RESUMEN:

Para el autor es totalmente factible sancionar comentarios en Facebook efectuados por cualquier trabajador en pleno ejercicio de su derecho a la libertad de expresión después de su jornada de trabajo; ya que el uso del derecho a la conexión digital (dado que realizó su comentario en una red social) en el ejercicio de su derecho de descanso no constituye una carta abierta para trasgredir derechos del empleador en cuanto a sus derechos fundamentales, entre ellos la reputación. No obstante, considera que en la sentencia casatoria materia de comentario, no existe análisis en cuanto a la antigüedad de la fotografía comentada por el trabajador la cual constituye la prueba de la falta grave.

PALABRAS CLAVE: Libertad de expresión / Subordinación / Facebook / Injuria / Comentario

Recibido: 05/03/2021

Aprobado: 10/03/2021

INTRODUCCIÓN

Siendo uno de los elementos del contrato de trabajo, la subordinación que, el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante D.S. Nº 03-97-TR (en adelante la Ley), precisa que los servicios prestados por el trabajador es bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

Sin embargo, la Constitución Política del Perú (en adelante, Constitución) en el artículo 1 indica que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, concordante con el artículo 23 que precisa: “(…) Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”; por ende, los derechos fundamentales que se reconocen a la persona en su condición de tal, antes de ser parte de una relación contractual laboral, no se suprimen ni se pierden, por el contrario se mantiene intacto en constante conflicto con el derecho con el derecho a la libertad de empresa del empleador. Estos derechos son conocidos como derechos inespecíficos. Siendo uno de dichos derechos la libertad de expresión.

Ahora, en el presente artículo se analiza la Casación Nº 19856-2016-Lima Este, expedido en un proceso de Nulidad de despido, en la cual el demandante habría incurrido falta grave contemplado en el inciso f) del artículo 25 de la Ley, que a la letra indica: “Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente; (…)”; discerniendo sobre el derecho a la libertad de empresa y el derecho a la libertad de expresión, y si en esta última forma, parte de su contenido esencial el derecho al insulto; y verificaremos, como los jueces supremos, tuvieron la gran oportunidad para establecer pautas y/o directrices claras de cómo entender dicha falta grave, en cuanto al sujeto pasivo como del sujeto activo, así como el contenido de las expresiones, verificando su objetividad y el contexto del mismo, dentro de la relación laboral.

I. LA LIBERTAD DE EMPRESA Y SUBORDINACIÓN

1. Derecho de la libertad de empresa y contrato de trabajo

El artículo 59 de la Constitución establece que: El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. (…)

El Tribunal Constitucional, como supre-mo intérprete de la Constitución, se ha encargado de determinar los alcances del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa; es así, en el Exp. N° 03075-2011-PA/TC, precisó:

4. Que este Colegiado en reiterados pronunciamientos ha sostenido lo siguiente en materia del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de empresa, comercio e industria cuando el artículo 59 de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no solo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado.

En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa. (Cfr. STC Nº 03116-2009-PA/TC, Nº 00032-2010-PI/TC y Nº 01405-2010-PA/TC, entre otras)

En el Exp. N° 01405-2010-PA/TC, en su fundamento jurídico 15 preciso lo siguiente:

15. De este modo, cuando el artículo 59 de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no solo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado.

Del contenido antes señalado, queremos referirnos a la libertad de dirección de la empresa; como facultad para organizar y desarrollar la empresa de acuerdo con los intereses y convicciones del titular y que implica la planificación económica, la libertad de contratación (entre ellas la contratación laboral), la libertad de producción, y la libertad de inversión, entre otros. Es pues, este contenido de la libertad de empresa que frecuentemente entrará en interrelación con otros derechos, a menudo fundamentales, que demanda del sistema soluciones acordes con la naturaleza de los intereses contrapuestos, reflejados en los derechos en juego (Carrasco Mendoza, 2014, p. 8).

La libertad de empresa permite al empresario (persona natural o jurídica) contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público; esa vinculación contractual con otras personas, que no siempre poseen un patrimonio, por el contrario solamente posee su fuerza de trabajo; es decir, el empresario se vincula con personas que ponen a disposición su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración, suscribiendo un contrato de trabajo; y a través de dicha vinculación, somete y/o subordina sus servicios bajo dirección del empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente dichas labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

Ligado estrechamente a la libertad de empresa encontramos también el poder de dirección del empleador, a partir del cual se faculta al empresario en virtud del ejercicio de su libre actividad económica poder emitir las indicaciones u órdenes de cómo se llevará a cabo la realización de las labores y las funciones de la empresa. Se tratan de aquellas decisiones o directrices que adopta el empresario o empleador en cuanto al manejo de la empresa, de allí que el mismo asume las responsabilidades como jefe de empresa (Jované Burgos, 2015, p. 7). Conforme se puede apreciar nuestra norma constitucional, no define el Contrato de Trabajo, sucediendo lo mismo con la legislación ordinaria, que solamente en el artículo 4 del TU de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante D.S. Nº 03-97-TR (en adelante la Ley) señala que “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”; es decir, nos habla de elementos esenciales del Contrato de Trabajo, el cual sirve de parámetro para establecer sus alcances (Aparcana Loza, 2021, p. 19).

Es la subordinación uno de los elementos determinante de la existencia de una relación laboral, la cual tiene sustento constitucional en el ejercicio del derecho de la libertad de empresa (artículo 59 de la Constitución), pero que, en nuestra legislación ordinaria, se encuentra normado en el artículo 9 de la Ley, y que será analizado en otro apartado del presente artículo.

El contrato de trabajo está inmerso en un ámbito donde una de las partes, el empresario, tiene la facultad de organizar el sistema de producción de bienes y servicios que libremente ha decidido instalar; esta capacidad organizativa se concreta en la ordenación de las singulares prestaciones laborales. La potestad para organizar y ordenar el trabajo, inicialmente y durante toda la ejecución del contrato, recibe el nombre de poder de dirección (dirección y control de la actividad laboral) (Palomeque López, M., 2009, p. 530).
Señala Valdés Dal Ré que: El reconocimiento constitucional del derecho a la libertad de empresa brinda la oportunidad para la configuración unitaria del poder de dirección, entendiendo por tal, en su sentido genérico, el conjunto de facultades que definen su posición en la relación laboral. O dicho en otras palabras, la libertad de empresa se proyecta en el contrato de trabajo a través de las facultades y poderes que los ordenamientos reconocen al empresario (…)^[1].

Pero no debe olvidarse que el artículo 23 de nuestra Constitución establece, que “(…) ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (…)”. Sobre la base de este dispositivo constitucional, debemos afirmar que desde el inicio de una relación laboral, el trabajador es titular de una serie de derechos fundamentales (derechos laborales y los derechos fundamentales conocidos como inespecíficos) que no pueden ser desconocidos por el empleador; y ello es así, dado que uno de los elementos de todo contrato de trabajo es la prestación de servicios de carácter personal que realiza el trabajador a favor del empleador, en la cual se convierte en un deudor dentro de toda relación laboral; que dimana de lo expresado en el artículo 5 de la Ley que establece que: “los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (Aparcana, p. 19).

En conclusión, el contrato de trabajo genera una vinculación entre empleador y trabajador; por un lado, el empleador va a ejercer su derecho a la libertad de empresa, y el trabajador va a ejercer sus derechos laborales y sus derechos inespecíficos; y si bien el artículo 23 de nuestra Constitución establece, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, también es cierto que este último tampoco puede realizar un uso abusivo de sus derechos durante la vigencia de la relación laboral, dado que debe actuar dentro la buena fe laboral, a fin de no afectar la marcha normal de la empresa, ya sea esta una persona jurídica o personal natural.

2. La subordinación en la relación laboral

2.1. Alcances de la subordinación

El artículo 9 de la ley, precisa que:

Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. (…)

La Casación Laboral N° 4494-2017-Lima, ha precisado en relación con la subordinación que:

Quinto: Alcances sobre la subordinación

El elemento de subordinación de la relación laboral se suscita cuando el que presta de servicios se encuentra bajo la dirección del empleador, esto es, la existencia de un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla; por tal razón, el empleador puede impartir instrucciones tanto de forma genérica mediante reglas válidas para toda o parte de la empresa, como de forma específica, destinadas a un trabajador concreto.

