RESUMEN

En el presente artículo el autor desarrolla y explica los criterios adoptados por el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema, así como por lo señalado por el artículo 158 del Código Procesal Penal del 2004 respecto a la valoración de la prueba por indicios, concluyendo que, principalmente, los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria para rebatir la presunción de inocencia que le asiste al imputado y ser sustento legítimo para su condena son que: a) el indicio debe ser probado, b) la inferencia debe ser racional, y c) los indicios contingentes deben ser plurales, concordantes y convergentes.

PALABRAS CLAVE: Prueba indiciaria / Prueba directa / Prueba indirecta / Valoración de la prueba

Recibido: 07/12/2020

Aprobado: 10/12/2020

I. Conceptualización de la prueba por indicios

La prueba indiciaria, llamada también prueba mediata, prueba de probabilidades, prueba circunstancial, prueba conjetural o prueba indirecta^[1] no es, propiamente, un medio de prueba^[2], ni tampoco un elemento probatorio, sino que se trata de un método probatorio^[3] o modo de valoración judicial^[4], en tanto responde a una determinada sistemática y estructura de cuyo cumplimiento estricto depende su propia validez y eficacia probatoria en relación a determinados hechos o circunstancias debidamente acreditados en el proceso que, sin tener por sí carácter delictivo, pueden permitir la deducción de otros que sí lo tienen, así como la participación y la responsabilidad en ellos.

En este sentido, para Picó I Junoy (1997), prueba indiciaria

es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que trata de probar^[5] (p. 159).

Entonces, de lo que se trata es que en la prueba indiciaria se conocen determinados hechos que no son aquellos sobre los que se funda la causa, es decir, no son los que se pretende constatar; sin embargo, a partir de ellos y mediante una operación mental, el juzgador logra concluir en la verificación del hecho o hechos principales^[6].

Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano, de manera similar, ha señalado que:

(…) a través de la prueba indirecta, se prueba “un hecho inicial-indicio”, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del “hecho final-delito” a partir de una relación de causalidad “inferencia lógica”^[7].

Por su parte la Corte Suprema, mediante sentencia vinculante, ha definido a la prueba indiciaria como aquella prueba cuyo:

“objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar”^[8].

II. La suficiencia probatoria de la prueba por indicios

La prueba indiciaria no versa, se dice, de modo directo sobre el hecho que se pretende acreditar, sino sobre otros hechos (secundarios). Aquí la formación del conocimiento judicial requiere de un razonamiento previo o de una inferencia, la cual debe estar sujeta a un riguroso control de racionalidad. La prueba de indicios no acredita de manera directa la tipicidad o los elementos del injusto penal, sino que a partir de ciertos hechos periféricos debidamente probados mediante el despliegue de una serie de razonamientos e inferencias permite probar los elementos del delito. Se trata en buena cuenta de establecer el nexo lógico y normativo que hay entre unos hechos probados (indicios) y otros hechos (elementos del injusto) que se pretende probar^[9] (v. gr. cuando un testigo manifiesta haber visto al imputado entrar a la vivienda de la víctima, después de haber oído un disparo y, finalmente, ver salir corriendo al imputado o cuando en un video se observa la entrada y la salida de los imputados del lugar donde se realizaría la transacción de droga)^[10].

Esta condición ha dado lugar a, como bien explica Castillo Alva^[11], que algunos autores y un sector de la jurisprudencia, tanto nacional como comparada, consideren que la prueba directa goza de mayor grado de calidad y credibilidad que la prueba indirecta y que por sí sola puede fundar la decisión del juez sobre el hecho principal; v.gr., confesión, testimonio, documentos, pericia. La versión canónica o tradicional de la prueba directa destaca lo que sigue: i) el hecho que se busca probar surge directamente, sin mediación alguna, ni necesidad de mayor esfuerzo intelectual del medio o fuente de prueba; ii) es posible que de manera autónoma y propia se encuentre en condiciones de fundar la decisión judicial sobre los hechos en tanto que da cuenta de lo que ha ocurrido.

