El Tribunal de Contrataciones del Estado estableció como acuerdo que los impedimentos para contratar con el Estado aplicables a los funcionarios o servidores públicos mencionados en los literales a), b), c), d) y e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, no son extensibles a su labor docente, tanto cuando esta se ejerce bajo un régimen laboral como de locación de servicios. Este acuerdo es comentado a continuación por dos destacados especialistas quienes tienen posiciones antagónicas al respecto. Así en el primer artículo el autor considera que el acuerdo se fundamenta en una interpretación restrictiva y sistemática de los impedimentos de los funcionarios o servidores para contratar con el Estado y que es acorde con la norma constitucional, por el contrario en el segundo artículo el autor sostiene que por la interpretación sistemática de normas, no es posible limitar los alcances de una disposición legal de carácter taxativo e imperativo, por lo que no debería dar lugar a establecer excepciones al régimen de impedimentos.

ACUERDO DE SALA PLENA N° 003-2021/TCE

Tribunal de Contrataciones del Estado

En Sesión de Sala Plena N° 04-2021/TCE de fecha 19 de marzo de 2021, los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado adoptaron, por mayoría, el siguiente acuerdo:

ACUERDO N° 003-2021/TCE

19 de marzo de 2021

ACUERDO DE SALA PLENA QUE MODIFICA EL CRITERIO INTERPRETATIVO PLASMADO EN EL ACUERDO DE SALA PLENA N° 08-2020/TCE RELACIONADO CON EL ALCANCE DE LOS IMPEDIMENTOS ESTABLECIDOS EN LOS LITERALES a), b), c), d) y e) DEL NUMERAL 11.1 DEL ARTÍCULO 11 DEL TUO DE LA LEY N° 30225, PARA EL EJERCICIO DE LA DOCENCIA.

I. ANTECEDENTES

1. En la Sesión N° 08-2020/TCE del 28 de agosto de 2020, los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal) aprobaron, por mayoría, el Acuerdo de Sala Plena N° 08-2020/TCE, a través del cual se interpreta el alcance de impedimentos establecidos en diversos literales del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225 para el ejercicio la docencia, en los siguientes términos:

1. Para la configuración de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la LCE, consistente en contratar con el Estado estando impedido, las situaciones establecidas en los literales a), b), c), d) y e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE comprenden la contratación de todo tipo de objeto contractual, incluida la docencia, realizada bajo el ámbito de aplicación del régimen general que regula la Ley de Contrataciones del Estado, incluyendo las contrataciones a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la misma.

2. Cuando, por norma especial, el ejercicio de la docencia u otra actividad, adicional a su cargo, sea permitido a las personas (naturales) comprendidas en los literales a), b), c), d) y e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, el perfeccionamiento de un contrato de naturaleza laboral o de un contrato administrativo de servicios, para dicho efecto, no configura la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de dicha Ley, consistente en contratar con el Estado estando impedido.

3. Las conductas infractoras debidamente tipificadas en el marco de un régimen especial de contratación que regule el aprovisionamiento de bienes, servicios y obras para el Estado, podrán ser sancionadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado, siempre que exista norma especial con rango de ley que establezca expresamente tal competencia.

(…).

2. El acuerdo fue publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de octubre de 2020, siendo aplicables sus disposiciones desde el día siguiente, esto es desde el 17 del mismo mes y año.

3. No obstante ello, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo VI del Título preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, el TUO de la LPAG), a la fecha, la mayoría de los vocales del Tribunal en funciones considera que corresponde modificar el criterio interpretativo contenido en el Acuerdo de Sala Plena N° 08-2020/TCE.

II. ANÁLISIS

1. Según lo establecido en la Constitución Política del Perú y lo desarrollado en el ordenamiento jurídico vigente, para ciertos funcionarios y servidores públicos, no resulta incompatible el ejercicio de las labores ordinarias que el cargo o servicio les exige y la función docente.

