En ese sentido, en relación con el criterio por la naturaleza de la infracción, el mismo solo puede invocarse ante el incumplimiento de una obligación de carácter personal por cada uno de los integrantes del consorcio, en el caso de las infracciones referidas a contratar con el Estado estando impedido, conforme a la Ley; a presentar información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), al Registro Nacional de Proveedores (RNP), al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o a la Central de Compras Públicas (Perú Compras); y, finalmente, a suscribir contratos o acuerdos marco sin contar con inscripción vigente en el RNP o suscribir contratos por montos mayores a su capacidad libre de contratación, en especialidades o categorías distintas a las autorizadas por el RNP.

Por otro lado, el criterio de individualización con base en la promesa formal de consorcio es de aplicación siempre que dicho documento sea veraz y de su literalidad se permita identificar al responsable de la comisión de la infracción.

En tercer lugar, el contrato de consorcio debe ser veraz, no modificar las obligaciones estipuladas en la promesa formal de consorcio y, así como en la promesa de consorcio, de su literalidad se debe identificar indubitablemente al responsable de la infracción.

Finalmente, en caso la individualización de la responsabilidad se realice a partir del contrato que fuera suscrito con la entidad, este documento debe identificar indubitablemente al responsable de la comisión de la infracción.

Cabe indicar que es posible verificar, a partir de los datos del Registro de Proveedores Sancionados que proporciona la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del OSCE, que las infracciones con mayor incidencia son las de presentación de documentación falsa o adulterada y de información inexacta. Así, para fines de individualizar la responsabilidad por la infracción de presentar documentación falsa o adulterada contenida en la oferta con base en la promesa formal de consorcio, tenemos el Acuerdo de Sala Plena Nº 05-2017/TCE, que establece criterios interpretativos para estos efectos.

A continuación, presentaremos diversas resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado respecto a la responsabilidad de consorcios.

1. Criterio de interpretación sobre individualización de la responsabilidad de consorcios ante la presentación de documentación falsa o adulterada en la oferta

1. Es posible realizar la individualización de responsabilidad administrativa por la infracción relativa a la presentación de documentación falsa o adulterada contenida en la oferta, en base a la promesa formal de consorcio presentada como parte de la oferta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 220 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF.

2. No corresponde efectuar la individualización de responsabilidad en base a una promesa formal de consorcio no auténtica ni veraz.

3. No corresponde individualizar la responsabilidad por la presentación de documentación falsa o adulterada contenida en la oferta en una persona natural o jurídica que no sea uno de los integrantes del consorcio, o en un consorciado que en la promesa formal de consorcio solo asume obligaciones administrativas, y no la venta, suministro, prestación del servicio o ejecución de la obra, según corresponda al objeto contractual.

4. En los casos en que se invoque la individualización de la responsabilidad en base a la promesa formal de consorcio, este documento deberá hacer mención expresa a que la obligación vinculada con la configuración del supuesto infractor, corresponde exclusivamente a uno o algunos de los integrantes del respectivo consorcio. Si la promesa no es expresa al respecto, asignando literalmente a algún consorciado la responsabilidad de aportar el documento detectado como falso o asignando a algún consorciado una obligación específica en atención a la cual pueda identificarse indubitablemente que es el aportante del documento falso, no resultará viable que el Tribunal de Contrataciones del Estado, por vía de interpretación o inferencia, asigne responsabilidad exclusiva por la infracción respectiva a uno de los integrantes.

5. Para que la individualización de responsabilidad sea factible, la asignación de obligaciones en la promesa formal de consorcio debe generar suficiente certeza, debiéndose hacer referencia a obligaciones específicas, sin que se adviertan contradicciones en su propio contenido ni inconsistencias con otros medios probatorios y elementos fácticos que puedan resultar relevantes, de valoración conjunta, para la evaluación del caso concreto.

6. La sola referencia en la promesa formal de consorcio a que algún consorciado asume la obligación de “elaborar” o “preparar” la oferta, “acopiar” los documentos u otras actividades equivalentes, no implica que sea responsable de aportar todos los documentos obrantes en la misma (inferencia que contradice la propia definición de consorcio) ni de verificar la veracidad de cada uno de los mismos, siendo necesaria, para que proceda una individualización de responsabilidades, una asignación explícita en relación al aporte del documento o a la ejecución de alguna obligación específica de la cual se pueda identificar su aporte.