La subordinación conlleva un poder jurídico, por el cual el empleador puede decidir si lo ejerce o no y en qué grado, según las necesidades de la empresa y la diversidad de trabajadores. Así el trabajador está subordinado porque le cede al empleador la atribución de organizar y encaminar su prestación, al margen de que necesite o no de la remuneración que percibe para subsistir o de su nivel de calificación.

Sobre el poder de dirección, que ostenta el empleador, y se plasma en la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador, se debe tener presente que debe estar dentro los límites de razonabilidad, a fin de que su ejercicio no se considere como arbitrario e irregular; razón por el cual, existen dos límites: internos y externos. Los primeros se encuentran circunscritos por las definiciones propias de la libertad de empresa y del poder de dirección, y los segundos relacionados con el principio de razonabilidad y los derechos fundamentales del trabajador.

Cabe indicar, que Wilfredo Sanguineti Raymond, sobre el poder de dirección, manifestó que este es el instrumento a través del cual el empleador hace efectivo su derecho de disposición sobre la actividad laboral del trabajador, organizándola y dirigiéndola hacia la consecución de los objetivos perseguidos por él en cada momento. Como tal, se trata de un poder que se ejerce sobre la persona misma del trabajador, que ha de adaptar su conducta a la voluntad del empleador, y no sobre ninguna “cosa” o “efecto” exterior a ella, toda vez que los “servicios” a prestar son, como es fácil de colegir, indesligables de la persona.

La subordinación es el elemento determinante para establecer la existencia de una relación laboral, la cual otorga al empleador facultades como la de impartir ordenes, las cuales se presumen lícitas, y sancionarla ante su incumplimiento del trabajador; pero además, permite el surgimiento de situaciones jurídicas como jornada de trabajo, horarios de trabajo, descanso intra jornadas como también el descanso entre jornadas; además, su existencia, permite la aplicación de principios y normas tuitivas a la otra parte, como es el trabajador, por ser la parte más débil de la relación laboral, siendo uno de dichos principios el de continuidad; principio que procura evitar en todo momento la extinción del vínculo, otorgando vitalidad al máximo, permitiendo en diversas etapas del iter contractual que las obligaciones laborales, ya sea del trabajador como del empleador, incluso puedan ser suspendidas, permitiendo su conservación.

Comparto lo expresado por Javier Espinoza Escobar, al indicar que: “la función que cumple la sanción disciplinaria en el marco de las relaciones laborales privadas pues garantiza el correcto y normal desenvolvimiento de las actividades dentro de la empresa ‘asociando a su característica función aflictiva en contra del trabajador responsable una general función intimidatorio respecto de la generalidad de los trabajadores (función preventiva general) y del mismo sancionado (prevención especial)’, procurando que las conductas infractoras no se vuelvan a cometer en el futuro. De esta forma, se evidencia la funcionalidad de la potestad disciplinaria conferida por la ley al empleador pues su eficacia estará relacionada con el mantenimiento del orden dentro de la organización empresarial y el cumplimiento de los fines empresariales” (2017, pp. 2 y 3); sin embargo, dado que el trabajador no es titular de los medios de producción como si lo es el empleador, dicha situación le faculta a este último adoptar medidas sancionadoras razonables, si es que el trabajador no cumple con sus obligaciones que emerge de la relación laboral; es decir, el empleador al sancionar al trabajador por la comisión de una falta que puede generar la suspensión como la extinción de la relación laboral, atendiendo a la gradualidad de la sanción, lo que procura es no afectar y/o amenazar y/o entorpecer sus ideales empresariales, materializados en la visión y misión empresarial, ya que siempre está procurando minimizar los riesgos para incrementar el capital y/o patrimonio.

Complementando lo anotado, la facultad sancionadora del empleador no siempre conlleva a la extinción de la relación laboral sino también la suspensión de la misma; ello tiene correlación con lo normado en el artículo 11 de la Ley, que emplea el término “cesa temporalmente la obligación”, y con el artículo 12 que establece que son causas de suspensión del contrato de trabajo: “(…) g) La sanción disciplinaria; por lo tanto, dicha facultad de empleador, aplicado de manera razonable, puede generar una suspensión perfecta de la relación laboral y de manera más gravosa, la extinción de la relación laboral, materializado en el despido; pero su licitud o ilicitud dependerá del respeto de los derechos inespecíficos por parte del empleador, ya que si bien la decisión que adopte es el resultado final de un procedimiento, el mismo debe respetar derechos fundamentales como el derecho de defensa y el derecho a probar; y, justamente el término ‘debidamente comprobada’ encierra el respeto del derecho a un debido proceso, ya que el empleador debe no probar, sino comprobar, la existencia de causa justa contemplada en la ley que permita el despido; en conclusión, ‘(…) la facultad sancionadora derivada del poder de dirección debe tener una causa jurídica; es ilícita, si el trabajador no ha cometido la falta, y lo es sino constituye sino pretexto para la sanción”’^[2].

II. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y FACEBOOK

1. Contenido del derecho a la libertad de expresión en la relación laboral

La Constitución en su artículo 103 precisa: “(…) La Constitución no ampara el abuso del derecho”; la cual es concordante con lo regulado en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, que indica: “(…) La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. (…)”; no cabe duda de que dichos preceptos normativos no son ajenos a la relación laboral, por el contrario, dado el carácter personalísimo con que se vincula el trabajador con el empleador, aunado que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador su aplicación es inminente; además, la realidad permite establecer que dentro de la relación laboral es constante los conflicto de intereses de ambas partes, siendo más palpable en la ejecución de las órdenes impartidas por el empleador, y en la facultad sancionadora ante posibles incumplimiento de dichas órdenes o de otras obligaciones que derivan de la relación laboral, ya sean están implícitas o explicitas; por lo tanto, debe ponderarse lo mismo dentro del marco de la buena fe y verificar si existe o no un uso abusivo de algún derecho constitucional.

En nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución al declarar que no ampara el abuso del derecho (art. 103 in fine) permite concluir a contrario sensu que solo es lícito el uso debido del derecho, que se identifica con el actuar de buena fe (Pacheco Zerga, 2015, p. 6); el contrato de trabajo como todo contrato debe negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes, de conformidad con el artículo 1362 del Código Civil; conforme se puede apreciar, el Contrato de Trabajo también se regula de manera supletoria por las normas del Código Civil siempre que no trastoque su esencia, del cual surge obligaciones tanto para el trabajador como para el empleador, siendo la obligación esencial del trabajador la de prestar un servicio a favor del empleador, y este último la de pagar una retribución pecuniaria, que puede ser semanal, quincenal y/o mensual; todo ello dentro del marco de la buena fe por ambas partes, cuya vinculación del trabajador puede limitar el ejercicio de sus derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar su dignidad (Aparcana, p. 19).

Américo Plá Rodríguez, sin duda el doctrinario que con mayor autoridad desarrolla los principios del Derecho del Trabajo, en la obra homónima, lo define como “la conducta de la persona que considera cumplir realmente con su deber. Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar ni perjudicar ni dañar. Desde el punto de vista jurídico, se analiza la conducta del sujeto para comprobar si la actitud asumida e invocada coinciden con las valoraciones vigentes en la comunidad” (Pasco Cosmópolis, 2013, p. 76).

Cuando el artículo 59 de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa, lo que hace es permitir no solamente a las personas jurídicas sino a las naturales la libertad de tomar una decisión, utilizando para ello su capital y/o patrimonio, creando empresas para poder participar en la economía de un país; lo cual conlleva que la titularidad que posee sobre el patrimonio, le da ese derecho de organizar su negocio de la manera más rentable posible, poniendo en práctica su visión adoptando la estructura que más le convenga; lo cual puede determinar el ingreso, permanencia como también su desaparición en el mercado, siendo muchas veces determinante para ello una buena reputación^[3]. De esta manera, la buena reputación de una persona jurídica, que ofrece un producto o un servicio, incide en el consumidor y ello puede determinar su permanencia como no en un mercado globalizado.

