RESUMEN

El autor considera positiva la revisión y modificación del criterio que venía aplicando el Indecopi respecto de la cláusula ad corpus en la compraventa inmobiliaria, pues el nuevo criterio plasmado en la Resolución N° 2816-2019/SPC-INDECOPI permite integrar nuevamente algunos ámbitos de la contratación de inmuebles que se fueron alejando indebidamente del Derecho Civil. No obstante, precisa que no basta con decir que la referida cláusula es válida porque está prevista en la ley, sino que lo ideal hubiera sido también argumentar sobre algunos aspectos relevantes que respondan las siguientes preguntas: ¿cuál es el sentido de la cláusula ad corpus?, ¿se aplica tanto a bienes presentes como futuros?, ¿cómo se relaciona este tipo de compraventa con los famosos deberes de información e idoneidad?

PALABRAS CLAVE: Compraventa inmobiliaria / Bienes futuros / Cláusula ad corpus / Contrato de consumo / Consumidores / Deber de información / Deber de idoneidad

Recibido: 07/09/2020

Aprobado: 08/09/2020

INTRODUCCIÓN

He sido testigo de muchas situaciones en las que, al momento de resolver una controversia nacida de una relación de consumo, la autoridad administrativa olvida que la relación jurídica que analiza proviene –en mayor medida, pero no exclusivamente– de un acuerdo de voluntades de privados. Los contratos de consumo son eso: reglamentaciones de intereses, acuerdos basados en la autonomía de la voluntad. Este fenómeno se regula no solo por las normas del Código de Consumo, sino por las del Código Civil. Obviar ello implica correr el riesgo de dirimir de manera errada los conflictos de intereses entre contratantes.

Una de esas situaciones fue la emisión de la Resolución N° 900-2014/SPC, de marzo de 2014. Como sabemos la compraventa ad corpus es aquella en la que el bien se vende como “un todo”, como “una entidad”, y no por su extensión o cabida. Es decir, el precio que pacten las partes no está relacionado a la cantidad, sino a la cualidad del bien. Sin embargo, si en el contrato se menciona la extensión o cabida, el precio solo sufrirá un reajuste si la diferencia supera un umbral del 10 %, a favor o en contra del vendedor. Este tipo de compraventa está previsto en el artículo 1577 del Código Civil. El Indecopi, sin embargo, consideró que este pacto no se aplicaba en los contratos de consumo.

La medida fue muy criticada. Era lo que correspondía. Y si repararon en ello, habrán notado que la crítica provino exclusivamente del Derecho Civil. No recuerdo haber leído o escuchado a algún administrativista emitir una opinión crítica --o a favor, si así lo consideraba--, más allá de la natural defensa de los autores de dicha decisión. Esto fue así porque los argumentos no están sino en ese ese ámbito. El Derecho de los Consumidores no es una isla respecto del Derecho Civil. Mucho menos se trata de una rama del Derecho Administrativo. En efecto, se dice con bastante claridad que ese Derecho:

(…) constituye no tanto una disciplina autónoma (científicamente hablando) y un sector autónomo (normativamente hablando), frente a las otras reglas del derecho civil (incluso aquellas del derecho comercial) y frente al ordenamiento civil, sino que, en realidad, constituye una sub-especie. En otras palabras, el derecho de los consumidores pertenece al área temática, científica y normativa del derecho común, si bien con una serie de divergencias, reglas especiales y casos concretos tipificados que los diferencian. (Alpa, 2006, p. 27)

Hace unos meses, en octubre de 2019, una nueva conformación de la Sala Especializada en Protección al Consumidor revisó ese criterio y dio un cambio de 180 grados. Es un ejercicio saludable revisar este tipo de criterios y retornarlos al Derecho Civil. Ya desde fines del siglo pasado se notó cierta crisis de este Derecho –hablamos del fenómeno de la “descodificación”– y se propuso ciertas “condiciones de supervivencia”, dentro de las cuales se encontraba la siguiente: “sustituir la estrategia del repliegue tácito por una estrategia de fundamentación”, que apunta a consolidar al Derecho Civil como un “zócalo firme de pensamiento jurídico” (De Trazegnies, 1993, pp. 58-69).

Ese es el norte que debemos seguir al momento de repasar, con crítica constructiva, las decisiones del Indecopi, que, si bien es una autoridad administrativa, en la práctica administra justicia para los privados que, por razones de eficiencia, no pueden –o no deben– acudir al Poder Judicial. Incluso el reciente nuevo criterio ha sido objeto de otra crítica desde el Derecho Civil. Se cuestiona, básicamente, la pertinencia de usar la cláusula ad corpus en bienes futuros.

Lo valioso de la opinión discrepante es que nos permite seguir manteniendo al Derecho Civil como ese zócalo firme de pensamiento jurídico. Desde esa perspectiva podemos comentar el nuevo criterio del Indecopi, pero hubiera sido ideal que desarrolle más sus argumentos: ¿cuál es el sentido de la cláusula ad corpus?, ¿se aplica tanto a bienes presentes como futuros?, ¿cómo se relaciona este tipo de compraventa con los famosos deberes de información e idoneidad? Estas líneas solo son un pequeño grano de arena para poder responder esas preguntas.