7. El presente Acuerdo de Sala Plena será aplicable a los procedimientos administrativos sancionadores que se encuentren en trámite a la fecha de su publicación en el diario oficial El Peruano.

Acuerdo Nº 05-2017/TCE.

2. Individualización de responsabilidad de consorciados en caso de presentación de documentos con información inexacta

Conforme a lo anterior, en el caso de documentos con información inexacta, la normativa ha considerado viable individualizar la responsabilidad de los consorciados en los casos que se verifique el incumplimiento de una obligación de carácter personal por parte de uno o más consorciados, es decir, que la presentación del documento o documentos inexactos se encuentre vinculado a su esfera de dominio y autonomía, respecto de la que los demás consorciados no cuentan con un conocimiento y control efectivo sobre la información contenida en el o los documentos.

Resolución Nº 2577-2020-TCE-S1. Fundamento decimosexto.

3. Individualización de responsabilidad entre los consorciados con base en la promesa formal de consorcio

En principio, debe tenerse presente que, en efecto, de la sola revisión de la promesa formal de consorcio, puede apreciarse que se ha atribuido porcentajes distintos a cada uno de los consorciados respecto de la ejecución del servicio; no obstante, los pactos contenidos en la misma no permiten individualizar responsabilidad de cada uno de ellos respecto a la presentación de la documentación determinada como falsa y la información inexacta, así como respecto a la información inexacta, en tanto que no se establecieron obligaciones específicas cuya literalidad permita corroborar indubitablemente que el aporte de tales documentos resulte imputable a una de las empresas consorciadas.

Resolución Nº 1984-2018-TCE-S2. Fundamento vigesimotercero.

En relación con ello, precisa que, si la promesa formal del consorcio no es expresa, en cuanto a asignar literalmente a algún consorciado la responsabilidad u obligación de aportar el documento detectado como falso, no resultará viable que el Tribunal, por vía de interpretación o inferencia, pueda individualizar la responsabilidad entre los consorciados.

La sola referencia en la promesa formal de consorcio a que algún consorciado asume la obligación de “elaborar” o “preparar” la oferta, “acopiar” los documentos obrantes en la misma ni de corroborar su veracidad, resultando necesaria la asignación explícita en relación al aporte del documento o a la ejecución de alguna obligación de la cual se pueda identificar su aporte.

A fin que la individualización de responsabilidad sea factible, la promesa formal de consorcio debe aludir a obligaciones específicas, sin que se presenten contradicciones en su propio contenido ni inconsistencias y elementos fácticos que resulten relevantes para la evaluación del caso.

Resolución Nº 1769-2018-TCE-S3. Fundamento trigésimo primero.

En este punto del análisis, cabe traer a colación el Acuerdo de Sala Plena Nº 005-2017/TCE de fecha 25 de agosto de 2017, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de setiembre de 2017, en el cual se acordó que es posible realizar la individualización de responsabilidad administrativa por la infracción relativa a la presentación de documentación falsa o adulterada contenida en la oferta, en base a la promesa formal de consorcio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 220 del Reglamento modificado.

En el caso que se invoque la individualización de la responsabilidad en base a dicha promesa, este documento deberá cumplir con las siguientes condiciones:

i) La promesa formal de consorcio deberá hacer mención expresa a que la obligación vinculada con la configuración del supuesto infractor, corresponde exclusivamente a uno o alguno de los integrantes del respectivo consorcio.

ii) La asignación de obligaciones en la promesa formal de consorcio debe generar suficiente certeza, debiéndose hacer referencia a obligaciones específicas, sin que se adviertan contradicciones en su propio contenido ni inconsistencias con otros medios probatorios y elementos fácticos que puedan resultar relevantes, de valoración conjunta para la evaluación del caso concreto.

iii) La sola referencia en la promesa formal de consorcio a que algún consorciado asume la obligación de “elaborar” o “preparar” la oferta, “acopiar” los documentos u otras actividades equivalentes, no implica que sea responsable de aportar todos los documentos obrantes en la misma, siendo necesaria, para que proceda una individualización de responsabilidades, una asignación explícita en relación al aporte del documento o a la ejecución de alguna obligación específica de la cual se pueda identificar su aporte.

Resolución Nº 0009-2018-TCE-S3. Fundamento trigésimo primero.