Como consecuencia de esta premisa es que se enfatiza la necesidad de una mayor motivación de la prueba indirecta (prueba de indicios), de tal manera que se habla de una motivación reforzada, más intensa y especial que el deber de motivar la justificación de la prueba directa, v.gr., testimonio, pericias, etc. Se considera que la prueba de indicios adolece de serios defectos y que posee ciertos riesgos estructurales, como la posibilidad del azar, la contingencia de los indicios, la inseguridad del dato o hecho probado, el error en la inferencia, entre otros factores, situación que hace que se exija una mayor motivación cuando se utiliza dicha prueba. Así, la prueba indiciaria posibilitaría en este sentido el subjetivismo judicial, favorecería un cúmulo de errores en la valoración y, por tanto, en la motivación de la prueba. No es que se trate de una prueba prescindible, inútil y cuyo uso se debe evitar, sino de una prueba menos segura y fiable en sus resultados, que de no cumplirse con las especiales exigencias de análisis inferencias y justificación puede terminar afectando la presunción de inocencia.

Sin embargo, a este criterio se le critica señalando que tanto la prueba directa como la indirecta requieren de un razonamiento probatorio de carácter inductivo cuyo resultado ha de evaluarse en términos de probabilidad, por lo que no es correcto inclinarse a priori por el mayor grado de certeza de la prueba directa sobre la llamada prueba indirecta^[12].

Como señala, con razón, García Cavero (2010):

la llamada prueba directa presenta aspectos probatorios similares a la prueba indirecta, en la medida que el juez no toma directo conocimiento de los hechos, sino que lo reconstruye a través del imputado (confesión), los testigos (testimonios), el perito (la pericia) o los documentos (la prueba documental). En la medida que el juez no debe asumir acríticamente lo que se expresa a través de los medios de prueba mencionados, es necesario que lleve a cabo un análisis racional de lo transmitido por dichos medios de prueba. La necesidad de que la confesión sea coherente y se encuentre respaldada por otras pruebas, el análisis de la credibilidad de los testigos, el examen de los peritos en relación con los conocimientos científicos realizados y las conclusiones alcanzadas, la fidelidad relativa de lo expresado en un documento con el hecho histórico a probar, constituyen muestras de que la llamada prueba directa, al igual que la prueba indirecta, no es infalible, por lo que no lleva a la plena certeza, sino solamente a un nivel de probabilidad, radicando su fuerza en el razonamiento utilizado por el magistrado para darle mérito probatorio. (p. 27).

No existen diferencias cualitativas entre la estructura de la prueba indiciaria y la estructura de las convencionalmente denominadas “pruebas directas”. Piénsese en el ejemplo de un testigo que afirma haber presenciado cómo el acusado realizaba el correspondiente hecho delictivo. Tal testimonio suele calificarse de “prueba directa”, en cuanto recae sobre el epicentro de la eventual pretensión acusatoria y no sobre hechos periféricos íntimamente conectados con la dinámica comisiva. Pues bien, incluso en tal caso, podría hablarse de un hecho-base (un testigo que afirma haber presenciado los hechos), un proceso deductivo (inferencial, como que el testigo no tiene razones o motivos para mentir, y además estaba plenamente capacitado para “percibir” esa realidad que ahora transmite) y una conclusión lógica (debe ser verdad lo que el testigo narra que presenció).

Ello exige cierto razonamiento (no necesariamente sencillo) y una serie de inferencias encadenadas, basadas a su vez en regularidades o máximas de experiencia. Es decir, ni en la “prueba directa” surge directamente la demostración del hecho enjuiciado, ni tal demostración se realiza sin inferencias, ni la estructura de la prueba de indicios es distinta de la de la prueba directa (en ambos casos, hay un hecho base, una hipótesis a probar y un enlace)^[13].

Entonces –siguiendo a Miranda Estrampes–, no hay diferencia ontológica ni tampoco de rendimiento entre la prueba directa y la indiciaria, sino que la razón de su diferencia es que apuntan a objetos diversos (hecho principal y hecho secundario o periférico). Esta diferencia primaria conlleva, a su vez, una diferenciación que podemos denominar secundaria o derivada, basada en el número de pasos inferenciales que hay que realizar o llevar a cabo. Pasos o secuencias inferenciales que siempre serán más numerosos en el caso de la prueba indiciaria que en el de la prueba directa^[14]. Por ello, no es admisible aquel criterio que basa su distinción, según se exija o no, un razonamiento judicial (inferencial), sosteniendo que en las pruebas directas el hecho que se quiere probar se acredita de forma directa o espontáneamente, esto es, sin necesidad de raciocinio judicial; mientras que, en la prueba indirecta, al no versar directamente sobre el hecho que se pretende probar (hecho secundario), necesitaría del razonamiento inferencial. Por el contrario, en ambos tipos de prueba son necesarios razonamientos inferenciales^[15].