En aplicación del principio de continuidad laboral, la culminación de la jornada de trabajo genera la suspensión temporal de algunas obligaciones para ambas partes de la relación laboral, pero no todas, e incluso “El empresario no puede, en principio, dar órdenes que afecten la vida privada del trabajador, pero en algunos casos se justifica que exija al trabajador una determinada conducta extra laboral para no dañar los legítimos intereses de la empresa y/o para garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas” (Pacheco Zerga, 2013. p. 280).

La dicotomía buena fe-abuso en el ejercicio de derechos fundamentales, ya sean estos laborales o no, durante la vigencia de la relación laboral, no se limita a la ejecución de la misma sino que va más allá; lo cual trae a colación, si durante el ejercicio del derecho de descanso que se encuentra consagrado en el artículo 2, inciso 22 de la Constitución, existen obligaciones implícitas que debe cumplir el trabajador derivada de su relación laboral: considero que sí, pero ello va más allá de lo que uno piensa; ya que el trabajador vinculado con una empresa, debe también mantener incluso después de culminada su jornada de trabajo, determinadas conductas a fin de no afectar la buena reputación de su empleador, ya que ello dependerá su proyección económica en el mercado, y pueda mantener su puesto de trabajo con el consecuente pago de sus remuneraciones.

En la actualidad, las tecnologías de información y comunicación (en adelante tics) no solamente se utilizan en la ejecución de la relación laboral, por el contrario el trabajador subordinado utiliza el internet para ejercer su derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso; por lo tanto, hay ciertos derechos que ejercidos fuera de la jornada de trabajo de manera abusiva, puede estar en conflicto con el derecho a la libertad de empresa del empleador, generando ello un conflicto de intereses; e incluso ello puede generar la comisión de faltas graves, como la tipificada en el inciso f) del artículo 25 de la Ley, como es el “(…) faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral (…)”.

La doctrina nacional con relación al deber de obediencia y el respeto a la dignidad en la conducta privada, ha precisado que “(…) ningún derecho es ilimitado sino que, más bien se encuentran articulados entre sí, el empresario puede, en algunos casos, exigir al trabajador una conducta extralaboral que no dañe los intereses de la empresa, así como darle indicaciones sobre aspectos de su vida privada que estén relacionados con el trabajo convenido (…). La razón se encuentra en que en pocas veces los trabajadores realizan en el disfrute de su derecho extralaboral actos que inciden en los intereses no siempre patrimoniales de la empresa comprometiendo la reputación y la imagen de que gozan la empresa entre los clientes” (Pacheco Zerga, 2007, p. 116); siendo uno de los derechos que no es ilimitado: la libertad de expresión.

Sobre el particular, el artículo 2, inciso 4 de la Constitución, indica:

Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Asimismo, el artículo 2, inciso 7 de la Constitución, indica:

Toda persona tiene derecho:

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia del Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, se ha pronunciado sobre el derecho a la libertad de expresión, en los términos siguientes:

9. (…) Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente.

Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser.

La doctrina nacional, también se ha pronunciado al respeto, indicando que: “(…) el derecho a la libertad de expresión trata de la formulación de opiniones, ideas, creencias personales, sin pretensión de dar a conocer hechos o datos objetivos, por lo que su campo de acción jurídicamente protegido viene delimitado por la ausencia de expresiones ofensivas o vejatorias que resulten innecesarias para la expresión del mensaje. En las relaciones laborales, el hecho que exista un deber de mutuo respeto entre trabajador y empresario no significa que no exista posibilidad de que el trabajador, a través de una sana crítica, opine en torno a la forma en que se desarrolla la actividad productiva o sobre el comportamiento del empleador con respeto a sus trabajadores. Esta crítica puede llegar a ser dura, directa y audaz” (Aparicio Aldana, 2017, p. 4).

Conforme se podrá apreciar, la jurisprudencia como la doctrina nacional consideran que el derecho a la libertad de expresión permite que toda persona puede trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, que no requiere que sean siempre ciertas; ello trasladado a la relación laboral, impone a ambas partes, la posibilidad de expresar opiniones o juicios de valor, que en algunas ocasiones pueden carecer de objetividad y premunido de subjetividad, ya que no busca corroborarlo; es decir, la opinión o juicio de valor, puede ser cierto o no, lo que se comprueba es lo que se dijo, y cuando se realiza expresiones ofensivas o vejatorias que resulten innecesarias, se manifiesta su uso abusivo.

En conclusión, la culminación de la jornada de trabajo en la relación laboral suspende temporalmente algunas obligaciones para ambas partes de la relación laboral, pero no todas, y dado que nos encontramos en una era digital, y todas las personas en sus horas de descanso hacen uso de su derecho a la conexión digital, utilizando las tics para hacer uso de su derecho a la libertad de expresión, trasmitiendo y difundiendo juicios de valor de conductas; de manera implícita impone al trabajador en relación con su empleador, y viceversa, no ejercitar expresiones vejatorias, humillantes y/o ultrajantes, que pudiera afectar la reputación de conformidad con el artículo 2, inciso 7 de la Constitución, en concordancia con el artículo 37, inciso 8) del Código Procesal Constitucional, estando proscrito el supuesto ejercicio del “derecho al insulto”^[4].

III. REDES SOCIALES: FACEBOOK

Al hablar de internet es referirnos de manera consustancial a las redes sociales, y en par-ticular sobre el Facebook; el cual “(…) en la actualidad, es el portal más representativo y usado a nivel mundial donde se pueden tejer redes sociales. Dentro de Facebook, podemos subir imágenes, videos, crear grupos, utilizar sus diversas aplicaciones, entre otros aspectos más que hacen de esta plataforma, la más exitosa. En inicios era de uso exclusivo de universitarios, pero en setiembre del 2006, se amplió sus fronteras permitiendo así que cualquier persona que tenga un correo pueda acceder a dicho portal”^[5].

El Facebook ha generado que desaparezca las barreas y fronteras para tener acceso a mucha información, interactuando con personas con las que muchas veces no tenemos contacto físico; y el conocer gente, nos permite ejercer nuestro derecho a la libertad de expresión, trasmitiendo y difundiendo juicios de valor de conductas, en mérito a un comentario, y en otras ocasiones difundimos fotos, videos, etc.; y que en algunas oportunidad pueden dañar la reputación y el honor, al dejar de hacer algo privado al convertirse en algo público; y en la actualidad, en la relación laboral también se utiliza dicha red social, es así que el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 00943-2016-PA/TC, se ha pronunciado indicando:

18. En relación con los medios informáticos entregados por el empleador a sus trabajadores, este Tribunal ha señalado en su jurisprudencia lo siguiente: “(...) aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado”. (Fundamento 17 de la STC N° 1058-2004-AA/TC)

La judicatura ordinaria, también se ha pronunciado sobre el Facebook en la relación laboral, en los siguientes términos:

(…) el trabajador en Facebook se ve inmerso en una falsa idea de “intimidad” y li­bertad plena de expresión, y puede llegar a publicar contenidos que afecten la reputación e intereses de su empleador, señalando por ejemplo que su patrono no respeta la normativa laboral, que es descuidado en su higiene personal, que maltrata al personal, o que los productos que utiliza no son de calidad, o sin­tiéndose entre amigos comparte secretos industriales o comerciales de la empresa para la que presta sus servicios, en otros tantos contenidos, violando parte de sus deberes laborales. En este caso, el ejercicio de la libertad de expresión del trabajador afecta el derecho a la reputación e imagen de su empleador y/o sus representantes, inclusive puede llegar a afectar el derecho del empleador a la libertad de empresa y de comercio. Surge entonces para el empleador la facultad de aplicarle al trabajador, según el contenido publicado y el grado de afectación que el mismo produce, una me­dida disciplinaria que puede ser una amonestación o hasta el despido justificado. Podría ser que el acceder a redes sociales en Internet durante la jornada de tra­bajo amerite una amonestación, pero la publicación de contenidos nocivos para la reputación o intereses comerciales del empleador puede conllevar al despido e inclusive la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios que fueran procedentes por la actuación del trabajador.