I. CRITERIO ANTERIOR DEL INDECOPI

En 2014, la Sala Especializada en Protección al Consumidor concluyó que, en las compraventas inmobiliarias no se podía utilizar la cláusula ad corpus. Es decir, a pesar de que las partes hubieran pactado que la compra de un inmueble era por “un todo” y no por su extensión, el vendedor debía entregarlo con las medidas exactas si es que fueron mencionadas en el contrato. No se consideraba, por lo tanto, que pudiera existir una diferencia hasta del 10 % sin que el precio se vea afectado, según lo establecido en el artículo 1577 del Código Civil.

En ese caso, que significó el establecimiento de un criterio bastante cuestionado, la Sala falló a favor de un consumidor que había comprado un departamento ad corpus, “por su entidad”, con la indicación referencial en el contrato de que mediría 64.40 m². Luego de la construcción, el departamento terminó midiendo 61.90 m² (Indecopi, 2014). Luego, en 2015, falló de la misma forma respecto de la venta ad corpus de un departamento de 138 m² que luego de la construcción terminó midiendo 136.09 m² (Indecopi, 2015). El criterio se mantuvo hasta octubre de 2019.

El argumento para sustentar esa decisión fue increíble: la Sala dijo que el artículo que prevé este tipo de compraventa “data [de] 1984 (…) y obedece a una realidad distinta a la regulada en el Código [de Consumo]. (…) resultaba mucho más compatible con los bienes comercializados en aquella época (fundos, fincas, terrenos), siendo [sic] perfectamente comprensible que un bien fuera vendido fijando el precio por un todo y no por su extensión” (Indecopi, 2014, p. 8).

La infracción que detectó el Indecopi en esos casos fue que los proveedores incumplieron el “deber de idoneidad”. La idoneidad está definida en el artículo 18 del Código de Consumo como “la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a [sic] lo que se le hubiera ofrecido (…)”. Según lo dispuesto en ese mismo artículo, la idoneidad también se evalúa en función de la aptitud que tiene un bien o servicio de satisfacer “la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado”.

El Indecopi dijo, entonces, que en la compraventa inmobiliaria no era idóneo que se indique (referencialmente) la medida del bien pero que al momento de la entrega tenga una variación de 1.4 % (es la diferencia del caso de 2015), 3.9 % (diferencia del caso de 2014) o cualquier variación. Vemos que para la Sala no era razonable ninguna diferencia entre “lo ofrecido” –a pesar de que no se ofreció una medida exacta, precisamente por la existencia de la cláusula ad corpus– y “lo entregado”.

Lo que no dijo el Indecopi es si la cláusula ad corpus era abusiva o no. Debería entenderse que la inaplicación de una cláusula en un contrato entre privados responde a su carácter abusivo, de lo contrario no se entendería la razón de esa decisión. Se limitó a decir que se afectó la expectativa del consumidor –pero esto está en el campo del incumplimiento contractual, no de la validez de un contrato– y no aclaró las razones jurídicas, e incluso lógicas, que justificaban que una autoridad administrativa modificara un contrato privado.

Lo único que quedó claro en ese momento fue que el Indecopi obvió no solo la función de la compraventa ad corpus, sino la historia del Perú. El Edificio Rímac (o Casa Roosevelt), uno de los primeros edificios de departamentos en Lima, se construyó entre 1919 y 1924. La residencial San Felipe se diseñó y construyó entre 1962 y 1969. Es muy probable que la medida proyectada de esos departamentos y la que tuvieron luego de la construcción no hayan sido idénticas. ¿De dónde sacó la Sala que en 1984 se vendían solo fundos?

II. CRITERIO ACTUAL DEL INDECOPI

En octubre de 2019, la Sala Especializada en Protección al Consumidor, con nueva conformación, revisó el criterio que se venía utilizando hasta ese momento y, con un mejor análisis, concluyó que la venta ad corpus no es ilegal –o inidónea–. Se dijo que la función de esta cláusula es dar protección jurídica ante la “lógica dificultad en la determinación exacta y precisa de la extensión de las unidades inmobiliarias” (Indecopi, 2019: p. 13). La precisión milimétrica no es posible cuando, por ejemplo, el vendedor se encuentra frente a limitaciones catastrales.

Se dijo, además, que las razones de que no se pueda exigir al proveedor esa “determinación exacta” de la medida son, entre otros: (i) la inexistencia de una base catastral única a nivel nacional, (ii) la geometría irregular de los polígonos que conforman el perímetro de algunos inmuebles y (iii) los métodos de medición inexactos. Este es el único fundamento que puede encontrarse en esa resolución en lo referido a la “validez” –o eficacia, en términos del Código de Consumo– de la cláusula ad corpus y provino de un artículo que buscaba superar la superficialidad con la que se abordaba el tema en nuestra doctrina y, brevemente, criticaba el anterior criterio del Indecopi (Vásquez, 2016).

El caso que motivó este cambio de criterio fue el siguiente: los señores Lúcar compraron en planos a una inmobiliaria el departamento 301 de un edificio en Surco, en el contrato se estableció que la medida referencial del departamento era 135 m², pero al momento de la entrega terminó midiendo 132.66 m². Los señores Lúcar denunciaron esta diferencia y otras cosas más. La Comisión declaró infundada esa parte de la denuncia, pero sancionó a la inmobiliaria por los otros temas denunciados –referidos a las características del estacionamiento–.

