El delito de colusión a través de la doctrina y de la jurisprudencia vinculante
Juan Pablo BRAVO VILELA*
Resumen
El delito de colusión ha sido construido por el legislador como un acto de negociación maliciosa que realiza el funcionario público uando interactúa en representación de los intereses del Estado con extraños a la función pública, por tanto, lo antijurídico de dicha conducta funcional radica en que el agente defrauda la expectativa del Estado y se concierta ilícitamente con alguna de las partes que intervienen en el proceso de negociación. En el presente artículo el autor señala los criterios jurisprudenciales adoptados por la Corte Suprema respecto a los elementos del tipo y de sus agravantes.
Palabra clave: Funcionario / Servidor público / Interesado / Concertación / Defraudación
Recibido: 12/04/2021
Aprobado: 3/04/2021
Introducción
El delito de colusión se encuentra regulado en el artículo 384 del Código Penal, el mismo que representa uno de los de ilícitos penales de mayor desvaloración penal y reprobación estatal en la gama de los delitos funcionales recogidos por el Código Penal, que busca sancionar aquellas conductas de los funcionarios o servidores públicos que defraudan y afectan a la Administración Pública (Estado) a través de negociaciones con los particulares (extraneus) [1].
Ahora bien, el delito de colusión no es un tipo penal orientado directamente a garantizar la protección del patrimonio del Estado, sino a garantizar y cautelar los intereses de la Administración Pública, por tanto, lo antijurídico de dicha conducta funcional radica en que el agente defrauda la expectativa del Estado al concertarse ilícitamente con alguna de las partes intervinientes en el proceso de negociación.
I. El delito de colusión
Presenta diversos elementos que la hacen una figura delictiva de estructura compleja, tiene como fundamento específico para su configuración, la clandestinidad del arreglo entre funcionarios que intervengan en el negocio jurídico[2].
II. La colusión simple
Regulada en el artículo 384 primera parte donde dicho tipo penal exige para su tipificación la concertación con los interesados para defraudar al Estado es decir el presente delito se consuma con la sola concertación efectuada entre el funcionario negociador y el interesado, sin necesidad que la Administración Pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar, es decir se alude a una finalidad subjetiva o tendencia interna trascedente que orienta al futuro mediato e inmediato la conducta defraudatoria del funcionario público[3].
III. La colusión agravada
Regulada en el artículo 384 segunda parte donde dicho tipo penal exige para su tipificación la defraudación patrimonial al Estado, en este tipo de delitos, se requiere que mediante la concertación con los interesados el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal es decir se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del estado, “desvalor de resultado”[4], respecto de este último requisito véase además el R.N. N° 572-2014-Lima[5].
Al ser un delito de resultado para su consumación requiere se acredite una lesión efectiva del patrimonio del Estado, por lo que, se exige para su configuración que se defraude patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado[6].
IV. La concertación
Consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente en lo que la ley no permite[7], en busca de beneficios propios, que no necesariamente debe causar perjuicio a la Administración Pública[8], la concertación[9] se trata de un acuerdo colusorio entre el funcionario y los interesados que deriva de la existencia de pactos ilícitos, componendas o arreglos, acuerdos clandestinos para lograr un fin ilícito[10], esta se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria, por ejemplo, si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes, se puede inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del estado[11].
Ahora en palabras de García Cavero y Castillo Alva (2008), no se trata de castigar cualquier concertación, sino únicamente las que buscan perjudicar o las que perjudican o traen consecuencias económicas nocivas para el Estado, ya sea, por lo general, porque se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se paga un precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes, de tal manera que cuando falta este requisito de la concertación se impone la atipicidad de la conducta y la absolución de los cargos (p. 118).
V. La defraudación
Para Salinas Siccha (2014) poder considerar defraudatoria la actuación de un funcionario o servidor público en la celebración o ejecución de un contrato con un particular, resulta necesario que acuerde con el particular la imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podría haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación (p. 267).
Respecto de esta debe precisarse que no necesariamente debe identificarse defraudación que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurídico con el eventual resultado, así mismo, tampoco puede identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo penal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado, y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos, desde esta perspectiva, la colusión, en esencia, no es un delito propiamente patrimonial o común, de organización o de dominio, sino esencialmente es un delito de infracción de deber vinculado con la correcta actuación dentro de los cánones constitucionales del Estado de Derecho de la función administrativa (Rojas, 2017).
VI. Diferencia entre la colusión simple y la agrava
Tal como sostiene Salinas Siccha (2014), las diferencias entre una y otra tienen que ver con dos aspectos, el primero, sobre el verbo rector que como ya hemos mencionado en la simple es el término concertar en tanto que en la agravada se utiliza el término defraudare y, en segundo, sobre el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria el patrimonio del Estado, en la simple, el peligro de afectación al patrimonio es potencial, en tanto que, en la agravada, el perjuicio es real y efectivo (p. 262).