Así, para el caso de los congresistas de la República, tanto la Constitución, en su artículo 92, como el Reglamento del Congreso, establecen la exclusividad de la función y su incompatibilidad con el ejercicio de otra función pública, salvo la de ministro; razón por la cual, no podrían ejercer la docencia.

En cuanto a los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la República y los jueces de las Cortes Superiores, debe valorarse que la Constitución establece en su artículo 146, que la función jurisdiccional es incompatible con cualquier otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo. De manera complementaria, la Ley N° 29277 - Ley de la Carrera Judicial, establece en el numeral 13 de su artículo 34, como uno de los deberes de los jueces, dedicarse exclusivamente a la función jurisdiccional, con excepción del ejercicio de la docencia universitaria, a tiempo parcial, hasta por ocho (8) horas semanales de dictado de clases y en horas distintas de las que corresponden al despacho judicial. Igualmente, con las mismas limitaciones, pueden realizar labores de investigación e intervenir, a título personal, en congresos y conferencias.

Respecto a los ministros, el artículo 126 de la Constitución establece que los ministros no pueden ejercer otra función pública, excepto la legislativa.

En el rango de los titulares de los Órganos Constitucionales Autónomos, la Ley N° 27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control de la Contraloría General de la República, prevé en su artículo 26 que el contralor general de la República está prohibido de ejercer actividad lucrativa e intervenir, directa o indirectamente en la dirección y/o gestión de cualquier actividad pública o privada, excepto las de carácter docente.

Asimismo, el artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público exceptúa la docencia universitaria de la prohibición de ejercer función pública adicional a la de fiscal.

En igual sentido, el artículo 6 de la Ley N° 26520 - Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, señala que la condición del defensor del pueblo es incompatible con todo mandato representativo, cargo político, filiación política o sindical, asociación o fundación, con la carrera judicial o con el ejercicio de cualquier profesión u oficio, a excepción de la docencia universitaria.

En la misma línea, el artículo 13 de la Ley N° 28301 - Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, señala que la función de magistrado del Tribunal es por dedicación exclusiva. Le está prohibido desempeñar cualquier otro cargo público o privado y ejercer cualquier profesión u oficio, a excepción de la docencia universitaria, siempre que no afecte el normal funcionamiento del Tribunal.

En términos similares, el artículo 12 de la Ley N° 30916 - Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, prevé que la función de miembro de la Junta Nacional de Justicia es a tiempo completo. Está prohibido desempeñar cualquier otro cargo público o privado o ejercer cualquier profesión u oficio, a excepción de la docencia universitaria a tiempo parcial, y siempre que no afecte el normal funcionamiento de la Junta Nacional de Justicia.

En el ámbito del sistema nacional electoral, el artículo 15 de la Ley N° 26486 - Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, dispone que el ejercicio del cargo de miembro del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones es incompatible con cualquier otra función pública, excepto la docencia a tiempo parcial. Asimismo, el artículo 10 de la Ley N° 26487 - Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, señala que el ejercicio del cargo de jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es incompatible con cualquier otra función pública, excepto la docencia a tiempo parcial. De igual modo, el artículo 10 de la Ley N° 26497 - Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, señala que el desempeño del cargo de Jefe de dicho órgano constitucional autónomo es incompatible con cualquiera otra función pública, excepto la docencia a tiempo parcial.

Para el caso del presidente del Banco Central de Reserva, el artículo 32 de su Ley Orgánica establece que el presidente debe dedicación exclusiva a sus funciones, las que son incompatibles con todo otro cargo, empleo o servicio.

Para el caso del titular de la Superintendencia de Banca Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el artículo 363 de la Ley N° 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, dispone que le está vedado el ejercicio de toda actividad económica remunerada, con excepción de la docencia.

Con respecto a las autoridades regionales, el artículo 20 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, establece que el presidente regional desempeña su cargo a dedicación exclusiva, con la sola excepción de la función docente.

Para el caso de las demás autoridades y servidores públicos señalados en los literales a) al e) del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, es aplicable lo establecido en el artículo 40 de la Constitución, según el cual ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.

De manera concordante con ello, es aplicable lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley N° 28175 - Ley Marco del Empleo Público, en virtud del cual ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso; determinando que es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado, siendo la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas, las únicas excepciones.