Es cierto que la configuración de privacidad de la red queda en manos del usuario y que este puede decidir restricciones de acceso. No obstante, el hecho de que la red social esté configurada como privada puede no ser jurídicamente relevante porque la fragilidad de este entorno configurado como privado queda patente cuando no es posible controlar la redifusión de una publicación por parte los usuarios que el trabajador ha agregado como receptores del mensaje. De este modo, por ejemplo, la doctrina judicial no acepta el argumento de la privacidad en los casos en los que el trabajador ha publicado en sus redes sociales la información de contenido laboral que después ha sido conocida por la empresa que ha sancionado la conducta en supuestos de acceso público. Ahora bien, tampoco acepta que atente contra el derecho de intimidad del trabajador el uso de una publicación del mismo en su red social privada cuando siendo la misma de acceso restringido cuenta con dos mil usuarios aceptados por el trabajador. En definitiva, tal y como se ha puesto de manifiesto, parece que puede considerarse que desde el momento en el que el trabajador decide incluir tal información en su perfil, exponiéndola públicamente, él mismo está renunciando al posible carácter íntimo o particular que pudiera querer atribuírsele (López Balaguer, 2019, pp. 17 y 18).

IV. CASACIÓN LABORAL Nº 19856-2016-LIMA ESTE - NULIDAD DE DESPIDO

1. Razonamiento de la sentencia casatoria

Mediante sentencia casatoria se ha FUNDADO la causal de infracción normativa por inaplicación del inciso f) del artículo 25 de la ley; casando la Sentencia de Vista; y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la Sentencia que declaró infundada la demanda; precisándose en el considerando décimo primero lo siguiente:

En el caso de autos se encuentra acreditado que la imputación de cargos efectuada en contra del actor, está relacionada con el faltamiento de palabra verbal o escrita realizado por el demandante desde su cuenta personal de red social Facebook en contra del supervisor de agentes de seguridad de la demandada Tecnología Textil S.A., el mismo que se encuentra configurado como falta grave, al haber infringido los deberes esenciales que emanan de un contrato de trabajo, establecido en el inciso f) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR; (…)

2. La injuria laboral como falta grave

Conforme se aprecia de la casación Nº 19856-2016-Lima Este, la falta grave cometida por el referido trabajador demandante se encuentra contemplado en el inciso f) del artículo 25 de la ley; que a la letra indica:

Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…)

f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente; (…)

La norma transcrita, abarca varios supuestos de hecho, ya que emplea el término “actos de violencia”, “grave indisciplina”, “injuria” y “faltamiento de palabra”; sin embargo, no pretendemos abordar todos los supuestos de hecho, sino los dos últimos, por ser pertinentes con relación al análisis de la sentencia casatoria.

El profesor Carlos Blancas Bustamante es claro, al afirmar, que el verbo “injuria” “(…) como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificada por el inciso f) del artículo 25 LPCL, no agregaría una conducta sancionable sustancialmente distinta a las ya contempladas por esta norma, teniendo, por tanto, dicha mención un carácter reiterativo, al parecer, a reforzar esta figura infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar la conducta que ella proscribe”; y con relación al verbo “faltamiento de palabra”, indica que es: “(…) la expresión insultante, de palabra o por escrito, que supone desprecio, falta o consideración y respeto”. Criterio que comparto ampliamente, dado que no existe una definición laboral de injuria, pero sí existe una norma de índole penal, como es el artículo 130 del Código Penal que indica: “El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa”; por lo tanto, y si el legislador hubiese tenido la intención de considerar como falta grave la comisión de dicho delito, se necesita una sentencia con calidad de cosa juzgada, que determine la responsabilidad penal, supuesto de hecho que se subsume en el artículo 24 de la Ley, que indica que “son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: (…) b) La condena penal por delito doloso; (…)”, la cual es concordante con el artículo 27 que indica: “El despido por la comisión de delito doloso a que se refiere el inciso b) del artículo 24 se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador”; siempre que reúne los supuestos de hecho que indica la norma.

Por lo tanto, no podemos llegar a indicar de manera muy ligera, que la injuria puede ser a la vez considerado como causas justa de despido relacionadas con la conducta del trabajador, ya sea por la “falta grave”, y a la vez por la “condena penal por delito doloso”; ya que, cuando se habla de injuria laboral, se vincula de manera imperativa al numeral f) del artículo 25 de la ley, pero de manera reiterativa englobando todos los supuestos que la misma puede encerrar, dado que no existe una relación detallada de las conductas que se subsume en dicha falta grave, por el contrario es abierta, y que debe ser analizado en cada caso en concreto.

El Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 01807-2007-PA/TC, se ha pronunciado al respecto, indicando que:

10. Con relación a la segunda cuestión controvertida, referente a la inaplicabilidad del inciso b del artículo 24 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, la recurrente aduce que este es inconstitucional por vulnerar sus derechos fundamentales, sosteniendo “que a la demandada le basta una sentencia condenatoria por delito doloso, aun cuando los hechos imputados en el proceso penal son totalmente ajenos a su conducta laboral y la Universidad de San Martín de Porres, la misma que ha sido expresamente excluida como agraviada en dicho proceso penal”. En tal sentido, es necesario precisar si, al hacer uso el empleador de dicha facultad sancionadora, se violan o no derechos fundamentales de la demandante.

11. Conviene señalar que en el presente caso, si bien es cierto que la Universidad de San Martín de Porres ha sido excluida como agraviada en el proceso penal seguido contra doña Ana Lao Mayora, conforme se observa de la resolución de fojas 71 a 79, también es cierto que el uso de la facultad sancionadora contenida en el inciso b) del artículo 24 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR no resulta inconstitucional, toda vez que: 1) el trabajador en ese entonces mantenía un vínculo laboral con la Universidad de San Martín de Porres y la sentencia fue expedida por la Segunda Sala Penal con fecha 18 de mayo de 2005, mientras que el despido fue ejecutado en febrero de 2006. Es decir, el despido se realizó con fecha posterior a la sentencia condenatoria; 2) la condena por delito doloso supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es decir, frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prevé la conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena penal por delito doloso); por ende, mal puede afirmarse que la norma cuestionada se trata de una sanción no tipificada por la ley; en consecuencia, no es posible afirmar que para el presente caso en concreto la aplicación de la norma resulte inconstitucional.

Entonces, cuando hablamos de injuria laboral nos estamos refiriendo a todos los supuestos de hecho que encierra el artículo f) del artículo 25.

Por otro lado, en toda falta grave siempre existe un sujeto pasivo y activo; sin embargo, la redacción de la norma en relación a la injuria grave, nos da un abanico de personas que pueden ser el sujeto pasivo, ya que emplea el término: “(…) del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores (…)”; al respecto, la doctrina comparada se ha pronunciado, es así que el laboralista chileno Pedro Irureta Uriarte^[6], indica lo siguiente:

(i) En cuanto criterio amplio, se considera “(…) a los dependientes por cuenta ajena del empleador, a los trabajadores de otra empresa que se vinculaban con aquella a la cual pertenece el trabajador (…) a los clientes de la empresa e, incluso, parte de la jurisprudencia comparada lo ha extendido al abogado del empleador, y a vecinos de un inmueble que se ven afectados por actos injuriosos de un portero. Como se puede observar, se trataba de una construcción bastante alejada de la injuria penal toda vez que la víctima directa de la ofensa no es la contraparte (empleador), sino que un tercero”.

(ii) En cuanto al criterio limitativo: “(…) Una fuerte argumentación de texto podría llevar a concluir que el único sujeto pasivo de la injuria puede ser el empleador o sus representantes, ya que la reforma introducida por la Ley Nº 19759 buscaba precisamente centrar el ilícito en relación con los sujetos del contrato. En el fondo, lo que subyace en esta delimitación de la causal es evitar que el empleador utilice cualquier pretexto para desvincular al trabajador por actos que no tienen mayor conexión con el ámbito laboral”.

