jurídico vigésimo primero, También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. A este respecto, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”. Este Tribunal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, tales como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho”.

^[24] Disponible en el siguiente enlace: https://lpderecho.pe/prueba-ilicita-prueba-prohibida-efectos-juridicos-valoracion-probatoria-reglas-excepciones/. Véase los acuerdos 8 y 9, respectivamente.

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* Abogado por la Universidad Cesar Vallejo de Trujillo. Candidato a magíster en Derecho Civil Empresarial por la Universidad Antenor Orrego de Trujillo. Fundador y director del estudio jurídico Bravo Vilela abogados.