La inmobiliaria fue la única que apeló la decisión de la Comisión –aparentemente los señores Lúcar estaban de acuerdo con lo resuelto–, pero en segunda instancia la Sala incluyó el punto controvertido de la diferencia de la medida del departamento como consecuencia de una adhesión presentada por los señores Lúcar. Así, utilizando de una manera cuestionable la institución procesal de la adhesión –pero respaldada por una directiva del Indecopi–, la Sala aprovechó el cuestionamiento tardío de los denunciantes para dejar constancia que no compartía el criterio de la anterior conformación en lo relacionado a la vigencia de la cláusula ad corpus.

Las razones expuestas en esa resolución, ya no referidas a la validez de este tipo de compraventa, sino a las expectativas aparentemente frustradas de los consumidores, fueron las siguientes: (i) en el contrato se mencionó la medida “aproximada” del inmueble y no se pactó que no pudiera sufrir una “mínima” variación, (ii) en el contrato se incluyó la cláusula ad corpus y (iii) se fijó un tope de 5 % de diferencia en la medida, lo cual era incluso más garantista que lo establecido en el Código Civil.

III. DEJAR DE ESTIGMATIZAR LA CLÁUSULA AD CORPUS

Ahora que acabamos de repasar el contexto de los dos criterios que ha tenido el Indecopi respecto de este tipo de compraventa, podemos detenernos en algunos aspectos que no se han tocado en la resolución de la Sala Especializada en Protección al Consumidor, pero debieron tocarse. Es una buena noticia que la máxima instancia en temas de consumidor haya dejado constancia de que no se puede ignorar de esa manera las instituciones del Derecho Privado^[1], sin embargo, no basta con decir que esta cláusula es válida porque está prevista en la ley.

Pudo decirse, por ejemplo, que la compraventa ad corpus no es un ilícito civil. Quizá, estimado lector, esto le resulte obvio. Sin embargo, a veces no reparar en lo evidente nos puede llevar a pensar que, ante cualquier denuncia por la aplicación de esta cláusula, es el proveedor quien debe probar la “ruptura del nexo causal” –como penosamente se ha estipulado en el artículo 104 del Código de Consumo– o que es posible resolver una denuncia de este tipo utilizando criterios de distribución del riesgo (como el cheapest cost avoider) para asignar responsabilidades.

Este tipo de compraventa está reconocida en nuestra legislación –que no puede inaplicar una autoridad administrativa– y, como no se trata de una conducta prohibida, carece de sentido lógico justificarla, aplicar teorías de relación de causalidad o buscar criterios de imputación, precisamente porque no estamos frente a un daño injusto. Si concurre un mecanismo de abuso al utilizar la cláusula ad corpus –de lo que hablaré más adelante–, tendrá que corregirse prestando atención a su origen, que definitivamente no está en la existencia de esta cláusula.

También pudo decirse que esta no es una cláusula abusiva. Según lo estipulado en el artículo 49.1 del Código de Consumo, las cláusulas abusivas son aquellas que se incluyen en contratos por adhesión y que “en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos [sic]”. Entonces, nos estamos refiriendo a: (i) una desventaja que provenga de la ausencia de negociación y de la mala fe y (ii) la anulación de derechos.

Empecemos por el segundo supuesto: ¿se anula algún derecho del consumidor? Por la sola existencia de esta cláusula, es claro que no. Si la medida referencial sufre una variación a su favor, sale beneficiado, si varía en su contra, el exceso de la tolerancia legal –o de la que se haya pactado– le permitirá un reajuste en el precio. Sobre el primer supuesto: ¿realmente esta cláusula es desventajosa para el consumidor? En la contratación masiva, como en cualquier tipo de contratación, ambas partes tienen ventajas y desventajas. En este tipo de venta en particular, la posibilidad de variación de la medida del inmueble implica una reducción de los costos y, por lo tanto, del precio. Incluso el hecho de que el bien sea futuro implica un precio menor.

Esa idea no es nueva. Ya se ha dicho que, desde el punto de vista económico, este tipo de contratos están justificados porque “la estandarización de los términos contractuales permite, como ninguna otra herramienta, reducir significativamente los costos de transacción (…)”. Esto significa que los proveedores “pueden simplificar sus procesos operativos y, por ende, reducir sus costos de producción y de comercialización” (Escobar, 2011, p. 263).

La Sala pudo haber dicho, finalmente, que no estamos frente a un incumplimiento contractual. Si nos detenemos en los hechos descritos por los denunciantes de los tres casos que están reseñados en este artículo, dos que sirvieron para el criterio anterior del Indecopi y uno que motivó el nuevo criterio, caeremos en cuenta que ellos consideran que sus vendedores han incumplido una promesa: entregar un departamento con ciertas medidas. Pero ya vimos que en verdad no fue así, los proveedores no prometieron una medida exacta, por eso mismo se incluyó una cláusula ad corpus. ¿No valía la pena que el Indecopi cierre esta puerta que ha venido incentivando denuncias oportunistas?

IV. ¿CUÁL ES EL SENTIDO DE UNA CLÁUSULA AD CORPUS?

Se ha dicho que “[e]n la venta ad mensuram se garantizan recíprocamente las partes, vendedor y comprador, que el precio equivale a la extensión del inmueble determinada en el contrato, y que cualquiera diferencia de más o de menos obliga, ya al comprador o ya al vendedor, a satisfacer al otro el valor de tal diferencia” (León, 2002, p. 756).