VII. Es un delito de mera actividad
Por cuanto la sola producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad que la Administración Pública sufra un perjuicio, siendo el caso que la defraudación debe entenderse como trasgresión del deber de lealtad, deber positivo de disponer del patrimonio en beneficio del Estado, por lo que la defraudación no puede ser entendida como una producción (o posibilidad) de un perjuicio, no constituyendo por tanto el perjuicio un elemento objetivo del tipo, sino un indicio que permita advertir la presencia de un posible acuerdo colusorio (defraudatorio)[12].
VIII. Es un delito de participación necesaria (encuentro)
Por cuanto, este tipo de delitos exige para su configuración la presencia de dos intervinientes, de un lado, la intervención del funcionario público con deberes especiales (intraneus), y, de otro lado, la participación del interesado (extraneus: sujeto sin deberes especiales) para el perfeccionamiento del delito, esto es, exige que el agente público (intraneus), se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto que se quiere celebrar o que se ha celebrado con los interesados (extraneus) en perjuicio de los interés de la Administración Pública, donde ambos sujetos apuntan a una misma finalidad típica[13].
IX. Es un delito de encuentro
Por tanto, requiere de la intervención de un particular o extraneus, esto es, exige que el agente público intraneus se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en su contrato o acto, que se quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la Administración Pública, además, es de precisar conforme ha quedado establecido en el Recurso de Nulidad N° 78-2013, que es inviable que en dicho delito el particular (extraneus), pueda ser considerado autor, pues este carece de la cualidad de funcionario público, por ende, el título de imputación que le corresponde es el de cómplice primario[14].
X. Es un delito especial propio (de resultado)
Por cuanto, su círculo de autores es restringido, solo pueden ser sujetos activos del mismo los funcionarios públicos que actúan en razón de su cargo o por comisión especial, el tipo penal exige una relación funcional específica, el funcionario público ha de tener facultades para intervenir, por cuenta del Estado, en los contratos, suministros, licitaciones, o cualquier otra operación semejante, y ha de utilizar ese nexo funcional para delinquir, no cualquiera puede ser autor, sino exclusivamente los funcionarios que por razón de su cargo representan al Estado en algunos de los negocios jurídicos señalados en el artículo 384 del Código Penal[15].
xi. Es un delito de infracción de deber
Al respecto y de manera muy clara ha señalado Rojas Vargas (2017), que los delitos de infracción de deber son llamados así por cuanto en ellos el sujeto activo que comete el delito mantiene vinculación con la Administración Pública, mediante deberes preexistentes de cuidado, protección y fomento de los valores integrantes del bien jurídico penal “Administración Pública”, agrega el autor, la violación de estos deberes, cuando concurren además los específicos elementos del tipo penal que agrega el plus de relevancia, implica la comisión de un delito de infracción del deber (pp. 69-70).
La infracción de deber está integrada por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de la competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público (intraneus), quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que, cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional.
El autor del delito de infracción de deber no puede ser cualquier persona, sino solo aquel funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta[16].
xii. Es un delito comisivo
La norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el curso de los procedimientos de contratación administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados[17], esto es que, la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva[18], pues no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobre evaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas entre otros[19].
Es decir, el interesado o tercero deberá actuar de forma dolosa, concretado en el pleno conocimiento de los componentes del tipo penal, es decir, tener conciencia de que se interactúa en el marco de procesos de selección estatal, de contenido ilegal de los acuerdos, de actuar en calidad de contraparte, de la lesión patrimonial que se ocasiona, y con la voluntad de contribuir a la realización del tipo penal (R.N. N° 5-2015, f. 4, p. 4).
XIII. El sujeto activo de la colusión
En sus dos modalidades, estamos ante un delito especialísimo “nadie más puede ser agente del delito” de infracción de deber, en el cual el sujeto activo o agente, aparte tener la condición especial debidamente señalada en el tipo penal del 384 (Salina, 2014, p. 276), esto es, funcionario o servidor público, debe tener también tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencias funcional el deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado[20], al respecto García Cavero (2008) sostiene no puede ser autor quien carece de esta calidad especial es decir se encuentre facultado para participar en los contratos, etc., de allí que no pueda ser considerado como autor de colusión quien pese a ser funcionario no tiene marco funcional, competencia por razón del cargo o autorización especial para participar en los convenios de la Administración Pública, agrega el autor si este requisito falta nos encontramos frente a un caso de falta de tipicidad objetiva relativa ante un autor idóneo (pp. 90-92).