Se trata, por lo tanto, de una distinción solamente gradual y no cualitativa^[16]. De modo que los pasos o secuencias inferenciales serán más numerosos en el caso de la prueba indiciaria que el de la prueba directa, pues esta última apunta al hecho principal, con lo cual las inferencias a realizar serán menores que las de la prueba indiciaria, en la medida que esta apunta al hecho secundario o periférico, el cual debe conectarse con el hecho principal, conexión que también se lleva a cabo mediante inferencias. Pero debe quedar claro que en ambos tipos de prueba son necesarios razonamientos inferenciales. Asimismo, ambas modalidades probatorias del hecho penalmente relevante se basan en reglas de probabilidad y requieren, por tanto, de un razonamiento justificativo para excluir el error.

En suma, se sostiene que lo particular de la prueba indirecta, que la diferencia de la llamada prueba directa, radica en el hecho de que el razonamiento que sustenta la valoración de la prueba se hace en dos momentos. En primer lugar, requiere sustentar razonadamente la prueba del indicio y, en segundo lugar, requiere concluir, por medio de una inferencia, que el hecho penalmente relevante existe^[17].

Esta relativización de la diferencia de la prueba directa o indirecta lleva consigo exigir que cualquier clase de prueba –siempre que sea pertinente al hecho y posea un peso–deba en todo momento, sin excepción alguna, justificarse de manera adecuada y suficiente. En efecto, no se puede marcar un distinto estándar de motivación para los casos de prueba directa que para los casos de prueba indiciaria. Debe rechazarse el planteamiento que sugiere un doble estándar de justificación, sea que se trate de una prueba directa o sea que se trate de una prueba indirecta. En ambos casos –dice Castillo Alva (2014)– se reclama el cumplimiento suficiente y completo de justificar cada una de las conclusiones a las que arriba (p. 273).

III. Criterios para determinar la suficiencia probatoria de la prueba por indicios

A partir de lo señalado hasta el momento, la teoría de la prueba indiciaria y su aplicación no se contrapone a la presunción de inocencia, siempre y cuando objetivamente contenga todos sus elementos y requisitos, y subjetivamente la apreciación que se afirma.

Al respecto debe tomarse en cuenta que el principio constitucional de la presunción de inocencia tiene un efecto probatorio importante en el proceso penal, pues, para la absolución del procesado, no es necesario que el juez llegue al convencimiento de que no hay base fáctica para imputarle responsabilidad penal, sino que debe asumir su inocencia mientras no llegue, más bien, a la convicción sobre la existencia de la base fáctica con la que sustentar la condena^[18].

Así, en la doctrina del Tribunal Constitucional español se ha declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1. Los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas. 2. El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado^[19].

Por su parte el Tribunal Supremo de aquel país ha sostenido que:

[…] al tratarse por vez primera de abordar en forma frontal el tema de la prueba circunstancial o indiciaria, no resultará ocioso ni descentrado dentro de la misión asignada a este Tribunal Supremo referirse a las grandes líneas sobre las que ha de desenvolverse aquella; por cuanto en el proceso penal la actividad probatoria constituye la fase más trascendental, ya que, como se ha señalado por muy autorizada doctrina procesal, la función jurisdiccional se asemeja en tal área o ámbito a la historiográfica, pues el juez, lo mismo que el historiador, está llamado a indagar sobre hechos del pasado y averiguar su real existencia, estando para ello obligado, según se ha podido decir plásticamente, a realizar no una labor de fantasía, sino una obra de elección y construcción sobre datos preexistentes. […] Entrando ya en la motivación sobre autoría efectuada en el segundo considerando de la sentencia sometida a recurso, conviene indicar que para la eficacia de esta prueba circunstancial o indiciaria resulta precisa la existencia de las notas siguientes: a) La primera nota exigible para tomar en cuenta esta forma de actividad probatoria es la necesidad de que el indicio no sea aislado, sino que exista una pluralidad. No puede indicarse con carácter nomotésico, como hacen algunas legislaciones extranjeras, cuál haya de ser el número preciso, pero sí se ha de recalcar que esos hechos periféricos absolutamente probados a partir de los que se fija la existencia del indicio sean más de uno. b) En segundo término, tales hechos han de estar absolutamente probados en la causa, y demostrados por prueba directa; precisando además ostentar la nota de derivarse de hechos, sucesos o acontecimientos no desconectados del supuesto delito; dicho de otro modo: es necesario que los indicios hagan relación, material y directa, al hecho criminal y a su agente, pues de lo contrario se estaría en el vedado campo de las presunciones en contra del reo y se estaría vulnerando el expresado derecho fundamental a la presunción de inocencia. c) Resulta también preciso que entre los hechos fundantes de los indicios exista una armonía o concomitancia, a fin de que la convicción del juez se forme carente de toda duda razonable. d) Por último, también pueden ser fuente de indicios los denominados por la doctrina científica ‘contra indicios’, ya que si el procesado, que en forma alguna tiene la carga probatoria de su inocencia al estar amparado por la presunción de inocencia, formula unas alegaciones exculpatorias que la prueba posterior revela falsas y no acaecidas, tal circunstancia puede servir corroborativamente para establecer su culpabilidad […]^[20].

En otra oportunidad ha afirmado que:

[…] es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que –aun cuando pueda ser sucinta o escueta– se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente únicos, pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí […]. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un ‘enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano’ (art. 1253 del C. Civil), […]^[21].

Como se observa, la jurisprudencia española ha logrado establecer –sobre la base de la solidez de sus argumentos– una serie de requisitos para que la prueba indiciaria elimine la presunción de inocencia; tales requisitos son: a) pluralidad de los hechos base o indicios, admitiendo, excepcionalmente, un único indicio de “singular potencia acreditativa”; b) precisión de que los hechos-base estén acreditados por prueba directa, habiendo reconocido, en algunos casos, la posibilidad de su constatación mediante prueba indiciaria; c) necesidad de que los indicios sean concomitantes o periféricos al hecho a probar; d) exigencia de interrelación existente entre los indicios; e) racionalidad de la inferencia, y f) necesidad de que la sentencia explique cómo se ha llegado a la conclusión acerca de la culpabilidad del acusado^[22].

La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional de nuestro país han hecho eco de la jurisprudencia española sobre este aspecto. Así, la citada Corte ha recogido tales criterios en la sentencia vinculante de la Sala Penal Permanente R.N. N° 1912-2005, donde estableció que:

Materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tanto al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son–, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí–; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos –ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar– pueden clasificarse en débiles y fuertes (…), que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.

La Corte volvió a pronunciarse en el mismo sentido, entre otras, en la sentencia recaída en el R.N. N° 5267-2008-Lima, al señalar lo siguiente:

Que, el tribunal sentenciador ha considerado probada la responsabilidad de los procesados Miguel Antonio Montoya Montes y Diana Rivas Llanos bajo los alcances de los criterios jurisprudenciales contenidos en la Ejecutoria Suprema y Acuerdo Plenario: i) Recurso de Nulidad número mil setecientos sesenta y seis-dos mil cuatro, referido a las declaraciones prestadas por los encausados durante el decurso del proceso penal (ver fojas seis mil seiscientos treinta y tres); y ii) La Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil seis/ESV-veintidós (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias), su fecha trece de octubre de dos mil seis, publicada en el diario oficial El Peruano, el veintinueve de diciembre de dos mil seis, ha establecido como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales (jurisprudencia vinculante) el fundamento cuarto de la Ejecutoria Suprema, recaída en el Recurso de Nulidad número mil novecientos doce-dos mil cinco, su fecha seis de setiembre de dos mil cinco, que señala los presupuestos materiales legitimadores de la prueba indiciaria, única manera que permite enervar la presunción de inocencia. Que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son–, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí (...)–; que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo”^[23].