Me adhiero más al criterio limitativo, pero con algunos matices; en cuanto al primer criterio, aceptar dicho posición vaciaría la esencia de la dicha figura, ya que debe existir el elemento de subordinación entre el sujeto pasivo y el activo, y ahí no encajaría los clientes de la empresa, menos aún los trabajadores que puedan ser destacados mediante intermediación laboral, como tampoco aquellos que puedan realizar labores en determinadas áreas de producción que han sido externalizadas; en cuanto al segundo criterio, el cual comparto en parte, ya que si fueran todos los trabajadores, el legislador hubiese empleado el término “en agravio del empleador como de los trabajadores”, pero ello no es así, como explicaremos más adelante; sin embargo, considero que hay que analizar a los sujetos pasivo de manera vertical (de arriba abajo o a la inversa) como horizontal (de derecha a izquierda o a la inversa); me explico.

Cuando hablo de manera vertical, podemos hablar de vertical propio (de arriba abajo), en la cual el sujeto pasivo de la injuria puede ser el empleador o sus representantes, y el sujeto activo sea un trabajador normal; o puede ser que el sujeto pasivo sea un trabajador de dirección y el activo un trabajador de confianza; o, puede ser el sujeto pasivo, un trabajador de confianza, y el pasivo un trabajador normal; como también, el sujeto pasivo es un trabajador que no siendo de confianza ni de dirección, pero que la naturaleza de sus labores está más cerca de dicho personal jerárquico, y el activo sea un trabajador normal; pero también puede darse de manera inversa, es decir, vertical impropio (de abajo arriba), en la cual el sujeto pasivo puede ser un trabajador de confianza y el activo un trabajador de dirección, o el mismo empleador; o puede ser que el sujeto pasivo sea un trabajador que no siendo ni de confianza ni de dirección, pero que la naturaleza de sus labores está más cerca de dicho personal jerárquico, y el activo sea un trabajador de confianza o de dirección. Cuando hablo de manera horizontal, puede ser que el sujeto pasivo y activo puede ser a la vez de dirección como de confianza; también aquellos de trabajadores que no siendo ni de confianza ni de dirección, pero que la naturaleza de sus labores está más cerca de dicho personal jerárquico.

Ahora, cuando hablamos del empleador como sujeto pasivo, debe tener en cuenta que puede ser una persona natural o persona jurídica, ya que conforme se advierte del artículo 16 de la Ley “son causas de extinción del contrato de trabajo: a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; (…)”; norma que reconoce de manera implícita que el empleador puede ser una persona natural, como también puede ser un patrimonio autónomo (artículo 65 del Código Procesal Civil).

En consecuencia, no cabe duda de que el principal afectado en este tipo de falta es el empleador, como también sus trabajadores de dirección como de confianza; sobre este grupo especial de trabajadores, trae a colación el artículo 43 de la ley precisa que:

Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

Sin embargo, cuando se habla de “otros trabajadores”, se vuelve más complicada determinar el universo de trabajadores que se encuentra dentro del mismo; pero podemos dar algunas pautas, lo que el legislador ha pretendido, partiendo del análisis de las normas sobre el personal de confianza.

La calificación de un personal de confianza debe cumplir con ciertas formalidades, y para ello debe analizar dos artículos del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado por D.S. Nº 001-96- TR:

Artículo 59.- Para la calificación de los puestos de dirección y de confianza, señalados en el Artículo 77 de la Ley, el empleador aplicará el siguiente procedimiento:

a) Identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley;

b) Comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales; y,

c) Consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente.

Artículo 60.- La calificación de los puestos de dirección o de confianza, es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición, si de la prueba actuada esta se acredita.

Conforme se podrá apreciar, existe una formalidad, pero que la misma puede ser obviada por el empleador, pero ello no impide que se pueda probar dicha condición en un proceso judicial; sin embargo, cuando el artículo 60 del Reglamento nos indica “Su inobservancia no enerva dicha condición, si de la prueba actuada esta se acredita”, impone una carga probatoria adicional al empleador, tales como:

(i) Realizar labores en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección.

(ii) Tener acceso a secretos industriales comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado.

(iii) Emitir opiniones e informes, y presentarlo directamente al personal de dirección y contribuyen a la formación de decisiones.

Por ende, puede darse el supuesto de que ciertos trabajadores pueden ser calificados de manera indebida como personal de confianza, pero que no cumple con los requisitos que la ley exige, conforme lo ha precisado la Casación Laboral N° 17033-2017-Tacna en su vigésimo segundo considerando:

Vigésimo segundo: Bajo la evidencia del análisis antes expuesto, este Tribunal Supremo considera que para determinar si a la demandante le corresponde o no la condición de trabajador de confianza, se debe tener en cuenta que los cargos de confianza no están determinados por el arbitrio y formalismo del empleador, sino que responden a que las actividades y funciones que el trabajador en la realidad realice como prestación de sus servicios sean compatibles con la categoría de trabajador de confianza. Siendo ello así, no se ha demostrado que el trabajador tenía acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales ni a información de carácter reservado como alega la demandada. Asimismo, tampoco se advierte que adjunte documentación consistente en opiniones o informes estuvieran dirigidos a contribuir a la formación de las decisiones de su empleador o que tuviera acceso a secretos de la demandada; menos aún que tenía personal a su cargo.

Bajo dicha consideración la expresión “otros trabajadores”, a mi humilde entender, abarca “aquellos trabajadores que no siendo de confianza, pero que la naturaleza de sus labores, está más cerca de dicho personal jerárquico”; en conclusión, puede ser sujeto pasivo según el inciso f del artículo 25 de la Ley, aquel grupo de trabajadores que si pudiendo tener a su mando un grupo de trabajadores, pero no reúnen la condición de trabajador confianza.

Un punto importante a tener en cuenta, es el contexto en la cual se realiza “el faltamiento de palabra”; la Casación Laboral N° 2016-2014-Lima, ha indicado en el décimo tercer considerando que: “(…) debe entender por faltamiento, aquella expresión insultante, difamatoria o calumniosa por parte del trabajador que puede materializarse en forma verbal o escrita, es decir, expresiones, sonidos, gestos, por carta, entre otros, que produzcan la falta de consideración y respeto al empleador, a sus representantes, al personal jerárquico, y a otros trabajadores. Asimismo, se debe precisar, que la ofensa verbal implica insultar, humillar, herir la dignidad, o poner en evidencia con palabras al empleador, a los que lo representan o a otros trabajadores”; asimismo, en el décimo segundo considerando preciso que; “(…) el solo hecho elevar el tono de voz sin proferir ningún insulto o faltamiento de palabra no puede considerarse como falta grave causal de despido sino como una falta de menor intensidad que debe acarrear la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones; (…)”.

Lo anotado, permite establecer que en esta tipo de falta grave en que puede incurrir un trabajador, hay que analizar una serie de circunstancias, tales como el tiempo, espacio físico así como el tono de la palabras si es verbal, o el contenido del termino si es por escrito, el cual abarca obviamente las redes sociales, el cual puede facilitar el mensaje; es decir, que es lo que se quiso decir. A consideración de Pazos Pérez^[7], quien ha realizado un importante estudio en cuanto al derecho a la libertad de expresión e información en el ámbito laboral español, la ponderación de derechos amparados constitucionalmente (principalmente el honor) que permiten la restricción de dichos derechos en una relación de trabajo, debe tomar en cuenta lo siguiente: “Para determinar la gravedad de la expresión, a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención, del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y las circunstancias en las que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras”.

Comparto lo anotado por Omar Sar Suárez, al indicar: “(…) que la norma no podría establecer ni contener un listado numerus clausus de aquellas expresiones que podrían ser reputadas como ‘faltamiento de palabra’ toda vez que no es posible realizar una descripción más profunda que la actualmente prevista por la propia naturaleza de la conducta en análisis, ya que al tratarse de una falta que se configura a través del uso lenguaje, la gama de posibilidades de su materialización es tan amplia como el número de combinaciones de palabras que permiten elaborar una oración”^[8]; un ejemplo de ello, es la palabra carajo, que según la Real Academia de la Lengua Española^[9], por ejemplo puede tener un significado de “miembro viril”, y en otros países como Colombia, Costa Rica, Honduras, y Venezuela hace referencia a “Persona a la que en una conversación no se quiere mencionar para desvalorizarla. Ya está aquí ese carajo.