Por otra parte, se ha dicho que “[h]ay venta ad corpus cuando no se condiciona el precio indicado en el contrato al número de unidades de medida de extensión, pues no se señala una cantidad monetaria por unidad de medida; es decir, que precisamente falta el dato tipificante de la venta ad mensuram” (León, 2002, p. 757).

Podemos ver que en ambos casos no estamos refiriendo al precio de un bien, no al bien en sí mismo. Tanto la venta ad mesuram, como la venta ad corpus, son modalidades utilizadas para fijar, determinar, o hacer determinable el precio, no el bien. Este último tendrá otras formas de determinación (ubicación, nombre, colindancias, etcétera). No está en discusión qué bien se está vendiendo, lo que está en discusión es a qué precio se está vendiendo el bien.

Esta parece otra obviedad, pero a veces se puede pasar por alto y se termina diciendo que el proveedor ha entregado un bien que no fue el que figura en el contrato. ¿Les parece familiar este razonamiento? La discusión en los casos que se han llevado ante el Indecopi se centró en la identidad del bien (recordemos que la “idoneidad” es la correspondencia de lo ofrecido con lo entregado), pero ¡el bien estaba identificado! Se trataba del departamento 301 en el edificio X de la avenida Y, en el distrito Z.

Ninguna de las partes tenía duda acerca de la identidad del bien: el departamento 301 seguía siendo ese mismo, con 2 m² de más o de menos. Si tenía 133 m² en vez de 135 m² no lo convertía en otro departamento. Lo que las partes estaban discutiendo –pero quizá no lo enfocaron bien y no tenían por qué hacerlo, pues no requerían de abogado–era el precio del departamento. Al consumidor le disgustaba seguir pagando “todo” el precio, los 800 000 soles pactados, con 2 m² menos –pero no se habría inmutado si terminaba pagando “solo” el precio pactado con 2 m² de más–.

El que sí debía enfocar bien la discusión era el Indecopi. ¿Cuál es el origen del desacuerdo entre las partes? Si la venta fue “por la medida”, el precio fijado en el contrato no importaba, era referencial. En cambio, si la venta fue “por el departamento en sí”, lo referencial era la medida. Se tenía que definir cuál de estas dos opciones habían elegido las partes: si es que le dieron mayor importancia a la determinación del bien o a la determinación del precio.

En una venta ad mesuram, “[e]s en sí irrelevante que en el contrato se haya dicho o no cuál es el precio total considerado sobre el bien” (León, 2002, p. 756); pero en una venta ad corpus “[n]o importa que se haya enunciado en el contrato un número de unidades de extensión (por ejemplo, hectáreas o metros cuadrados), ya que esta enunciación es solo una de referencia circunstancial, habiéndose vendido el inmueble como un solo todo, por un precio alzado, con prescindencia de la mayor o menor extensión que realmente pueda tener” (León, 2002, p. 757).

La función de la cláusula ad corpus es, entonces, fijar las reglas de determinación del precio: ¿lo que pagamos estará en función de la medida del departamento? o ¿estará en función de otros aspectos –ubicación, distribución, materiales, número del piso, áreas comunes–? Debemos elegir una de las dos opciones, que en este caso son excluyentes. Si elegimos la primera, lo que nos interesa son las medidas exactas y tendremos que buscar una oferta de ese tipo –lo más probable es que deba ser un departamento ya construido, que podamos medir con exactitud–, pero si elegimos la segunda, estamos aceptando que nos interesa más las otras características del departamento y su medida exacta está en segundo plano.

Esta elección –libre– está relacionada con la información relevante, a la que me referiré con mayor amplitud en el acápite VI. Se trata de saber qué características son las que nos llevaron a elegir ese departamento y no otro. Es decir, la información sin la cual no hubiéramos comprado. Si es la medida, definitivamente nuestras expectativas se verían defraudadas si es que nos entregan un inmueble de dimensiones menores. Si, en cambio, es la ubicación, el diseño, el aspecto del departamento, no podríamos decir que la variación de las medidas defraudó nuestras expectativas.

V. ¿LA CLÁUSULA AD CORPUS ES INAPLICABLE EN LOS CONTRATOS SOBRE BIENES FUTUROS?

La Sala Especializada en Protección al Consumidor tampoco se refirió a este punto. Partamos con una advertencia: la resolución que fijó el nuevo criterio se refiere, en efecto, a un inmueble futuro, a un departamento cuya compra fue en planos, y para “justificar” la cláusula –ya vimos en el acápite III por qué carece de sentido buscar esta justificación– se citó un artículo que explicaba este tipo de venta, pero esa cita fue fallida, pues el autor no se refería a bienes futuros.

Lo que dijo la Sala (Indecopi, 2019, p. 13) fue lo siguiente:

36. En relación con dicha disposición [artículo 1577 del Código Civil], se ha manifestado en doctrina que la normativa civil admite la posibilidad de entregar un inmueble con una diferencia en el área (de hasta el 10 %), debido a la lógica dificultad en la determinación exacta y precisa de la extensión de las unidades inmobiliarias (en razón a la inexistencia de una base catastral única a nivel nacional, geometría irregular de los polígonos que conforman el perímetro de algunos inmuebles, métodos de medición inexactos, entre otros).