De los criterios establecidos jurisprudencialmente, así como de lo señalado por el artículo 158 del Código Procesal Penal del 2004, pueden extraerse, principalmente, los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria para rebatir la presunción de inocencia que le asiste al imputado y ser sustento legítimo para su condena:

1. El indicio debe estar probado

Los indicios, o excepcionalmente el indicio, de los que parte la prueba indiciaria, deben estar plenamente acreditados, habiéndose establecido que en efecto acontecieron en la realidad.

Un indicio del que no sea concluyente su constatación es inútil para formar la convicción judicial, no pudiendo operar, a partir de este, presunción alguna sobre la verificación de los elementos de hecho de la causa^[24].

Por otro lado, es necesario precisar que los indicios deben haber sido obtenidos en observancia de los derechos fundamentales y garantías procesales, practicadas durante el desarrollo del juicio oral (salvo aquellas excepciones admitidas) y apreciadas de acuerdo con el principio de libre valoración, es decir, conforme a las reglas de la sana crítica, a partir de las cuales alcance el juez el convencimiento, sin margen alguno de duda razonable, acerca de la constatación del indicio. De tal manera que aquel material probatorio que haya sido obtenido y/o practicado con vulneración del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales no podrá ser utilizado para desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto este tipo de prueba es ilícita y, por ende, carece de eficacia en el proceso penal^[25].

En efecto, de fundarse la acreditación del indicio en prueba prohibida o en actuaciones que legalmente no pueden considerarse como pruebas, o de revelarse irracional su constatación, se entenderá que aquel no se encuentra debidamente probado, deviniendo imposible, por ende, inferir conclusión alguna a partir de él, pues de hacerlo se entendería vulnerado el derecho a la presunción de inocencia^[26].

Esta afirmación integra –tal como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos– el estándar del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cual establece la exclusión de cualquier valor a las pruebas obtenidas en violación de derechos humanos^[27], y es que, así como no puede condenarse a una persona si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, con más razón no se puede condenar si obra contra ella prueba ilegítima, por haberse obtenido en violación de sus derechos humanos^[28].

2. La inferencia debe ser racional, basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia

La prueba indiciaria presupone un juicio lógico, un razonamiento discursivo, que, partiendo de indicios plenamente constatados, permite al juzgador alcanzar la convicción acerca de la acreditación del hecho necesitado de prueba.

La eficacia de la prueba indiciaria reside, esencialmente, en la racionalidad del enlace existente entre indicio y afirmación presumida, elemento determinante para estimar legítimamente alcanzado el convencimiento del juzgador, derivado de esa compleja actividad intelectual que compone el objeto de estudio^[29].

El nexo entre indicio y hecho-consecuencia ha de mostrarse “coherente, lógico y racional”, entendiendo la racionalidad “no como mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes”^[30].

El razonamiento que se haga a partir del indicio o conjunto de indicios debe basarse en las reglas de la ciencia, de la técnica o de la experiencia. En todo momento debe ser notorio y claro el enlazamiento entre los indicios probados y el hecho presumido. La racionalidad y la buena interpretación de los indicios deben estar presentes a lo largo de todo este proceso mental. Por tanto, debe rechazarse la irrazonabilidad, la arbitrariedad, la incoherencia y el capricho del juzgador, que en todo caso constituyen un límite y tope de la admisibilidad de la presunción como prueba^[31].

Así lo destaca el Tribunal Supremo español, al considerar que:

[…] entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba^[32].

3. Cuando se trate de indicios contingentes, estos deben ser plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes

Debe acotarse que en algunos supuestos –siempre excepcionales– bastará la existencia y acreditación de un solo indicio, mientras que en otros casos –por regla general– será necesario todo un conjunto de indicios probados^[33]; esto dependerá del tipo de indicio frente al que nos encontremos.

Como señaláramos al momento de conceptualizar los indicios, estos pueden ser clasificados desde diversas perspectivas, una de ellas es tomando en cuenta la incidencia que tengan en el hecho indicado, pudiendo ser necesarios o contingentes.