Respecto del sujeto activo agrega Salinas Siccha (2014, p. 278), el sujeto público debe contar con un título habilitante o con una mínima representación para intervenir en aquellos actos jurídicos de carácter económico patrimonial en los que la administración tiene interés de concretar, precisa el autor lo decisivo, entonces, es la razón del cargo, la competencia específica o la comisión especial más que la calidad de funcionario, lo que deberá determinarse, las más de las veces, con la ayuda de las leyes y reglamentos administrativos que regulan las actividades públicas.
XIV. El sujeto pasivo de la colusión
El sujeto pasivo siempre será el estado, los particulares de modo alguno pueden ser sujetos pasivos de este delito.
XV. El bien jurídico protegido
El objeto de tutela penal, en sentido general, busca cautelar la regularidad y corrección en el ejercicio de la función de negociación, así como proteger el patrimonio del estado, específicamente se busca con esta tipificación, proteger los principios de la contratación pública[21], en palabras de Salinas Siccha (2014) [22] el bien jurídico genérico es el normal y recto funcionamiento de la Administración Pública que resulta manifestación material del estado, en tanto que el bien jurídico protegido específico o particular es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la Administración Pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores públicos.
XVI. El cómplice en el delito de colusión
De la lectura del texto normativo contemplado en el artículo 384 del Código Penal, se desprende que solo podrá ser aquel que designe el propio tipo penal, en este caso el cómplice será, el o los interesados que conciertan con los funcionarios públicos, así no se podrá hablar de complicidad fuera de la citada esfera que abarca al particular interesado que concertó con el funcionario público para defraudar al estado, el extraneus o interesado[23] no puede ser sancionado como autor por este ilícito, en tanto su conducta no lesiona los deberes funcionales, sin embargo, su intervención puede ser objeto de una sanción penal en calidad de cómplice primario[24], en tanto sin su participación resulta imposible defraudar al Estado[25]. Por su parte Salinas Siccha (2014, pp. 279-278) considera que los interesados tienen la calidad de cómplices del delito, pues sin ellos, por la forma como está construida la fórmula legislativa penal, sería imposible la tipicidad del delito, agrega el autor. A tal conclusión, se llega aplicando la teoría de los delitos de infracción de deber sustentada por Roxin en el sentido de que solo el sujeto público intraneus infringe un deber especial, en tanto que el extraneus no infringe deber alguno, por lo tanto, es cómplice[26].
XVII. La consumación
Si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple, en cambio si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio al patrimonio efectivo del Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada[27].
XVIII. La tentativa
Se observa de la lectura del tipo penal del artículo 384, que tanto en la colusión simple y en la agravada no se admite la tentativa.
XIX. Penalidad
En el caso de caso de la colusión simple la pena es de tres ni mayor de seis años, en el caso de la colusión agravada, el agente público será reprimido con una pena no menor de seis ni mayor de quince años, sin duda alguna la pena en el caso del autor es mayor por cuanto este infringe los deberes especiales impuestos por la Administración Pública, en cambio los demás intervinientes (extraneus) al no infringir algún deber especial su conducta es menos reprochable, en este sentido García Cavero (2008) señala ambas particularidades evidencian que el legislador penal ha privilegiado la eficacia de la persecución penal en este ámbito de la criminalidad, lo que encontraría explicación en la especial sensibilidad de las adquisiciones estatales frente a actos de corrupción debido a las grandes cantidades de dinero que se manejan este rubro del gasto público (p. 18).
XX. Ámbito de aplicación
En opinión de García Cavero (2008), este delito no se aplica a cualquier perjuicio estatal producido por la actuación de un funcionario público, sino que se circunscribe a determinadas operaciones de carácter patrimonial realizadas en el desempeño del cargo, pues su ámbito de aplicación se limita exclusivamente a las modalidades y operaciones derivadas de la contratación pública
(pp. 23-24), en este sentido Rojas Vargas, citado por García Cavero (2020), refiere que la base fáctica normativa de este está constituida por una gama de relaciones contractuales en las que el Estado es parte en las negociaciones y procedimientos técnicos de selección de los contratantes que le proveerán obras, bienes o servicios (p. 168).
XXI. La intervención del funcionario en razón de su cargo
Al respecto precisa Salinas Siccha (2014)[28] que si en un hecho concreto, el funcionario o servidor público no está facultado o, mejor, no estaba dentro de sus funciones participar en representación del Estado, en concesiones, por ejemplo, el delito en análisis no se configura[29].
Por su parte Rojas Vargas (2017) y citando el Recurso de Nulidad N° 03-2008-A-10-Lima, f. j. 3, precisa la conexión directa del status funcionarial con el ámbito de sus deberes especiales, esta exigencia formal de funcionario o servidor público, además requiere de haber intervenido en la operación las que pueden concretizarse, pues no basta el simple acuerdo colusorio[30], sino que además, se exige como uno de los elementos constitutivos, que el funcionario que intervino por razón de su cargo o comisión especial de fraude al estado[31].