Es evidente, que la falta grave que es materia de análisis dependerá mucho de un estudio circunstanciado de lo expresado, y con ello entender el mensaje de lo que quiso decir.

3. Análisis de la Casación Nº 19856-2016-Lima Este

Después de un pequeño esbozo doctrinario sobre algunos aspectos vinculados en cuanto a la falta grave tipificado en el inciso f) del artículo 25 de la Ley; y dado que dicha norma indica que la referida falta se puede cometer dentro como fuera del centro de trabajo, considero que era necesario establecer:

(i) Cómo determinar si la falta grave se cometió dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral;

(ii) Y, cuando emplea la frase “se cometió dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral”, se hace referencia de manera explícita a la jornada de trabajo, o también incluye de manera implícita a las expresiones que se puedan verter durante el ejercicio del derecho al descanso.

Todo ello es relevante, dado que la demandada en el numeral 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, precisado en la sentencia de primera instancia, se indica que los comentarios considerados como falta grave se efectuaron a las 19:37 horas por el demandante; por lo que, era necesario desarrollar en la Sentencia casatoria diversos aspectos, como si el derecho a la libertad de expresión de un trabajador tiene límites o no; y si esos límites se manifiestan en la misma intensidad dentro de la jornada de trabajo, o se atenúan fuera de la jornada de trabajo; más aún, si uno de los fundamentos de la pretensión incoada por el demandante, argumentaba que el Reglamento Interno no contemplaba una prohibición de realizar comentarios personales en el Facebook sobre compañeros de trabajo, siendo necesario haberse analizado si tal omisión del reglamento impedía la aplicación de la sanción de despido.

Es necesario precisar que el trabajador demandante ejerció dos derechos fundamentales: el primero el derecho a la conexión digital utilizando sus redes sociales; y, segundo el derecho a la libertad de expresión efectuando juicios de valor de un compañeros de trabajo, a través de la cuenta del Facebook; sin embargo, conforme se ha indicado ningún derecho fundamental es ilimitado, y el derecho que se ha ejercido de manera abusiva no ha sido el de la conexión digital, sino el derecho a la libertad de expresión, ya que es través de su ejercicio en que realizó expresiones vejatorias, humillantes y/o ultrajantes, afectando la buena reputación del trabajador y de manera consustancial del empleador; por lo tanto, no es necesario que exista una norma que prohíba de manera expresa que no realice comentarios personales en el Facebook sobre compañeros de trabajo, menos aún en el Reglamento Interno de Trabajo, ya que es suficiente lo regulado en el artículo 103 de la Constitución, concordante con el artículo II del Título Preliminar del Código Civil.

Sin embargo, a nuestro entender si se puede sancionar comentarios efectuados por cualquier trabajador en pleno ejercicio de su derecho a la libertad de expresión después de su jornada de trabajo; ya que el uso del derecho a la conexión digital (dado que realizó su comentario en una red social) en el ejercicio de su derecho de descanso no constituye una carta abierta para trasgredir derechos del empleador en cuanto a sus derechos fundamentales, entre ellos la reputación, ya que dicho derecho no surge de la relación laboral, sino del ejercicio de otro derecho fundamental como es el derecho a la libertad de empresa; más aún, que nuestra Constitución, no habilita el derecho al insulto, ya que las expresiones vejatorias, humillantes y/o ultrajantes, no es parte del contenido esencial del derecho a la libertad de expresión.

Incluso soy del criterio, que si un trabajador da un clic en el botón “me gusta” en la parte inferior izquierda de toda publicación en una cuenta de Facebook o en comentarios como el que es objeto de análisis, podría ser objeto de un despido por falta grave; ya que el botón aludido, es una característica de estar de acuerdo en su integridad sobre el contenido, por ende hace suyo dicha opinión; sucediendo lo mismo, cuando alguien utiliza un “emoji” de “dedo pulgar hacia arriba”, conocidos como emoticones, que constituyen un icono de aprobación; como también, cuando usan “compartir” en su propio muro, en el de un amigo o en un grupo o en su propia cuenta de Facebook.

En ese sentido, era relevante desarrollar aspectos doctrinarios sobre las pautas objetivas como subjetivas, para entender con mayor prolijidad la falta grave de injuria laboral, ya que no debe olvidarse que se trata de una opinión dada por un trabajador que tiene la condición de dirigente sindical en el Sindicato de Trabajadores de Tecnología Textil, integrando la primera junta directiva del sindicato por el periodo de dos años (2013-2015) y tiene el cargo de subsecretario de Defensa para el periodo 2015-2017; es decir, debió haberse desarrollado mínimamente los presupuestos objetivos como subjetivos de la configuración de la falta grave materia de análisis, tanto en un trabajador ordinario como de un trabajador sindicalista.

En la sentencia casatoria debió haber desarrollado cuál es el material probatorio idóneo para acreditar dicha falta, cuanto que se ha cometido en pleno ejercicio del derecho a la conexión digital por parte del trabajador; ante que autoridad se puede recurrir o si existe algún tipo de procedimiento predeterminado para el mismo; ya que en la sentencia casatoria, no se hace referencia a ningún material probatorio, pero en la sentencia de primera instancia se hace referencia a una acta notarial como medio probatorio; y en la sentencia de vista contenido en la resolución Nº 05 se hace referencia a fotocopias a colores, y blanco y negro de la impresión de las páginas del Facebook de Fernando Liñán García y las páginas del Facebook de demandante; así como foto del pantallazo del Facebook de don Fernando Liñán García; por ende, dado que este tipo de procesos no son tan usuales, debió aprovecharse dicha oportunidad para efectuar un análisis sobre el material probatorio para acreditar este tipo de falta, más aun si se trata de una información que está en constante movimiento en el internet.

La nueva Ley Procesal de Trabajo, en el numeral 23.1 del artículo 23, establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales; no debe olvidarse que el demandante precisó en su interrogatorio en la Audiencia de Juzgamiento que había sido “hackeado”, y después ante las preguntas de la defensa técnica de la parte demandada, respondiendo, bajo juramento, como por ejemplo ¿Hizo algo contra el hacker? Respuesta: No; muy aparte de si era verdad o no lo expresado por el demandante, creo que era la oportunidad de desarrollarse de manera general cual es el material probatorio directo para acreditar si se ha sido víctima de un hacker en el ciberespacio, o el hecho de no utilizar dicha cuenta de Facebook y utilizar otro, es suficiente como prueba indiciaria para acreditar dicha afirmación.

No debe olvidarse que en numeral 23.3 del artículo 23 de la NLPT, precisa cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o extrabajador, tiene la carga de la prueba de: “(…) b) El motivo de nulidad invocado (…); y el numeral 23.4, en relación al demandado que sea señalado como empleador la carga de la prueba de: (…) c) El estado del vínculo laboral y la causa del despido”; lo anotado es vital, ya que debió analizarse si la impresión de los citados mensajes en dicha cuenta de Facebook, es un documento original o copia simple; o, que es lo que se debe constar en una constatación notarial (prueba documental), y si la misma es suficiente para acreditar la falta, o es necesario aportar otros medios probatorios como prueba testimonial del trabajador ofendido, del titular de la cuenta en la cual se efectuó el comentario, que no tiene la calidad de demandante; o, que se debe realizar la actuación de alguna prueba atípica, dado que la controversia gira en merito a expresiones dada en un soporte digital, como por ejemplo compartir la pantalla de dicha cuenta de Facebook, a fin de que el juez pueda verificar in situ dichos comentarios; o simplemente pantallazos.

No obstante ello, considero que sí existe prueba documental que demuestra la falta cometida, ya que de la sentencia de primera instancia se hace referencia a una acta notarial como medio probatorio, la cual de conformidad con el artículo 25 del Decreto Legislativo del Notariado Nº 1049, establece que constituye un instrumento público protocolar actas que el notario incorpora al protocolo notarial; a su vez, de la sentencia de vista contenido en la Resolución Nº 05 se hace referencia a fotocopias a colores, y blanco y negro de la impresión de las páginas del Facebook de Fernando Liñán García y las páginas del Facebook de demandante; así como foto del pantallazo del Facebook de don Fernando Liñán García.