2. Ahora bien, la relación que se genera entre el funcionario o servidor público que ejerce la docencia y la entidad que realiza función educativa, puede formalizarse a través de un contrato laboral. Sin embargo, el ordenamiento jurídico vigente también admite, en ciertos casos, que ambas partes puedan celebrar otro tipo de contratos (como, por ejemplo, el de locación de servicios), para la prestación de servicios educativos.

3. Por tanto, es posible concluir que la labor docente, para ser calificada como tal, no siempre requiere, necesariamente, la celebración de un contrato laboral entre el docente (funcionario o servidor público) y la entidad que realiza función educativa, pues otros contratos también materializan el cumplimiento de dicha labor.

Así, a modo de ejemplo, podemos citar lo establecido en el artículo 80 de la Ley N° 30220, Ley Universitaria, que clasifica a los docentes en: a) ordinarios: principales, asociados y auxiliares; b) extraordinarios: eméritos, honorarios y similares dignidades que señale cada universidad; c) contratados: que prestan servicios a plazo determinado en los niveles y condiciones que fija el respectivo contrato.

4. En este contexto, la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) regula los contratos de bienes, servicios y obras que las entidades públicas realizan para el cumplimiento de sus funciones. Dentro del listado de entidades públicas que deben aplicar la Ley, encontramos, entre otras, a entidades que realizan función educativa.

5. Por otro lado, la LCE establece, en su artículo 11, restricciones o impedimentos para contratar con el Estado aplicables, entre otros, a funcionarios y servidores públicos.

Estos impedimentos, de modo general, persiguen evitar situaciones de privilegios, ventajas y direccionamientos indebidos a ciertos proveedores, así como conflictos de intereses que puedan producirse en autoridades que, a su vez, puedan tener la condición de proveedores del Estado.

6. Ahora bien, las diferencias de opinión que justifican la emisión del presente Acuerdo, se generan porque en ciertos contratos confluyen tres elementos:

- El contratante es una Entidad que realiza función educativa.

- El contrato tiene por objeto el ejercicio de la labor docente.

- El docente contratado es un funcionario o servidor público con habilitación constitucional y legal para realizar dicha labor.

7. Ahora bien, es claro que la Constitución y el ordenamiento legal vigente, establecen la posibilidad de ejercer labor docente a ciertos funcionarios y servidores públicos, con independencia del régimen contractual (laboral o locación de servicios) que se haya generado entre la entidad que realiza función educativa y el docente.

8. La justificación que es propia de los impedimentos regulados en la LCE, en el sentido que su objeto es evitar situaciones de injerencia o ventaja de los funcionarios o servidores públicos en las contrataciones del Estado, que puedan distorsionar la competencia, no encuentra respaldo cuando se trata del ejercicio de labor docente, cuya habilitación constitucional responde a otro orden de consideraciones: la inconveniencia para el Estado de desaprovechar las capacidades públicas y privar de buenos docentes al sistema educativo por el solo hecho de que se ocupe alguna otra función pública.

9. Asimismo, entender que los impedimentos para contratar con el Estado también deben aplicarse aun cuando se trate del ejercicio de la función docente, no encuentra justificación o respaldo en la exposición de motivos de la LCE, ni encuentra lógica allí donde el propio ordenamiento jurídico admite que esa labor docente del funcionario o servidor sí puede efectuarse bajo régimen laboral con Entidades que realizan función educativa, o cuando se realiza en instituciones educativas privadas.

En todo caso, se aprecia que la redacción contenida en el listado de impedimentos para contratar con el Estado responde a su propósito de regular el mercado de compras públicas y evitar distorsiones o conductas que lo afecten, pero no persigue limitar el ejercicio de la función docente de funcionarios y servidores públicos que, reiteramos, posee reconocimiento constitucional y desarrollo en nuestro ordenamiento legal vigente.