XXII. La prueba en el delito de colusión
El delito de colusión como cualquier infracción penal debe ser objeto de prueba de cada uno de los elementos típicos: concertación y perjuicio (García cabero, 2008, p. 188).
Ante la ausencia de prueba directa, testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos y acuerdos indebidos, la concertación se puede establecer mediante la prueba indirecta[32] o indiciaria, donde se pueda inferir razonablemente que las conductas de los intervinientes solo se explican por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicios al Estado[33].
Que, es de precisar que si no se demuestra la existencia de uno de los elementos objetivos del tipo penal que describe el artículo 384[34], la consecuencia será la absolución del procesado por falta de este presupuesto[35], sin embargo, y si queda acreditada la responsabilidad penal por el delito de colusión[36] al establecerse el acuerdo colusorio entre el funcionario y el servidor público con un privado para defraudar al estado la condena será acorde al marco normativo regulado en el artículo 384 del Código Penal[37].
XXIII. La colusión y la contratación estatal
El delito de colusión se desenvuelve en el ámbito de la contratación estatal (Vargas, 2017, p. 198), el delito de colusión exige que el acuerdo defraudatorio se realice en el marco de la contratación pública[38], las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata o licitación pública[39], el TC ha sostenido el delito de colusión se desenvuelve en el ámbito de la contratación pública[40], agrega el tribunal que la contratación estatal tiene un cariz singular que la diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones[41].
XXIV. Los integrantes del comité especial de adjudicaciones
La norma penal precisa claramente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de contratación, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados, R.N. N° 1969-2012, fundamento jurídico 4, p. 3.
Por lo general establecen en las bases condiciones especiales para desincentivas la participación de otros postores en clara violación al principio de libertad de concurrencia[42], logrando pues que solo se presenten los imputados (extraneus) cómplices primarios, con quienes previamente y de manera concertada se han puesto de acuerdo, generan para ellos barreras artificiales para direccionar las bases a un determinado postor, de tal manera que solo aquel, las cumpla y de esta manera poder beneficiarlo[43], como podrían ser la exigencia de profesionales con particulares especialidades, ciertas garantías bancarias, no acoger las observaciones planteadas por determinados postores, condiciones desproporcionales con el tipo de contratación, excluyendo otras potenciales y mejoras ofertas para el Estado, que únicamente buscan disuadir la participación de los demás postores, indicios razonables de un direccionamiento, que por lo general siempre terminan siendo cumplidas por un solo postor, ello en clara manifestación de la configuración del delito de colusión, debiendo la presente ser analizada según cada caso y circunstancia. etc.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes (miembros de comité y contratista) “Estado y particulares”, está referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares, en detrimento de los intereses del Estado, otorgando y tolerando condiciones desventajosas para el estado, excluyendo otros potenciales y mejores ofertas, siempre en beneficio del tercero, es decir, que el acervo probatorio debe estar orientado justamente a verificar que los encausados actuaron en contubernio para favorecer a los terceros en la adjudicación respectiva, R.N. N° 5-2015-Junín, fundamento jurídico 4, p. 3.
xxv. La ausencia de acuerdo colusorio
La concertación implica ponerse de acuerdo con los interesados para defraudar al estado, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados y de los principios que informa la actuación administrativa, al respecto debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes “Estado” (intraneus) y los “particulares” (extraneus), está referido a las condiciones de contratación establecidas deliberadamente en detrimento del Estado, al respecto citaremos algunas jurisprudencia de vital importancia sobre el tema:
1. Recurso de Nulidad N° 2617-2012-Callao, fundamento jurídico 3.4, preciso: que, así las cosas, del estudio de autos se aprecia que la conducta desplegada por los acusados, en su calidad de autores, no configuran los elementos típicos del ilícito penal de colusión, al no haberse establecido intervención alguna en razón de su cargo, en cuanto haberse concertado de manera clandestina con los interesados, por lo que resulta imposible la configuración del delito incoada: concierto de voluntades entre el funcionario público y el interesado[44], con lo demás que contiene ABSOLVIERON al acusado de la acusación fiscal.
2. Recurso de Nulidad N° 2421-2011-Cajamarca, fundamento jurídico 6.2.3: que, en el presente caso, la prueba actuada no resulta determinante para establecer la presencia en la conducta desplegada por los encausados de los elementos objetivos de la hipótesis jurídica antes citada, por ende, no es posible acreditar su culpabilidad en efecto, para emitir una sentencia condenatoria es preciso que el juzgador tenga plena certeza respecto de la responsabilidad penal de los procesados, la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria que establezca en él, convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocente que tiene todo procesado, al respecto, cabe anotar que la presunción de inocencia es una garantía fundamental que la constitución y la ley penal ofrecen al procesado, por estos fundamentos declararon HABER NULIDAD en la sentencia en el extremo que condenó a los acusados, reformándola ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada contra los acusados.