4. La promesa de consorcio debe asignar literalmente a algún consorciado la responsabilidad por el aporte del documento detectado como falso o adulterado

En ese sentido, para que se individualice la responsabilidad entre los integrantes del consorcio, por lo establecido en la promesa de consorcio o en el contrato de consorcio, es necesario que la obligación o responsabilidad sea literal e indubitable, es decir, se debe hacer mención expresa a que la obligación vinculada con la configuración del supuesto infractor, corresponde exclusivamente a uno o algunos de los integrantes del respectivo consorcio; situación que no ocurre en el presente caso, dado que en la promesa formal de consorcio no se establecieron obligaciones o responsabilidades específicas referidas al aporte del documento adulterado, que correspondía al equipamiento en buenas condiciones y disponibilidad inmediata de la maquinaria para la ejecución del contrato.

Por tanto, colocar en la promesa de consorcio términos genéricos como “responsable de la elaboración de la oferta técnica y económica” o “único responsable de la veracidad y autenticidad de los documentos presentados”, no permiten identificar indubitablemente a un determinado consorciado como único responsable por la presentación del documento adulterado.

Lo expuesto guarda concordancia con lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 005/2017.TCE, el cual interpretó de forma vinculante, que si la promesa no es expresa respecto a la obligación o responsabilidad, asignando literalmente a algún consorciado la responsabilidad de aportar el documento detectado como falso o adulterado asignando a algún consorciado una obligación específica en atención a la cual pueda identificarse indubitablemente que es el aportante del documento falso, no resultará viable que el Tribunal de Contrataciones del Estado, por vía de interpretación o inferencia, asigne responsabilidad exclusiva por la infracción respectiva a uno de los integrantes.

Resolución Nº 1397-2020-TCE-S4. Fundamento vigesimocuarto.

5. La autoridad administrativa no puede suplir la falta de precisión de los consorciados en el contrato de consorcio

Así, cabe precisar que la autoridad administrativa no puede suplir la falta de precisión de parte de los propios integrantes del consorcio, ni mucho menos presumir que una obligación, que no ha sido expresamente atribuida en exclusividad a alguno o algunos de sus integrantes, solo sea responsabilidad de alguno de ellos.

En tal medida, atendiendo a la literalidad del contrato de consorcio, no se tiene una obligación específica que conduzcan a determinar indubitablemente a la parte que aportó el documento cuya falsedad ha quedado acreditada.

Resolución Nº 1999-2020-TCE-S2. Fundamento trigésimo séptimo.

6. La carga de la prueba de la individualización de responsabilidad administrativa corresponde al presunto infractor

En tal sentido, de manera previa a determinar la sanción administrativa a imponerse, resulta necesario tener presente que, en el artículo 258 del Reglamento, se prevé que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad, además que, la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor.

Resolución Nº 0171-2021-TCE-S4. Fundamento trigésimo octavo.

7. Al consorcio le asiste la responsabilidad vicaria, que corresponde a quienes tienen a sus órdenes a terceros por los actos que ellos lleven a cabo en el desempeño de sus funciones

De otro lado, cabe señalar que en el supuesto referido que los documentos cuestionados fueron proporcionados por algunas personas que fueron propuestas por el consorcio como personal clave, aquello no exime de responsabilidad administrativa a los integrantes del consorcio por las infracciones cometidas, ya que le asiste, respecto de, respecto de dichas personas, la denominada responsabilidad vicaria, llamada también in vigilando, es decir, aquella que corresponde a quienes tienen a sus órdenes a terceros por los actos que ellos lleven a cabo en el desempeño de sus funciones, así como su deber de diligencia en el sentido de verificar la autenticidad de los documentos que deberá presentar a las entidades en el marco de un procedimiento de selección. Por lo tanto, todo proveedor es responsable de la veracidad de los documentos que presente, así hayan sido tramitados por sí mismo o por un tercero, por cuanto los sujetos activos de las conductas infractoras, materia de análisis, son los proveedores, participantes, postores, contratistas o subcontratistas, que realizan actuaciones ene l marco de las contrataciones estatales, ya sea de forma directa o a través de sus trabajadores, representantes, encargados o cualquier otra interpósita persona (natural o jurídica) a través de la cual se elaboren las ofertas o presenten los documentos falsos o adulterados y/o con información inexacta.

Resolución Nº 1717-2018-TCE-S4. Fundamento vigesimonoveno.