Al respecto, debe señalarse que la jurisprudencia comparada como es la Sentencia T-043/20^[10]; Referencia: Expediente T-7.461.559 Acción de tutela instaurada por la señora Dora Patricia Ramírez Monsalve en contra de la sociedad Corporación Educa S.A.S. (Universo Mágico Kindergarten); en relación a “los pantallazos”, ha indicado que:

21. De otra parte, la doctrina argentina se ha referido al valor de la prueba indiciaria que se debe otorgar a las capturas de pantallas, dada la informalidad de las mismas y las dudas que puedan existir entorno a su autenticidad frente a la vasta oferta de aplicaciones de diseño o edición que permiten efectuar alteraciones o supresiones en el contenido. Al respecto se dice lo siguiente:

Técnicamente definimos a las capturas de pantalla como aquella imagen digital de lo que debería ser visible en un monitor de computadora, televisión u otro dispositivo de salida visual. (…) A través de los mismos se procura lograr un indicio sobre si un determinado contenido fue trasmitido por la red a un determinado usuario destinatario (caso sistemas de mensajería) o, por ejemplo, determinar la existencia de una publicación en una red social (v.gr. Facebook o Twitter) (…). Las capturas de pantalla impresas, no son prueba electrónica, sino una mera representación física materializada en soporte papel de un hecho acaecido en el mundo virtual. (…). Reiteramos, esa copia no es el documento electrónico original generado a través de la plataforma de mensajería, sino una simple reproducción del mismo (carente de metadatos), que por más que permite entrever la ocurrencia de aquellos sucesos invocados, no causa per se la necesaria convicción como para tener a estos por ocurridos. Tampoco se podrá establecer la integridad del documento (es decir, que el mismo no fue alterado por la parte o por terceros), o asegurar su necesaria preservación a los efectos de ser peritado con posterioridad”.

Sobre el tema de la autenticidad, los escritos especializados realzan que no puede desconocerse la posibilidad de que, mediante un software de edición, un archivo digital impreso que contenga texto pueda ser objeto de alteraciones o supresiones, de ahí el valor suasorio atenuado que el juzgador debe reconocerle a estos elementos, de tal manera que tomándolos como indicios los analice de forma conjunta con los demás medios de prueba. (…)

Por lo tanto, consideramos que el interrogatorio efectuado al demandante en la Audiencia de Juzgamiento, quien en un primer momento manifestó que desconocía el comentario materia de controversia, ya que concluye que ha sido “hackeado”, y después ante las preguntas de la defensa técnica de la parte demandada, respondiendo, bajo juramento, como por ejemplo ¿Hizo algo contra el hacker? Respuesta: No; ¿Sigue utilizando el Facebook? Respuesta: Tengo dos Facebook (…) a veces entro a uno y a veces entro al otro. ¿Usted hizo una publicación en el Facebook el 5 de enero del 2016?; demostró, que la información contenida en la impresión del Facebook como de los pantallazos era veraz.

En conclusión, en la Sentencia casatoria debió haberse efectuado un deslinde conceptual y establecer pautas y/o directrices claras de cómo entender dicha falta grave, en cuanto al sujeto pasivo como del sujeto activo como el contenido de las expresiones, verificando su objetividad y el contexto del mismo, dentro de la relación laboral; ya que, se ha podido verificar lo siguiente:

(i) De los antecedentes, se aprecia que no se trata de un sola cuenta de Facebook, por el contrario se trata de dos cuentas: primero, quien publica la fotografía, y segundo, quien hace el comentario con expresiones vejatorias.

(ii) No existe análisis en cuanto a la antigüedad de la fotografía como del comentario; ya que ello, puede tener incidencia en cuanto a la supuesta gravedad de la falta cometida, o también en cuanto a la aplicación del principio de inmediatez; no se explica cuándo tuvo conocimiento del empleador de dicho comentario, como hizo para tener acceso al mismo, ya que debió haberlo realizado a través de una cuenta personal de Facebook porque no hay otra forma, pero no se indica de quién; menos aún, existe análisis que pasaría si existiese el perdón del ofendido con dicho comentario, puede constituir un atenuante en relación a la falta cometida por el demandante.

(iii) Se parte del análisis de los comentarios ofensivos si son ciertos o no, para la configuración de un despido fraudulento; pero no se analiza, si pese a la certeza de la titularidad de dichos comentarios, puede existir alguna justificación en la realidad, dado a una condición especial o no de los intervinientes.

CONCLUSIONES

• El contrato de trabajo genera una vinculación entre empleador y trabajador; por un lado, el empleador va a ejercer su derecho a la libertad de empresa, y el trabajador va a ejercer el cumplimiento de sus derechos laborales específicos (numerus clausus), y sus derechos inespecíficos (numerus apertus); pero ninguno de tales derechos son ilimitados, puesto que no existen derechos absolutos, de lo contrario ingresaríamos al terreno “minado” del ejercicio abusivo del derecho, que la Constitución y la Ley prohíben expresamente.

• La culminación de la jornada de trabajo en la relación laboral suspende temporalmente algunas obligaciones para ambas partes de la relación laboral, pero no todas como el derecho-deber al descanso, y dado que nos encontramos en una era digital, y todas las personas en sus horas de descanso hacen uso de su derecho a la conexión digital, utilizando los tics para hacer uso de su derecho a la libertad de expresión, trasmitiendo y difundiendo juicios de valor de conductas.

• La facultad y poder sancionador del empleador, aplicado de manera razonable, puede generar la suspensión perfecta de la relación laboral y de manera más gravosa, la extinción de la relación laboral, materializado en el despido; pero su licitud o ilicitud dependerá del respeto de los derechos inespecíficos por parte del empleador como es el derecho a la libertad expresión, honor y reputación, ya que si bien la decisión que adopte es el resultado final de un procedimiento, el mismo debe respetar derechos fundamentales como el derecho de defensa y el derecho a probar.

• El derecho a la libertad de expresión en toda relación laboral, impone para ambas partes, la posibilidad de expresar opiniones o juicios de valor, que en algunas ocasiones pueden carecer de objetividad y premunido de subjetividad; pero no permite realizar expresiones ofensivas o vejatorias que resulten innecesarias, y afectación el honor y la reputación de conformidad con el artículo 2, inciso 7 de la Constitución, estando proscrito el supuesto ejercicio del derecho al insulto.

• El término: “(…) del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores (…)” de la falta grave contemplado en el inciso f del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR; debe analizarse a la luz de otras normas de carácter material como lo vinculado a los trabajadores de dirección como de confianza.

• El análisis del sujeto pasivo de la falta grave contemplado en el inciso f del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR; debe analizarse de mane-ra vertical como horizontal.

• El sujeto pasivo de manera vertical se puede dar en dos planos: vertical propio, en la cual el sujeto pasivo de la injuria puede ser el empleador o sus representantes, y el sujeto activo sea un trabajador normal; o puede ser que el sujeto pasivo sea un trabajador de dirección y el activo un trabajador de confianza; o, puede ser el sujeto pasivo, un trabajador de confianza, y el pasivo un trabajador normal; como también, el sujeto pasivo es un trabajador que no siendo de confianza ni de dirección, pero que la naturaleza de sus labores está más cerca de dicho personal jerárquico, y el activo sea un trabajador normal; vertical impropio, en la cual el sujeto pasivo puede ser un trabajador de confianza y el activo un trabajador de dirección, o el mismo empleador; o puede ser que el sujeto pasivo sea un trabajador que no siendo ni de confianza ni de dirección, pero que la naturaleza de sus labores está más cerca de dicho personal jerárquico, y el activo sea un trabajador de confianza o de dirección.

• El sujeto pasivo de manera horizontal, está en un mismo plano que el sujeto activo, es decir, son a la vez ambos trabajadores de dirección como de confianza; como también, aquellos de trabajadores que no siendo ni de confianza ni de dirección, pero que la naturaleza de sus labores está más cerca de dicho personal jerárquico.