3. Recurso de Nulidad N° 237-2010-Lima, fundamento quinto: se concluye que no existe detrimento patrimonial al Estado y a tales efectos estableció lo siguiente: i) el citado informe preliminar presenta limitaciones dado que no evaluó las declaraciones de las concesionarias que afirman haber efectuado el servicio, ni mucho menos contiene las declaraciones de las personas que recibieron el beneficio alimentario; y, ii) las empresas de transportes devolvieron el íntegro de dinero que se les canceló por un servicio no prestado que no fue atribuible a ellos; que, todo ello, solo confirmó la versión exculpatoria de los encausados en el sentido que no se coludieron para defraudar a la entidad agraviada, fundamento sexto: que, en consecuencia, la conducta de los encausados no tipificó la hipótesis jurídica que describe el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal al no haberse determinado concierto de voluntades ni fraude al Estado, por tal motivo la sentencia materia de grado se encuentra arreglada al mérito de lo actuado y a ley. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas dos mil cuarenta y ocho, de fecha ocho de junio de dos mil nueve, que ABSOLVIÓ a los encausados, como cómplices del delito contra la Administración Pública –delitos cometidos por funcionarios públicos–, en la modalidad de colusión desleal, en agravio del Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.
4. Revisión de Sentencia N° 164-2011-Ayacucho, fundamento jurídico once: que, en el presente caso, la actividad probatoria constitutiva del presente proceso determinó la absolución del particular supuestamente interesado en la celebración de un contrato municipal provincial de Huamanga, por tanto no se configuró el ilícito penal materia de acusación, es decir, se desvirtuó la mencionada colusión o encuentro clandestino entre los funcionarios o servidores públicos con el particular para defraudar al Estado, esto es, no se demostró la existencia de uno de los elementos objetivos del tipo penal que describe el artículo 384 del Código Penal, por lo que ABSOLVIERON al acusado de la acusación fiscal.
5. Recurso de Nulidad N° 3575-2011-Pasco, fundamento jurídico quinto: que, al respecto debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes “Estado y particulares” esté referido a que las condiciones de contratación se establezcan deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado, fundamento jurídico sexto: que, en el presente caso, la prueba actuado no resulta determinante para establecer la presencia en la conducta desplegada por el encausado, de los elementos objetivos de la hipótesis jurídica antes citada, por ende, no es posible acreditar su culpabilidad, que, en efecto, si bien el encausado en razón de su cargo (alcalde) tuvo conocimiento de la celebración de un contrato entre su representada, esto es, la Municipalidad de Huayllay, no se advierte la presencia de medios probatorios idóneos, conducentes, ni suficientes que acrediten de manera contundente la existencia del ilegal acuerdo clandestino entre dicho encausado, en su condición de funcionario público, con el particular, que, en consecuencia, queda claro que no se demostró la concertación ilegal, con lo demás que contiene ABSOLVIERON al acusado de la acusación fiscal.
6. Recurso de Nulidad N° 3611-2002-Huaura, que en la presente causa de la revisión de los autos se advierte que no ha existido ningún acuerdo colusorio ilícito para poder aprovecharse económicamente, advirtiéndose más bien una responsabilidad de carácter administrativo, en consecuencia, la conducta del procesado es atípica, lo que es corroborado con los informes de evaluación contable de la documentación sustentatoria, por lo que ABSOLVIERON al acusado de la acusación fiscal.
Referencias BIBLIOGRÁFICAS
Abanto Vásquez M. (2003). Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. (2ª ed.). Lima: Palestra editores.
Cafferata Nores, J. (1986). La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Editorial Desalma.
García Cavero, P. y Castillo Alva, L. (2008). El delito de colusión. Lima: Grijley.
García Cavero, P. Vílchez Chinchayan, R. (2020). Delitos contra la Administración Pública. (1ª ed.), Lima: Editores Ideas solución editorial.
Linares Jara, M. (2008). Contratación pública derecho local, internacional y de la integración. (1ª ed.). Lima: Grijley.
Rojas Vargas, F. (2007). Delitos contra la Administración Pública. (4ª ed.). Lima: Grijley
Rojas Vargas, F. (2017). Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometido por funcionarios públicos. (2ª ed., actualizada y aumentada). Lima: editores Nomos & Thesis.
Salinas Siccha, R. (2009). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Grijley.
Salinas Siccha, R. (2014). Delitos contra la Administración Pública. (3ª ed.). Lima: Grijley.