El indicio necesario es aquel que irremediablemente conduce a una determinada consecuencia; dicho de otro modo, cuando el hecho deducido no puede tener por causa otra diferente al hecho probado. En este caso, la relación de causa-efecto es absoluta, fundándose en leyes físicas inalterables, en las cuales los efectos corresponden necesariamente a una determinada causa. Un solo indicio, en el plano teórico, es suficiente para proporcionar o controlar la seguridad de la relación causa-efecto, siempre que se esté ante supuestos de aplicación de máximas de la experiencia o científicas que pueden ser calificadas como seguras, lo que, sin embargo, es bastante infrecuente.

El indicio contingente es el que puede generar a partir de él la deducción de varios hechos. Por ejemplo, si una persona sale del sitio donde se cometió un delito, puede deducirse que ella sea la autora de este o simplemente que se encontraba en ese lugar. A la vez, el indicio contingente puede clasificarse en grave o leve, según el grado de relación que exista entre el hecho indicado y el indicador. En el indicio grave, el hecho indicador conduce a un grado considerable de probabilidad de otro hecho; en cambio, en el indicio leve, el hecho indicado es apenas una consecuencia probable que se infiere del hecho indicador; en otros términos, del hecho indicador pueden deducirse apenas circunstancias del hecho indicado^[34].

Debido a que de este último tipo de indicio se pueden deducir varios hechos, se exige para determinar la afirmación del hecho una pluralidad de ellos; de no darse tal circunstancia se debería absolver al imputado. Así, la Corte Suprema ha señalado que:

(…) que la prueba indiciaria no solo debe sustentarse en indicios categóricamente acreditados; además, cuando estos son contingentes se requiere una pluralidad de ellos que en su conjunto –por su fortaleza, precisión y concordancia
–permiten enlazarlos entre sí, sin fisuras –formar una cadena indiciaria categórica–, que rechacen contraindicios u otra explicación razonablemente alternativa, lo cual no ha sido satisfecho en autos, situación que impide aplicar una específica regla de experiencia que permita entender que una conclusión inculpatoria se deriva de la prueba practicada (…)^[35].

En otra oportunidad, ha señalado que:

(…) ante la existencia de un solo indicio –aun cuando se encuentre debidamente verificado–, ello resulta insuficiente para acreditar la responsabilidad del acusado, Edison Bernaola Mendoza, pues del análisis de las pruebas en el proceso solo se concibe la mera sospecha de que ha incurrido en actos de tráfico de drogas conjuntamente con el encausado, Bladimir Tapia Olano, el que, como ya se ha indicado, carece de fuerza acreditativa suficiente, no existiendo otros indicios que generen pluralidad en orden a su presencia u oportunidad física para la comisión del delito, a una actitud sospechosa o conducta posterior o una mala justificación –las que tampoco han sido precisadas en autos–, resultando insuficiente para concluir por su responsabilidad penal. Por lo que no habiéndose desvirtuado fehacientemente la presunción de inocencia, al no haberse generado convicción respecto de la responsabilidad penal del acusado, Edison Bernaola Mendoza, en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas sobre la base de una actuación probatoria suficiente que permita revertir la inicial condición de inocencia inherente a todo procesado conforme lo consagra el literal e) del inciso veinticuatro del artículo dos de la Constitución Política del Estado (…)^[36].

De la conceptualización que acabamos de realizar de cada tipo de indicio, salta a la vista que los supuestos en que se necesita que exista y se acredite un solo indicio son aquellos en los que el indicio es necesario; en cambio, si estamos ante un indicio contingente, uno solo no será suficiente, sino que los criterios jurisprudenciales y las reglas establecidas por el CPP del 2004 exigen que haya pluralidad (que los indicios sean más de uno), gravedad (indicios contingentes graves), concordancia (que todos los indicios se deben entrelazar, corroborar y confirmar recíprocamente), convergencia (que todas las inferencias indiciarias reunidas no puedan conducir a conclusiones diversas) y ausencia de contraindicios (que no haya indicios de descargo que se opongan o quiten eficacia a los de cargo).