• La expresión “otros trabajadores” comprende aquellos trabajadores que no siendo de confianza, pero que la naturaleza de sus labores, está dentro del entorno del trabajador de confianza.

• El empleador sí puede sancionar comentarios efectuados por cualquier trabajador en pleno ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, después de su jornada de trabajo; ya que el uso del derecho a la conexión digital en el ejercicio de su derecho de descanso no constituye una carta abierta para trasgredir derechos del empleador en cuanto a sus derechos fundamentales, entre ellos la reputación, ya que dicho derecho no surge de la relación laboral, sino del ejercicio de otro derecho fundamental como es el derecho a la libertad de empresa, y de imagen.

• No es necesario que exista una norma que prohíba de manera expresa que no se realice comentarios personales en el Facebook sobre compañeros de trabajo, menos aún en el Reglamento Interno de Trabajo, ya que es suficiente lo regulado en el artículo 103 de la Constitución, concordante con el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, dado que sin derecho fundamental es ilimitado; y el derecho que se ha ejercido de manera abusiva no ha sido el de la conexión digital, sino el derecho a la libertad de expresión, ya que es través de su ejercicio mediante el cual realizo expresiones vejatorias, humillantes y/o ultrajantes, afectando la buena reputación del trabajador y de manera consustancial del empleador.

• Los comentarios que se pueda realizar en una cuenta de Facebook no es de conocimiento exclusivo de quien lo publica, por el contrario, pertenece a un grupo de personas, quienes tienen fácil acceso a la misma, por tener la condición de “amigos” o “enlaces”, e incluso sin tener dicha condición; y la aceptación de solicitud de amistad, no solamente es permitir que esa persona tenga acceso a mi información, sino que también a sus contactos, poniendo es riesgo obviamente su privacidad.

• Comparto con la parte decisoria de la sentencia casatoria, al declarar fundada la causal de infracción normativa por inaplicación del inciso f) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR; pero debió haber desarrollado en relación con los presupuestos objetivos de la configuración de la falta grave materia de análisis, cuál es el material probatorio idóneo para acreditar dicha falta, cuanto que se ha cometido en pleno ejercicio del derecho a la conexión digital por parte del trabajador; ante que autoridad se puede recurrir o si existe algún tipo de procedimiento predeterminado para el mismo.

• En la sentencia casatoria materia de comentario, no existe análisis en cuanto a la antigüedad de la fotografía comentada por el trabajador demandante que constituye la prueba de la falta grave; ya que ello, puede tener incidencia en cuanto a la supuesta gravedad de la falta cometida, o también en cuanto a la aplicación del principio de inmediatez; no se explica cuando tuvo conocimiento del empleador de dicho comentario, como hizo para tener acceso al mismo, ya que debió haberlo realizado de una cuenta personal de Facebook porque no hay otra forma, pero no se indica de quien; menos aún, existe análisis que pasaría si el perdón del ofendido con dicho comentario puede constituir un atenuante en relación con la falta cometida por el demandante.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Aparicio Aldana, R. (2017). Nuevas tecnologías y derecho a la libertad de expresión e información de los trabajadores en la empresa. Recuperado de file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Dialnet-NuevasTecnologiasYDerechoALaLibertadDeExpresionEIn-5876170%20(1).pdf.

Carrasco Mendoza, H. (2014). El contenido y límites de la libertad de empresa y su articulación con el derecho de libertad sindical. Recuperado de https://www.trabajo.gob.pe/boletin/documentos/boletin_55/doc_boletin_55_1.pdf

Espinoza Escobar, J. (2017). Los requisitos para el ejercicio válido de la potestad sancionatoria del empleador. Recuperado de http://www2.trabajo.gob.pe/el-ministerio-2/sector-trabajo/direccion-general-de-trabajo/boletines/boletines-2017/boletin-no-74/.

Jované Burgos, J. J. (2015). El poder de dirección del empleador vs. el acceso de los medios tecnológicos e informáticos dentro de la empresa. Revista VIA IURIS, núm. 18, enero-junio, 2015. Fundación Universitaria Los Libertadores Bogotá, Colombia. Recuperado de https://www.redalyc.org/pdf/2739/273944646003.pdf

López Balaguer, M. (2019). Universidad de Valencia. Recuperado file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Dialnet-LibertadDeExpresionYRedesSocialesEsPosibleSanciona-6959609.pdf

Sabogal Bernal, L. (2005). Nociones generales de la libertad de empresa en Colombia. REVIST@ e - Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005). Recuperado de file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Dialnet-NocionesGeneralesDeLaLibertadDeEmpresaEnColombia-3625833.pdf

Pacheco Zerga, L. (2015). Los principios del derecho del trabajo. Universidad de Piura. Recuperado de https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/3874/Principios_Derecho_Trabajo.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Pacheco Zerga, L. (2013). El deber de obediencia del trabajador. Homenaje Aniversario de la SPDTSS. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Recuperado de https://www.spdtss.org.pe/sites/default/files/libros/archivos_14591866960.pdf

Pacheco Zerga, L. La dignidad humana en el derecho del Trabajo. Editorial Aranzadi – Pamplona. España. Recuperado de https://www.spdtss.org.pe/sites/default/files/libros/archivos_14591866960.pdf

Palomeque López, M. y Álvarez de la Rosa, M. ( 2009). Derecho del Trabajo. Editorial Universitaria. Ramón Areces. Décimo Octava Edición. Madrid. España.

Pasco Cosmópolis, M. (2013). Ética en las relaciones laborales. Homenaje Aniversario de la SPDTSS. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. recuperado de https://www.spdtss.org.pe/sites/default/files/libros/archivos_14591866960.pdf

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^[1] Citado por Carlos Blancas Bustamante. Derechos fundamentales de la persona y relación de Trabajo. Segunda edición Aumentada. Fondo Editorial. Pontificia Universidad Católica del Perú. 2013. P. 99.

^[2] Jiménez Silva, C. El poder de dirección del empleador y sus límites: la cibernética frente a los derechos laborales. Recuperado de http://carlosjimenezlaboral.blogspot.com/2012/03/el-poder-de-direccion-del-empleador-y.html

^[3] Fundamento jurídico 7 de la STC del Exp. N° 0905-2001-AA/TC:

7. Sin embargo, aunque la buena reputación se refiera, en principio, a los seres humanos, éste no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión constitucional ataques contra la “imagen” que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda organización creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que las personas jurídicas de derecho privado también son titulares del derecho a la buena reputación y, por tanto, pueden promover su protección a través del proceso de amparo.

^[4] Al respecto véase la Sentencia 297/2016, de 5 de mayo de 2016, expedido por el Tribunal Supremo Sala de lo Civil (España), en el Recurso de Casación Nº 1261/2015; que en su fundamento séptimo indica:

7. La protección del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) de la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con ella.

https://supremo.vlex.es/vid/638418345

^[5] Flores Cueto, J. J. y otros. Las redes sociales. Lima, Perú. p. 5. Recuperado de https://www.usmp.edu.pe/publicaciones/boletin/fia/info69/sociales.pdf

^[6] Irureta Uriarte, P. El estándar normativo de la injuria laboral. Revista de Derecho Vol XXV - Nº 2 - diciembre del 2012. P. 8 y 9.

Recuperado de https://scielo.conicyt.cl/pdf/revider/v25n2/art04.pdf (version pdf).

^[7] Pazos Pérez, A. El derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de información en el ámbito laboral. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 2014. Pág. 108. Citado por Sar Suárez, Omar. Análisis de la constitucionalidad de la causal de despido por Faltamiento de palabra en el Perú. P. 60.

Recuperado de https://derecho.usmp.edu.pe/instituto/articulos/2017/faltamiento_palabra.pdf 2017

^[8] Ibídem, p. 66.

^[9] https://dle.rae.es/carajo

^[10] https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2020/03/Sentencia-T-43-20-Lp.pdf

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* Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica. Con estudios concluidos en la maestría del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con especialización en Derecho Laboral Empresarial, Derecho Procesal Laboral y Estrategias de Desvinculación Laboral por la Universidad ESAN. Socio fundador del Estudio Jurídico Aparcana Ballarta Firma Legal.