[1] Casación N° 841-2015-Ayacucho, fundamento jurídico 6, expedido por la sala penal permanente de la Corte Suprema, donde se precisó que el extraneus es aquel particular que no tiene la condición especial de funcionario público, pero interviene en las tratativas, se refiere aquel particular que no tiene esa condición especial de funcionario público con capacidad de contratar a nombre del Estado, empero interviene en las tratativas, en igual sentido véase el recurso de nulidad N° 702-2009-Lima, f. j. 6.
[2] Revisión de sentencia N° 164-2011-NCPP-Ayacucho, fundamento jurídico 1.2, p. 2.
[3] Casación N° 542-2017-Lambayeque, fundamento jurídico 10, p. 11.
[4] Casación N° 661-2016-Piura, precisa además la presente casación que, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad viene a ser la pericia contable, en tanto esta sea concreta y específica, véase fundamento 35, además la importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia de la Corte Suprema en la Casación N° 1105-2011/SPP, fundamento jurídico 7, además esta jurisprudencia resalta la importancia de la pericia contable y señala: “la necesidad de una prueba directa como el informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión”.
[5] Recurso de nulidad N° 572-2014-Lima, la realización de un debate pericial contable, en el delito de colusión resulta indispensable para dilucidar la responsabilidad penal atribuida.
[6] Recurso de nulidad N° 2141-2014-Lima, fundamento jurídico 4, p. 3.
[7] En este sentido sostiene Salinas Siccha R. (2014, p. 282), lo concreto es que la colusión se produce cuando mediante la concertación, el interesado da, ofrece o promete dar una ventaja patrimonial al funcionario o servidor público de resultado favorecido con la adquisición o contratación pública.
[8] Recurso de Nulidad N° 1126-2017-Áncash.
[9] En este sentido debemos traer a colación lo dicho por Salinas Siccha (2014, p. 281) cuando precisa que en el curso de la investigación se tiene que verificar el contubernio, el acuerdo o la concertación entre el sujeto público y el tercero interesado para defraudar las expectativas patrimoniales del Estado, el tercero interesado tiene que intervenir en la concertación, si ello no se acredita sin duda, no podrá imputársele delito alguno.
[10] Casación N° 542-2017-Lambayeque, fundamento jurídico 17, p. 33.
[11] Recurso de Nulidad N° 664-2018-Lambayeque, expedida por la Corte Suprema de Justicia, fundamento jurídico 7, pp. 8-9, sigue el mismo fundamento el siguiente Recurso de Nulidad N° 215-2011-Huánuco, f. j. 4.
[12] Recurso de Nulidad N° 5315-2008-Puno, fundamento jurídico 4.
[13] Recurso de Nulidad N° 78-2013-La Libertad, fundamento jurídico 3.2., p. 3, así también ha quedado establecido ese mismo sentido en el Recurso de Nulidad N° 5-2015-Junín, además en igual sentido el Recurso de Nulidad N° 1565-2012-Ica, f. j. 5.
[14] También véase al respecto el Recurso de Nulidad N° 1565-2012-Ica.
[15] Recurso de Nulidad N° 1458-2012-Ica, fundamento jurídico 2.3.5.
[16] Recurso de Nulidad N° 2617-2012-Callao, fundamento jurídico 3.4, p. 7, estableció además que no es un delito de dominio, o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de “nemin laedere” o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general.
[17] Por su parte García Cavero y Castillo Alva (2008, p. 51) nos precisa que la conducta de un funcionario público de un comité de selección de no hacer nada ante una licitación amañada por otros miembros, no es equiparable a una concertación con los interesados que exige el tipo penal, aquel funcionario que omite podrá ser imputado del delito de omisión de denuncia u omisión de deberes funcionales, pero no por el delito de colusión, el guardar silencio no equivale, desde el punto de vista normativo y estructural, a concertar que exige el tipo penal, concertar es una acción eminentemente activa, simplemente realiza un comportamiento omisivo que facilita la comisión del delito por otros, por su parte Abanto Vásquez (2003, p. 264) en la misma posición y línea interpretativa, asevera que la concertación solamente puede realizarse por comisión, no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante actos de omisión, el agente, necesariamente y de manera activa debe concertar o ponerse de acuerdo con los interesados en negociar con el estado, es imposible que actos omisivos impliquen o representen acuerdos o concertación alguna.
[18] Recurso de Nulidad N° 2587-2011-Cusco, fundamento jurídico 4.3, en igual sentido véase el Recurso de Nulidad N° 1199-2013-Arequipa, f. 3.1.3.