En similar sentido, Oré Guardia (2016) señala que:

En los casos de que exista la posibilidad de obtener varios hechos consecuencias –como es el caso de los indicios contingentes–, la garantía de que el hecho consecuencia inferido sea el correcto es que este mismo hay sido obtenido a través de un razonamiento que haya partido del análisis de una pluralidad de indicios (reduciendo la posibilidad de error en la prueba al incrementar el número de indicios) que deben ser concordantes, es decir, deben confirmarse y corroborarse recíprocamente, no pudiendo contradecirse entre ellos mismos, convergentes, lo que significa que los indicios deben conducir a una única conclusión, y además deben encontrarse en manifiesta ausencia de contraindicios consistentes que resten credibilidad o desbaraten la fuerza probatoria del hecho de consecuencia inferido (pp. 412 y 413).

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* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Salamanca (España). Director de Villegas Paiva-Abogados.

^[1] Cfr. Cáceres Julca, R. (2017, p. 17).

^[2] Cfr. Barona Vilar, S. (2018, p. 418); San Martín Castro, C. (2015, p. 600).

^[3] Cfr. Miranda Estrampes, M. (2012, p. 34); Neyra Flores, J. (2015, p. 474); Lamas Puccio, L. (2017, p. 101); Cáceres Julca, R. (2017, p. 22).

^[4] San Martín Castro, C. (2015, p. 600), quien –citando a la jurisprudencia española– señala que “La prueba indiciaria no es un auténtico medio de prueba –cualesquiera de estos puede ser indirecto cuando tienen que ver con aspectos circunstanciales más que con un hecho principal–, sino un modo de valoración judicial de determinados hechos o circunstancias debidamente acreditados en el proceso que, sin tener por sí carácter delictivo, pueden permitir la deducción de otros que sí lo tienen, así como la participación y responsabilidad en ellos”. En el mismo sentido, Oré Guardia, A. (2016, pp. 394 y 395).

^[5] Picó I Junoy, J. (1997, p. 159).

^[6] Cfr. Cordón Aguilar, J. (2011, p. 80). Similarmente, Asencio Mellado, J. M. (2016, p. 1155).

^[7] STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 24.

^[8] R.N. N° 1912-2005-Piura, constituido como precedente vinculante mediante el Acuerdo Plenario N° 1-20061-ESV-22, del trece de octubre de 2006. En otra oportunidad la Corte Suprema ha sostenido lo siguiente: “Que, según la interpretación dominante del principio de relevancia, cualquier cosa que tenga algún significado o cierta utilidad en la búsqueda de la verdad sobre los hechos, puede ser usada –al menos en principio–, como un medio de prueba; así una de las clasificaciones sistemáticas más aceptadas en todos los sistemas probatorios lo constituyen aquellas que las catalogan como pruebas directas e indirectas, las primeras tienen que ver con la conexión existente entre los hechos principales en controversia y el hecho que constituye el objeto material inmediato del medio de prueba, contrariamente a estas, las pruebas indirectas están referidas a los medios de prueba que versan sobre un enunciado acerca de un hecho diferente, a partir del cual se puede extraer razonablemente una inferencia acerca de un hecho relevante, esto es, otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, denominada ‘prueba indiciaria’, a la que resulta necesario recurrir para establecer la responsabilidad penal de los recurrentes en la comisión del delito”. (Sala Penal Permanente. R.N. N° 3099-2011-Ayacucho, del 27 de diciembre de 2012, considerando 4).

^[9] Cfr. Sánchez Vera Gómez-Trelles, J. (2012, p. 195).

^[10] Cfr. Rodríguez Jiménez, M. (2008, p. 252).

^[11] Cfr. Castillo Alva, J. L. (2014, p. 267).

^[12] Ibídem, p. 268.

^[13] Cfr. González Lagier, D. (2013, p. 347); González Lagier, D. (2019, p. 25).

^[14] La prueba directa exige superar una sola etapa inferencial –la propia del examen crítico de la fiabilidad de la fuente de prueba–, mientras que la prueba indiciaria requiere indefectiblemente acometer dos etapas. La primera tiene por objeto el examen crítico de las fuentes de prueba de los indicios, y la segunda atiende propiamente al paso del hecho conocido al hecho desconocido. Véase Miranda Vázquez, C. (2015, p. 86).

^[15] Miranda Estrampes, M. (2012b, pp. 22-23).