El autor citado no solo no se refería a bienes futuros cuando explicó los problemas que se busca solucionar con este tipo de compraventa --problemas catastrales, perímetro irregular, métodos de medición inexacta--, sino que líneas adelante incluso dijo textualmente que, a su criterio, esta explicación no se aplicaba a la venta de bienes futuros:

En este orden de ideas, es necesario precisar que la regulación de la cláusula ad corpus no ha sido diseñada para aquellas situaciones en las que el bien no existe o no está individualizado al momento de la celebración del acuerdo, sino que será resultado de un procedimiento de elaboración o transformación. Se trata de casos como los de las compraventas de bienes futuros y de bienes genéricos. La extrapolación de dichas reglas al ámbito de los bienes futuros es ciertamente dudosa, a pesar de su frecuencia en la praxis. (Vásquez, 2016, p. 82)

Hecha la advertencia, paso a responder la pregunta de este acápite. ¿La venta ad corpus solo se aplica a bienes presentes? Así lo afirma el autor citado en el párrafo anterior. Para ello se basa en tres premisas, que distinguirían las ventas de bienes presentes de las ventas de bienes futuros, específicamente viviendas en planos (Vásquez, 2020). En este último tipo de compraventa:

(i) La prestación del vendedor se integra con la extensión del bien contenida en los planos. Si hay divergencia, existe incumplimiento.

(ii) El vendedor elabora el inmueble y tiene control técnico del metraje final. El vendedor se encuentra en la mejor posición para evitar la divergencia.

(iii) La cláusula busca la inmunidad del vendedor contra la divergencia del metraje. Califica como un derecho potestativo.

Mi opinión, sin embargo, es discrepante. Considero que la venta ad corpus no está restringida únicamente a los bienes presentes. Sobre la primera premisa, tengamos en cuenta que la prestación nunca fue el metraje, precisamente porque hay una cláusula que vincula el precio con la unidad inmobiliaria considerada como una “entidad”. Esta cláusula, como ya vimos, se refiere al precio, no a la determinación o identidad del bien. Entonces, si es que la prestación no estaba referida a la medida del inmueble –sino a sus demás características–, no existe incumplimiento cuando haya una divergencia.

Sobre la segunda premisa, es cierto que el vendedor controla el metraje final, pero por más que esté a su cargo, no siempre la técnica de construcción o los métodos de medición serán exactos. Las distorsiones tecnológicas escapan de la voluntad del vendedor/constructor. Sin embargo, no olvidemos que precisamente en este tipo de venta lo central no está en “evitar la divergencia”. Las partes han aceptado que habrá diferencia –por eso pactan esta la cláusula ad corpus–, no buscan evitar eso, quieren evitar otras cosas: una distribución distinta, plazos de entrega distintos, materiales distintos, etcétera.

Sobre la tercera premisa, la inmunidad del vendedor frente a la divergencia de la medida solo es una de las dos posibilidades. También es posible que la divergencia sea en favor del comprador. Entonces, la cláusula no califica como inmunidad únicamente del vendedor. Aun si es práctica usual que los vendedores busquen inmunidad con esta cláusula –lo cual implicaría que generalmente las viviendas peruanas tengan menores medidas que en sus planos, pero yo no podría afirmar eso–, no la convierte en abusiva. Habrá, por último, si se prueba esa premisa, una práctica o una instrumentalización abusivas de una cláusula válida. Se tendrá que castigar, entonces, la práctica, pero no podríamos invalidar la cláusula bajo el pretexto de que es potencialmente abusiva.

La razón más mencionada para explicar la existencia de la cláusula ad corpus es el error por confiar en el registro (Vásquez, 2020). Se dice que el problema de la divergencia proviene de confiar en la información registrada respecto de las medidas del inmueble. Así, el “error tolerable” por la norma es de 10 %. Sin embargo, ¿podemos decir que esta es la única explicación de la existencia de la cláusula? Considero que su razón de ser no está en el error –aspecto patológico–, sino en los intereses que las partes buscan satisfacer –aspecto fisiológico–. Para ese cometido, las partes han considerado conveniente ser indiferentes a una variación razonable del metraje.

Si nos referimos a la adquisición de una vivienda, el interés que busca satisfacer un comprador está relacionado a una calidad de vida razonablemente vinculada con las características del inmueble. Si nos interesa un departamento de 150 m² en Surco, pero el que nos gusta en realidad mide 149 m², ¿no lo compramos? Si termina midiendo 160 m², ¿perdemos el interés? En el caso concreto que motivó el nuevo criterio del Indecopi: ¡los denunciantes no apelaron! La variación de 2 m² no afectó ninguna distribución del departamento, solo dijeron que “se trataba de un área que podría equivaler a un baño de visitas o un depósito” (Indecopi, 2019, p. 6).

Tendríamos que preguntarnos: ¿estaba en los planos ese baño, ese depósito? No se dijo, por ejemplo, que en la cocina ya no entraba la refrigeradora, que en la sala el sillón era de tres cuerpos y ya no de cuatro, que en el dormitorio ya no entraba la Queen o la King Size. ¿Los 2 m² de menos pudieron estar distribuidos de tal forma que no afectaba la funcionalidad del departamento? No se dijo, pero es una posibilidad. Este es un tema que debió abordarse en la resolución del Indecopi.