[19] En igual sentido véase el Recurso de Nulidad N° 1969-2012-La Libertad, fundamento jurídico 5, expedida por la sala penal permanente, la que precisa: Es decir que la concertación constituye fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, también desde esta perspectiva véase el R.N. N° 1199-2012-Arequipa, emitido por la sala penal permanente de la Corte Suprema, fundamento jurídico 3.1.3, donde precisa, de modo tal que, si es que el funcionario no ejecutó los actos necesarios para licitar las bases en el tiempo oportuno, estaremos ante una negligencia y no ante el delito de colusión ilegal, constitutivo de una desobediencia administrativa.
[20] Recurso de Nulidad N° 823-2006-Tacna, fundamento jurídico 4, señala es de puntualizar que el tipo penal del injusto de colusión ilegal es un delito especial propio, porque solo pueden ser autores los funcionarios o servidores competentes en actos de contratación u otros señalados en el tipo penal “vinculación funcional”.
[21] Expediente N° 020-2003-AI/TC, f. j. 21, la función constitucional del artículo 76 de la constitución es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta técnica y económica y respetando los principios de la contratación, es decir su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado.
[22] Salinas Siccha (2014, p. 274), delitos contra la Administración Pública, en este punto debe además traerse a colación lo dicho por el autor: el bien jurídico penalmente protegido del delito en hermenéutica jurídica encuentra su fundamento en los deberes especiales que tienen los sujetos públicos al interior de la administración, si bien podría alegarse razonablemente que el tipo penal pretende proteger el patrimonio del Estado, lo cierto es que el sustento de la prohibición no está en la generación de un perjuicio al Estado o al sistema económico, sino en el irregular desempeño funcional del funcionario o servidor público en el manejo del patrimonio público. De modo que se sustenta la sanción penal, en la inobservancia de un deber específico que vincula al sujeto público con los fines del Estado.
[23] Recurso de Nulidad N° 978-2011-Lima, fundamento jurídico 4, precisó: que, si bien los autores realizan el penal descrito, la conducta efectuada por los cómplices, no se subsume en la acción típica del artículo 384 del Código Penal por la razón de que él participe, en sentido estricto no realiza el hecho prohibido, pero su accionar contribuye a la comisión del hecho ajeno delito o conducta prohibida, pues los cómplices prestan auxilio para la realización del evento criminal.
[24] Recurso de Nulidad N° 1969-2012-La Libertad, expedida por la Sala Penal Permanente, fundamento jurídico 5, p. 4.
[25] En este sentido, Rojas Vargas F. (2017, p. 217), agrega: la conducta efectuada por los cómplices, no se subsume en la acción típica del artículo 384 del Código Penal, por la razón que el cómplice en sentido estricto no realiza el hecho prohibido, pero con su accionar contribuye a la comisión del hecho ajeno o conducta prohibida.
[26] Así también al respecto véase el pleno jurisdiccional especializado en delitos de corrupción de funcionario llevado a cabo en Lima el 25 de noviembre del año 2017, donde se acordó por mayoría que: el Código Penal asume la tesis de la “accesoriedad de la participación”. La participación es posible cuando concurre realmente un hecho realizado por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que el extraneus responde en calidad de cómplice por el delito cometido por el sujeto público. Se asume de ese modo la tesis de la unidad del título de la imputación. En suma, los extranei responden en calidad de cómplices de un hecho punible funcionarial realizado por quien sí posee tal cualificación de sujeto público
[27] Casación N° 661-2016-Piura, fundamento jurídico N° 15.
[28] Salinas Siccha R. (2014, p. 265).
[29] García Cavero y Castillo Alva, (2008, p. 33) el delito de colusión, en términos probatorios, lo anterior significa que deberá determinarse en el proceso penal que el funcionario tuvo en su ámbito funcional la decisión sobre la suscripción o la determinación de las condiciones de las operaciones o contratos celebrados.
[30] Casación N° 661-2016-Piura, fundamento jurídico N° 24, p. 16, de lo señalado se puede advertir claramente que los hechos que se imputan a los acusados, no encajan en la configuración típica del delito de colusión simple o agravada, por cuanto debe recordarse que este tipo penal solo puede ser ejecutado por el funcionario público que en razón de su cargo o de su comisión especial, interviene en la operación defraudatoria, siendo esto así, no se advierte cómo pueden las acciones imputadas configurar el delito imputado, pues el cargo que ostentan dentro de la entidad edil no les permitió intervenir en la contratación pública, no existiendo vinculación típica, por lo que, corresponde su absolución por el delito de colusión.
[31] Rojas Vargas, F. (2017, p. 190), el Recurso de Nulidad N° 4469-2008-Loreto, en el fundamento jurídico 3 y 4, señala que toda vez que su sustento está en el deber atribuido a un funcionario público de resguardar los intereses estatales en la contratación o adquisición de bienes o servicios para el Estado, por lo que para el presente caso habrá que determinarse si estos funcionarios tuvieron en su ámbito institucional la decisión sobre la suscripción o la determinación de los convenios, ajustes, liquidaciones o suministro.