^[16] Cfr. González Lagier, D. (2013, p. 347); Miranda Estrampes, M. (1997, p. 218).

^[17] Cfr. García Cavero, P. (2010, p. 28).

^[18] Cfr. García Cavero, P. (2010, p. 25).

^[19] Véase STC español 229/1988, de 1 de diciembre. En esta sentencia se expone que: “El Tribunal ha precisado también (SSTC 174/1985 y 175/1985) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados –no puede tratarse de meras sospechas– y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Exigencia esta última que deriva también del art. 120.3 de la Constitución, según el cual las Sentencias deberán ser siempre motivadas, y del art. 24.1 de la misma, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo”.

^[20] STS español 5456/1986, de 14 de octubre.

^[21] STS español 8103/1997, de 29 de mayo.

^[22] Véase, por ejemplo, STS español 3180/1996, de 24 de mayo: “[…] tanto la reiterada jurisprudencia del TC como la de esta Sala […], viene declarando que dicho derecho reaccional [a la presunción de inocencia] queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempre que concurran las siguientes condiciones: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE [interdicción de la arbitrariedad]. b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el artículo 1249 del Código Civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación ex nihilo y, por ello mismo, incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad. c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica ‘estar alrededor’ y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella. d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación. e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre estos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1253 del Código Civil, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano […]; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente. f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC, determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad, no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim”.

^[23] R.N. N° 5267-2008-Lima, considerando 7. En otra oportunidad, igualmente refiere “Que en reiterada jurisprudencia este Tribunal Supremo ha sostenido que la enervación de la presunción de inocencia se puede lograr no solo mediante las pruebas directas, sino, principalmente, mediante la prueba por indicios, la cual nos señala que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que así, respecto al indicio: i) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real, ii) deben ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular fuerza acreditativa, iii) han de ser concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son–, y iv) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que también estén imbricados entre sí–”. (R.N. N° 1841-2010-Huánuco, considerando 3, magistrado ponente Santa María Morillo).

^[24] Cordón Aguilar, J. C. (2011, p. 210). El Tribunal Supremo español señala que: “Este Tribunal tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados. b) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria […]”. (STC 24/1997, de 11 de febrero). En la STC 61/2005, de 14 de marzo, se descarta la existencia de un indicio por no estar debidamente probado, lo que conlleva que el Tribunal lo califique de simple sospecha o conjetura: “Se añade, también como indicio, que la policía local de Badajoz considera que el recurrente, junto con los otros dos condenados, constituyen una banda de delincuentes de una zona marginal de dicha ciudad; este dato, no obstante, no fue ratificado en el juicio oral ni se consideró como hecho probado, de manera que no pasa de ser una mera sospecha o conjetura que, por tanto, no alcanza siquiera la calidad de indicio de criminalidad”.

^[25] Sobre ello, véase Villegas Paiva, E. A. (2011, p. 173 y ss.).

^[26] Cordón Aguilar, J. C. (2011, p. 212).

^[27] Corte IDH. Caso Lori Berenson vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, Serie C, Nº 119, párrafo 119.

^[28] Corte IDH. Caso Lori Berenson vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, Serie C, Nº 119, párrafo 129.

^[29] Cordón Aguilar, J. C. (2011, p. 225).

^[30] STC español 169/1986, de 22 de diciembre.

^[31] Rosas Castañeda, J. A (2007, p. 210).

^[32] STS español 3556/2001, de 30 de abril, fundamento único, magistrado ponente Joaquín Delgado García; en igual sentido, la STS español 3534/2010, de 24 de mayo, fundamento 4, magistrado ponente Joaquín Delgado García.

^[33] Así se ha pronunciado la Corte Suprema cuando sostiene que: “(…) sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; (…)” (R.N N° 3710-2009-Piura, considerando 3, magistrado ponente Barandiarán Dempwolf).

^[34] Cfr. Núñez Pérez, F.V. (2004, p. 82). Oré Guardia, A. (2016, p. 412).

^[35] R.N. N° 4516-2009-Piura, considerando 6, magistrado ponente San Martín Castro.

^[36] R.N. N° 685-2011-Ayacucho, considerando 4, magistrado ponente Inés Villa Bonilla.