Imaginemos que el departamento es de 10 x 15 metros: incluso si consideramos el tope máximo, 10 %, los 15 m² de menos pudieron ser 15 metros lineales en uno de los lados, 60 cm en dos lados o 30 cm en todo el perímetro. ¿Es irrazonable, desproporcional? Un espacio de 3 x 5 metros, en cambio, sí afecta la funcionalidad del departamento, pero afecta la prestación no por la medida, sino por su funcionalidad: porque nos prometieron 3 habitaciones y un estudio y ahora ya no tenemos el estudio.

Regresemos a las razones por las cuales este tipo de venta no solo se aplica a los bienes presentes. Podemos decir que la ley no hace esa restricción, en el artículo 1577 del Código Civil no se dijo “en la venta de inmuebles presentes (…)”. Un bien futuro es determinable –de lo contrario, no podría venderse– y precisamente sobre esa determinabilidad es que el comprador centró su interés. Le interesa el proyecto y corre el riesgo de que el bien mida más o menos (dentro de los límites legales o contractuales).

Podemos decir, por último, que en los bienes futuros también pueden presentarse los problemas que se han descrito para los bienes presentes: problemas catastrales, medición inexacta e irregularidad de terreno. En la venta de lotes urbanos como bienes futuros, existe un proyecto urbanístico. Serán inmuebles presentes cuando la municipalidad reciba las obras y emita el certificado. Al final, los lotes podrán medir distinto de lo señalado en los planos, pudo haber cambios en áreas comunes, irregularidades en el terreno o quizá el fundo no medía lo que decían los papeles. No solo los bienes presentes pueden tener este tipo de problemas.

VI. LOS CONTRATOS DE CONSUMO: INFORMACIÓN E IDONEIDAD

Todo lo que hemos visto hasta este momento debe ser abordado desde la óptica particular del contrato de consumo. De hecho, lo que motiva este artículo es una resolución del Indecopi sobre este tipo de contratos. Incluso podemos caer en cuenta que la mayoría de las compraventas ad corpus son viviendas de uso personal, cuyos compradores califican como consumidores en los términos del Código de Consumo^[2].

En el ámbito de protección de los consumidores existen dos reglas fundamentales: la información y la idoneidad. Son tratados como deberes a cargo de los proveedores y derechos de los consumidores. Según lo dispuesto en el artículo 2 del Código de Consumo, la información que el proveedor debe trasladar al consumidor es aquella “relevante” para que tome una decisión de consumo. Esa información debe ser veraz, suficiente, de fácil compresión, apropiada, oportuna, fácilmente accesible y en castellano. En el artículo 2.3 también se dispuso que se considera información relevante “toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado la decisión de consumo o se hubiera efectuado en términos substancialmente distintos [sic]”.

La idoneidad, por su parte, es “la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe”, en función de la oferta, la información transmitida, condiciones, circunstancias, características, naturaleza del producto, precio y otros factores. La idoneidad se analiza en función de “la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado” (artículo 18 del Código de Consumo).

Información e idoneidad son, entonces, dos caras de una misma moneda. De la información suministrada depende lo que vaya a entenderse como idóneo, pues las expectativas que deban satisfacerse se habrán formado en base a esa información. Definitivamente quien tiene el dominio de la información es el proveedor, pues es él quien conoce mejor el bien que ofrece en el mercado. Sin embargo, a veces se piensa que por esta razón el consumidor siempre está en desventaja. Nada más alejado de la realidad:

(…) debemos descartar la idea, profundamente equivocada, de que la asimetría informativa es, en sí misma, un fenómeno no deseado. (…) El cliente de un abogado no aspira a tener información simétrica con él. Si fuera así, iría a la universidad a estudiar Derecho. Justamente lo contrata para no tener que estudiar Derecho. El cliente posiblemente sepa más que el abogado respecto de sus propios negocios. Es justamente la diferencia de información lo que hace eficiente el intercambio (…). (Bullard, 2011,
p. 209)

Entonces, en nuestro caso, ¿qué información está en capacidad de trasladar el proveedor inmobiliario? Aquella de buena fe, pero que no siempre será 100 % exacta, precisamente por las limitaciones técnicas en ciertos campos, como en la construcción de edificios.

De toda la información con la que cuente el proveedor, ¿cuál es relevante para el consumidor? En nuestro caso, que el departamento tenga, por ejemplo, 3 dormitorios, sala, cocina, lavandería, terraza, acceso a áreas comunes, zona de parrillas, una piscina, un gimnasio, quizá un espacio compartido de trabajo. Pero ¿será relevante la medida exacta?

Hagamos una precisión: nuestro ejemplo debe partir necesariamente de un contrato ad corpus en el que se haya consignado referencialmente la medida del inmueble, de otra forma no estaríamos dentro del problema. En ese supuesto, es cierto que para el consumidor no es totalmente indiferente el metraje del departamento –porque se ha consignado en el contrato–, pero podríamos calificarlo como un interés secundario, pues de lo contrario no habría celebrado este tipo de compraventa, sino una sobre la medida del bien, o compraventa ad mesuram.

Ese interés secundario no puede ir más allá de la razón de ser de la cláusula: la determinación del precio, no la determinación del bien. Es por eso que, cuando existe una variación significativa, la tutela es el reajuste del precio, no la devolución del bien. El consumidor no elige su vivienda principalmente por sus medidas, esa información –hablamos del tipo de información suficientemente exacta como para formar una expectativa legítima– no es aquella sin la cual no hubiera tomado la decisión de comprar. Ordinariamente, la información que lo lleva a la decisión de consumo es otra.