[32] Véase el Recurso de Nulidad N° 2468-2016-Del Santa, bajo tal perspectiva, si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, también puede llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta, será preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial, pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en las resoluciones que la contiene.
[33] Recurso de Nulidad N° 1722-2016-Del Santa, expedida por la Primera Sala Penal Transitoria, fundamento jurídico 8, p. 4.
[34] Recurso de Nulidad N° 791-2017-Junín, expedida por la sala penal permanente, fundamento jurídico 9, en el cual se precisó: tal situación refleja un concierto punible, pues de otro modo no se explica que un dato esencial, y de necesario conocimiento por altos funcionarios, como es el hecho de una cooperativa no podía emitir cartas fianzas y se pase ello por alto, el dolo es patente.
[35] Cafferata Nores, J. (1986, p. 3) señala respecto de la prueba, la prueba es la demostración de una afirmación de la existencia de un hecho o de una cosa, sirve al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva.
[36] Recurso de Nulidad N° 2529-2017-Áncash, expedida por la sala penal permanente, fundamento jurídico 8, precisó: que tanto la prueba documental como la prueba pericial son contundentes, denotan un concierto entre el alcalde y los miembros del comité especial con el titular de la empresa “Constructora y Servicios Generales Sullana SRL”, de otra forma, no se explican tantas irregularidades, como no permitir la postulación de dos empresas, colocar a una indebidamente sin que hubiera participado, no respetar los tiempos para consolidar la participación de las empresas interesadas, no suspender el procedimiento ante la impugnación, aceptar una carta fianza notoriamente ilegal, entre otros, son indicios graves que articulados entre sí, revelan un concierto punible en agravio del Estado y un patente incumplimiento de las funciones públicas.
[37] Recurso de Nulidad N° 1969-2012-La Libertad, expedida por la sala penal permanente.
[38] Recurso de Nulidad N° 341-2015-Lima, véase el fundamento jurídico 5.2, en el presente caso, la conducta de los encausados no se enmarca en el ámbito de las contrataciones y adquisiciones públicas, sino en un proceso de regulación tarifaria en la cual no se efectúa negociación alguna de afectación patrimonial estatal, por lo que no se configura el delito imputado, fundamento jurídico 5.4 por lo que, al establecerse que en el presente caso no concurren el contexto contractual en el que debe darse el acuerdo colusorio, esto es, el ámbito de las contrataciones y adquisiciones públicas, lo que configura uno de los elementos objetivos del tipo, se concluye que la conducta de los investigados, no es idónea para poner en peligro el patrimonio estatal, por lo que corresponde absolverlos de la acusación fiscal, en igual sentido véase el Recurso de Nulidad N° 1969-2012-La Libertad, f. j. 5.
[39] Artículo 76 de la Constitución Política del Estado.
[40] También es de esta opinión, Rojas Vargas (2007, p. 417), para quien los elementos normativos que componen el tipo penal de colusión hallan su definición en las normas sobre contrataciones y adquisiciones.
[41] Expediente N° 00017-2011-PI/TC-Lima, fundamentos jurídicos 18 y 19, pp. 9 y 10, así también, Linares Jara (2008, p. 20) señala, por lo que son aplicables a la contratación, el procedimiento administrativo, por lo que son aplicables a la contratación administrativas las normas del procedimiento administrativo, el procedimiento de contratación es un procedimiento administrativo especial.
[42] No se puede dejar de citar la exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 4187/2010-Poder Judicial, pp. 4 y 5, presentado al Congreso el 3 de agosto del 2010.
[43] García Cavero y Vílchez Chinchayán (2020, p. 179) delitos contra la Administración Pública, enfatiza que se establecen deliberadamente condiciones que benefician al particular en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado, disfrazando las operaciones ilegales con visos de legalidad.
[44] Recurso de Nulidad N° 2617-2012-Callao, fundamento jurídico 3.4, preciso: que, así las cosas, del estudio de autos se aprecia que la conducta desplegada por los acusados, en su calidad de autores, no configuran los elementos típicos del ilícito penal de colusión, al no haberse establecido intervención alguna en razón de su cargo, en cuanto haberse concertado de manera clandestina con los interesados, por lo que resulta imposible la configuración del delito incoada: concierto de voluntades entre el funcionario público y el interesado.
_________________________
* Abogado por la Universidad César Vallejo de Trujillo. Magíster en Derecho Civil empresarial por la Universidad Antenor Orrego de Trujillo, fundador y director del estudio jurídico Bravo Vilela abogados.