8. Son los integrantes del consorcio los que deben corroborar la veracidad de la información y documentación que presente el mismo y que se rencuentren revestidos por la presunción de veracidad y de licitud

Adicionalmente, es preciso indicar también que la presentación de los documentos analizados fue realizada por el consorcio; de tal manera, son sus integrantes quienes deben corroborar la veracidad de la información y documentación que presente, al recaer sobre ellos los derechos y obligaciones que se derivan de su participación en los procedimientos de selección; por tanto, también asumen la responsabilidad administrativa por las infracciones administrativas que se cometan en el marco de dichas contrataciones.

Por su parte, la presunción de licitud se encuentra contemplada en el numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG, la cual obliga a presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no se cuente con evidencia en contrario; sin embargo, en el presente caso, se ha acreditado, a través de prueba documental, la falsedad, adulteración e inexactitud de los documentos imputados, desvirtuándose la presunción de veracidad que revestían dichos documentos, así como la presunción de licitud de sus actos.

Resolución Nº 0865-2021-TCE-S2. Fundamentos quincuagésimo tercero y quincuagésimo cuarto.

9. El impedimento de un Consorcio para participar en procesos de selección y contratar con el Estado en el caso del impedimento regulado en el literal s) del numeral 11.1. del artículo 11 del TUO LPAG

Conforme a lo expuesto, a fin de verificar si el consorcio estuvo impedido para participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado conforme al literal s) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, previamente debe definirse la situación jurídica que determinada persona ostenta u ostentó en dos personas jurídicas: la primera, la persona jurídica que pretende participar en procedimientos de selección y respecto de la cual se requiere dilucidar si se encuentra impedida o no, que para efectos del presente análisis denominaremos la “empresa vinculada”; y la persona jurídica sancionada, la cual cuenta con sanción administrativa impuesta por el Tribunal.

Resolución Nº 02095-2020-TCE-S2. Fundamento decimosetimo.

10. La imposibilidad sobrevenida como causal eximente de responsabilidad del consorcio por no suscribir el contrato

Al respecto, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que las causas eximentes de responsabilidad del postor por no suscribir el contrato son: (i) imposibilidad física que no le sea atribuible, y (ii) la imposibilidad jurídica que no le sea atribuible; en ambos casos, la imposibilidad debe ser sobrevenida al otorgamiento de la buena pro.

De acuerdo con lo anterior, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de os actos así realizados.

[…]

Estando a lo expuesto, este Colegiado advierte que el consorcio se encontraba jurídicamente impedido para contratar con la entidad, toda vez que se encontraba inhabilitado en sus derechos para contratar, de manera sobreviniente durante el procedimiento para perfeccionar la relación contractual, lo que devino en la omisión de presentar los documentos para el perfeccionamiento del contrato, al verse imposibilitado jurídicamente de concretarla con la suscripción del contrato, no correspondiendo declarar responsabilidad administrativa alguna por la supuesta comisión de la infracción administrativa tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, debiéndose declarar no ha lugar a la imposición de sanción en contra de los integrantes del Consorcio.

Resolución Nº 0460-2019-TCE-S1. Fundamentos decimocuarto, decimoquinto y vigesimoprimero.

11. La individualización de responsabilidad entre los consorciados en caso de uno de ellos haber contratado sin contar con inscripción vigente en el RNP

Al respecto, en relación a la posibilidad de individualizar la responsabilidad en virtud del criterio de la “naturaleza de la infracción”, se debe tener en cuenta que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 220 del Reglamento, solo puede invocarse cuando la infracción implique el incumplimiento de una obligación de carácter personal, siendo aplicable únicamente para las infracciones previstas en los literales c), i) y k) de la Ley; conforme ocurre en el presente caso, ya la responsabilidad administrativa de los integrantes del consorcio está referida a la comisión de la infracción tipificada en el literal k) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

En el presente caso, atendiendo a los hechos expuestos en la fundamentación de la presente resolución, la responsabilidad por la comisión de la infracción de contratar con el Estado sin contar con inscripción vigente en el RNP, debe ser asumida solamente por la empresa Consorcio Monte Azul S.A.C., pues esta fue quien a la fecha en que se efectuó la suscripción del contrato para la prestación del servicio, no contaba con su inscripción vigente como proveedor de servicios ante el RNP.

En ese sentido, debe tenerse presente que este tipo de conductas son solo atribuibles al postor que no contaba con inscripción vigente en el rubro de la contratación ante el RNP, por estar esta situación en el ámbito de su esfera de dominio y constituir una obligación de carácter personal, tal como lo establece el artículo 220 del Reglamento.

Resolución Nº 0224-2021-TCE-S1. Fundamentos decimosegundo y decimotercero.