Si lo que importara más fuera el metraje exacto y los departamentos valieran siempre por su extensión, tendríamos que afirmar que el departamento 101 del primer piso, de 150 m², vale igual que el departamento 1001, del décimo piso, también de 150 m², y que ese último vale igual que el departamento 1002, que está enfrente, también de 150 m², pero con vista no al parque, sino al jardín interior. O un departamento de 150 m² en el distrito A debería valer lo mismo que un departamento de 150 m² en el distrito B. Naturalmente, sabemos que esto no es así en la realidad.

Los departamentos valen, independientemente de su metraje, por las cualidades que tienen para satisfacer determinadas necesidades de quienes están interesados en comprarlos. Así, el departamento 301 del edificio X, en la calle Y, en el distrito Z, fue elegido por su ubicación, la cercanía a centros comerciales, la distribución de sus ambientes, el aspecto del edificio, los acabados, etcétera. Si el proveedor nos dijera que en realidad ese departamento que hemos elegido es igual al que nos ha mostrado, pero es 1.5 % más chico, o 1.5 % más grande, tiene 148 m² o 152 m², ¿cambiaríamos nuestra decisión?

No estamos frente a un problema de idoneidad –de correspondencia entre el metraje consignado en los planos y el que termina siendo en la realidad–, porque no se ofreció un inmueble de 150 m², sino uno con las características A, B y C. El solo hecho de que el consumidor decida comprar ese departamento y no otro, luego de saber que la medida podría variar –porque, seamos honestos, sí sabe ese dato–, nos permite saber que para él la medida exacta no fue la información relevante que motivó su decisión de compra.

VII. DEJAR DE DECIDIR POR LOS CONSUMIDORES

El problema es tratar de decidir cuál es el interés del consumidor antes de que contrate o haya expresado su voluntad. Utilizar las normas de protección de los consumidores para asignarles situaciones ventajosas sin importar las circunstancias, a pesar de ellos mismos, a costa de tergiversar las instituciones del Derecho Privado y generar, por lo tanto, inseguridad jurídica, no beneficia a nadie. Por el contrario, encarece los costos de contratación y crea incentivos perversos para denuncias oportunistas, en las que todo puede encajar dentro del famoso deber de idoneidad.

No debe admitirse este tipo de intervención en la autonomía privada –fenómeno que no siempre es tomado en cuenta en el Derecho Administrativo, que es al que equivocadamente algunos consideran que pertenece el Derecho de los Consumidores–, pues si “(…) las personas conocen sus preferencias y valoraciones, carece de sentido confiar el diseño de las reglas contractuales a las autoridades estatales (burócratas, jueces, etc.), en la medida en que estas últimas no tienen información respecto de lo que desea cada una de las personas interesadas en vender y adquirir recursos” (Escobar, 2011, p. 261).

La tutela de los consumidores no puede significar la supresión de su libertad: “debido a que las personas se reconocen dignas entre sí, carece de justificación otorgar a las autoridades estatales el poder de impedir que aquellas tomen sus propias decisiones, aun cuando estas no sean correctas desde una perspectiva racional o económica” (Escobar, 2011, p. 261).

Los contratos –incluidos los de consumo– no son otra cosa que una reglamentación privada de intereses o un programa en el que concurren determinadas situaciones jurídicas subjetivas encaminadas a satisfacer los intereses de sus titulares. Cada parte es la que mejor conoce el interés que busca satisfacer en un contrato. Generalmente de ese acuerdo nacen derechos y obligaciones.

En primer término, “se habla de derecho subjetivo cuando la ley atribuye a un sujeto un poder para la tutela primaria y directa del propio interés” (Zatti, 2005, p. 372). En este escenario se reconocen dos elementos: la posibilidad de que el titular pueda defenderse o ejercer remedios sin intermediarios y la existencia de un interés que será satisfecho.

Como contraparte del derecho subjetivo, puede encontrarse la situación jurídica obligación, encaminada a satisfacer un interés personal, que puede ser el del acreedor, y que tiene por objeto una prestación (con valor patrimonial): “la obligación [obbligazione] aparece como una particular especie de deber jurídico [obbligo], que se caracteriza por el objeto (la prestación)” (Zatti, 2005, p. 383).

El consumidor que elige comprar un inmueble luego de que se le informa –y lee en el contrato– que la medida puede tener una variación sin afectar el precio, busca satisfacer el interés de contar con esa vivienda con determinadas características y determinada ubicación, a determinado precio, sin que le sea relevante la medida exacta que fue consignada de manera referencial en el contrato, siempre y cuando no exceda el límite fijado o el que establece la ley. Es ese interés el que debe satisfacerse y no otro. El Indecopi debería estar atento si es que el consumidor luego pide la satisfacción de un interés distinto al que manifestó a su contraparte.

El proveedor debe ejecutar la prestación pactada, que está encaminada a satisfacer el interés manifestado por el consumidor al momento de contratar. Si el proveedor se ha obligado a entregar un inmueble con determinadas características, a un precio que no variará si es que las medidas finales difieren dentro del límite permitido, no se le puede obligar a cumplir otra obligación que no sea esa. Si el proveedor nunca se obligó a entregar medidas exactas, ¿por qué se le obligaría luego a ello?