10. Por ello, cuestiones como las que nos ocupa deben resolverse a partir de una lectura e interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, partiendo de las reglas previstas en la Constitución Política del Perú, que es la que admite, prima facie, la labor docente del funcionario o servidor público, así como las leyes que establecen las excepciones para el ejercicio de la función docente.

11. Por tanto, cabe reiterar que la Constitución Política del Perú y las normas especiales no dejan entrever algún motivo o propósito para excluir o admitir la labor docente del funcionario o servidor público, en función de la relación contractual (laboral o civil) que se genere con él.

12. Finalmente, el criterio adoptado no implica efectuar un control difuso de la constitucionalidad de la LCE. Al respecto, la LCE y sus impedimentos son compatibles con los principios y valores recogidos en la Constitución que persiguen dotar a los procedimientos de adquisición de bienes, servicios y obras de condiciones de transparencia, eficiencia y libre concurrencia, al estar involucrados recursos públicos.

Sin embargo, la LCE no constituye una norma aislada del ordenamiento jurídico cuyas interpretaciones deben fundarse exclusivamente en la literalidad de sus disposiciones, menos aún si eso nos lleva a desconocer otros propósitos constitucionales y regulaciones especiales.

Ello sin perjuicio que el texto de la LCE pueda mejorarse, recogiendo expresamente las reglas previstas en la Constitución Política del Perú y las leyes especiales, hecho que impide arribar a las mismas conclusiones.

13. En virtud de ello, resulta claro que la regulación del ejercicio de la función docente excede los propósitos de la LCE, por tanto, las soluciones interpretativas a casos vinculados a ello deben buscarse en lo establecido en las normas de la materia (ley de la carrera docente, Ley Universitaria, entre otras) y, principalmente, en las reglas y principios recogidos en nuestra Constitución Política del Perú.

De esa manera, no se advierte una forma admisible de interpretación de la LCE que colisione con las reglas expresas establecidas en la Constitución Política del Perú, que admiten a funcionarios y servidores públicos el ejercicio de la función docente.

14. Atendiendo a las consideraciones expuestas, cabe traer a colación lo dispuesto en el numeral 2 del artículo VI del Título Preliminar del TUO de la LPAG, en virtud del cual los criterios interpretativos establecidos por las entidades podrán ser modificados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general.

Asimismo, cabe resaltar que, conforme a lo establecido en el artículo 130 del Reglamento de la LCE, los precedentes de observancia obligatoria son aplicados por las Entidades y las Salas del Tribunal, conservando su vigencia mientras no sean modificados por posteriores acuerdos de Sala Plena del Tribunal o por norma legal.

15. En esa línea, considerando que, conforme a los dispositivos antes enumerados, este Tribunal puede modificar los criterios interpretativos plasmados en sus acuerdos de Sala Plena, y en atención al análisis desarrollado de manera precedente, corresponde modificar el Acuerdo N° 008-2020/TCE y dejar sin efecto el criterio interpretativo plasmado en sus numerales 1 y 2, a efectos de establecer que los impedimentos para contratar con el Estado aplicables a los funcionarios o servidores públicos mencionados en los literales a), b), c), d) y e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, no son extensibles a su labor docente, tanto cuando esta se ejerce bajo un régimen laboral como de locación de servicios.

III. ACUERDO

Por las consideraciones expuestas, los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado, por mayoría, acordaron lo siguiente:

1. Los impedimentos para contratar con el Estado aplicables a los funcionarios o servidores públicos mencionados en los literales a), b), c), d) y e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, no son extensibles a su labor docente, tanto cuando ésta se ejerce bajo un régimen laboral como de locación de servicios.

2. Dejar sin efecto el criterio interpretativo plasmado en los numerales 1 y 2 del Acuerdo N° 008-2020/TCE.

3. El presente Acuerdo de Sala Plena entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.

Jorge Luis Herrera Guerra

Cristian Joe Cabrera Gil

Danny William Ramos Cabezudo

Paola Saavedra Alburqueque

Violeta Lucero Ferreyra Coral

Víctor Manuel Villanueva Sandoval

Carola Patricia Cucat Vilchez

Secretaria del Tribunal