VIII. REFLEXIONES FINALES

La revisión que hizo la nueva Sala Especializada en Protección al Consumidor del criterio que el Indecopi vino aplicando desde 2014 hasta hace algunos meses es positiva, pues permite integrar nuevamente algunos ámbitos de la contratación de inmuebles que se fueron alejando indebidamente del Derecho Civil.

La compraventa ad corpus no es ilícito civil, no se debería concebir como un supuesto perjudicial para los consumidores, pues a través de la distribución de ventajas y desventajas, las partes satisfacen sus intereses de manera eficiente: los vendedores obtienen capital para iniciar la construcción de los bienes futuros y los compradores asumen el riesgo de la variación de la medida al pagar un precio menor.

Tampoco estamos frente a un supuesto de incumplimiento contractual, porque la medida exacta del inmueble no es la información relevante que determina la decisión de consumo, ni es la fuente de la expectativa que se genera el consumidor. La idoneidad en este caso estará relacionada con la aptitud o funcionalidad del bien para los fines contratados (por ejemplo, vivienda).

La crítica respeto de la aplicación de esta cláusula en bienes futuros es interesante, pero personalmente considero que los problemas que se busca solucionar en la venta de bienes presentes –derivados de la dificultan en la medición– también pueden presentarse en bienes futuros (por ejemplo, en lotes urbanos).

Sin perjuicio de ello, considero que la razón de ser de esta cláusula no es superar un error en la determinación de la medida del bien, sino canalizar el interés de las partes en la cualidad del bien. Es decir, lo que explica la existencia de esta herramienta contractual no es un supuesto patológico, sino uno fisiológico. Las variaciones de las medidas son irrelevantes si las partes así lo han querido.

La crítica al nuevo criterio del Indecopi no debería ser tomada –o no debería haber un nuevo malentendido– en el sentido de reforzar la idea de una supuesta supremacía del deber de idoneidad respecto de las instituciones del Derecho Civil. No se debería pensar que las compraventas de departamentos (en tanto contratos de consumo) son un supuesto de excepción para la aplicación de las reglas del Código Civil.

Una cláusula no debe reputarse abusiva cuando perjudica al consumidor, pero válida cuando lo beneficia. Considero que no se debe categorizar una institución a partir de sus patologías, sino a partir de su funcionalidad. Si la cláusula es útil pero algunas veces puede instrumentalizarse para abusar del consumidor, entonces lo abusivo es la práctica, no la cláusula. La tutela de los consumidores debe contar con herramientas adecuadas y remedios idóneos, pero no a costa de seguir aislando el Derecho de los Consumidores respecto del Derecho Civil.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALPA, G. (2006). El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana. Revista de Derecho Privado. Traducción de Pablo Andrés Moreno Cruz. N° 11, julio-diciembre. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 5-32.

BULLARD, A. (2011). ¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario. Ensayos sobre protección al consumidor en el Perú. Óscar Sumar (editor). Lima: Universidad del Pacífico, pp. 183-229.

DE TRAZEGNIES, F. (1993). Postmodernidad y derecho. Santa Fe de Bogotá: Temis.

ESCOBAR ROZAS, F. (2011). Entendiendo el mercado: la contratación estandarizada como forma de mitigar los problemas de insatisfacción y selección adversa. Ensayos sobre protección al consumidor en el Perú. Óscar Sumar (editor). Lima: Universidad del Pacífico, pp. 257-282.

INDECOPI (2014). Resolución N° 900-2014/SPC, Expediente N° 2573-2012/CPC, 19 de marzo.

(2015) Resolución N° 1233-2015/SPC, Expediente N° 0198-2014/CC2, 20 de abril.

(2019) Resolución N° 2816-2019/SPC, Expediente N° 0226-2018/CC2, 9 de octubre.

LEÓN BARANDIARÁN, J. (2002). Tratado de Derecho Civil. Comentarios actualizados del Código Civil de 1936 al Código de 1984. Lima: Gaceta Jurídica.

VÁSQUEZ REBAZA, W. (2016). La cláusula ad corpus en la compraventa inmobiliaria. Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 35, Lima: Gaceta Jurídica, pp. 61-89.

(2020) Reflexiones críticas acerca del cambio de criterio de INDECOPI sobre las compraventas ad corpus de viviendas en planos. [Videograbación] Consulta: 6 de setiembre de 2020. Disponible en: https://www.facebook.com/ACODEM.elderechoenserio/videos/318519912687570/

ZATTI, P. (2005). Las situaciones jurídicas. Revista Jurídica del Perú. Traducción de Vladimir Contreras Granda y Gilberto Mendoza del Maestro. Revisión y notas de Rómulo Morales Hervias. Año LV, N° 64, setiembre-octubre. Trujillo: Normas Legales, pp. 357-389.

---

^[1] Afrenta que incluso mereció en su momento una comparación con el incendio de la Biblioteca de Alejandría (cf. columna de Yuri Vega en: https://esmuniz.tumblr.com/post/139543046831/incendiando-bibliotecas-
el-indecopi-y-la/amp).

^[2] Según el artículo IV.1, “personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Se excluye a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor” [sic].

_______________

* Abogado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Nacional del Altiplano. Estudios concluidos de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado sénior del área de Competencia y Buenas Prácticas de Mercado en el Estudio Torres y Torres Lara Abogados.