RESUMEN

La autora analiza los efectos de la sentencia del Primer Juzgado Constitucional de Lima (Exp. N° 30541-2014-18-1801-JR-CI-01) que determina inaplicar los fundamentos interpretativos del Tribunal Constitucional (TC) respecto a la “concepción” establecidos en la sentencia N° 2005-2009-PA/TC del año 2009, y ordena al Ministerio de Salud la distribución gratuita de la píldora del día siguiente (PDS). Para ello, se evalúa si en la sentencia se encuentra correctamente utilizado el control de convencionalidad, por el cual el juez de primera instancia aplica la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (que suspende el reconocimiento de la calidad de persona al embrión hasta el día 14); si se ha disipado la duda razonable sobre el tercer efecto abortivo de la PDS que en su momento llevó a decidir al TC por la prohibición de su distribución gratuita y otros temas.

PALABRAS CLAVE: Derecho a la vida / Persona / Concebido / Concepción / Embrión / Píldora del día siguiente / Efecto abortivo / Control de convencionalidad / Convención Americana sobre Derechos Humanos

Recibido: 12/04/2019

Aprobado: 14/05/2020

I. ANTECEDENTES

El año 2016, la señora Violeta Gómez Hinostroza interpuso una Acción de Amparo contra la Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) Exp. N° 02005-2009-PA/TC, que en su momento (16/10/2009):

1. Ordenó al Ministerio de Salud “se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada ‘píldora del día siguiente’”.

2. Ordenó “que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la denominada ‘píldora del día siguiente’ incluyan en la posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la implantación del óvulo fecundado”.

La sentencia cuestionada utilizó para su sustento, dos principios:

- El principio o pro homine, que “ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos”^[1] y,

- El principio pro debilis, que “manda que ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideración con aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de igualdad con la otra”^[2].

Estos principios se aplicaron en la medida en que el TC, en el año 2009, reconocía la existencia de una duda razonable para considerar que el Levonorgestrel (principio activo de la PDS) pudiera tener un tercer efecto abortivo (o antiimplantatorio)^[3]; y por el hecho que para nuestro ordenamiento jurídico (y para la ciencia en general), la vida humana comienza desde el momento de la concepción. De esta manera, el TC sustentaba su posición en el fundamento 53:

[T]eniendo en cuenta, por un lado, que la concepción se produce durante el proceso de fecundación, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada “píldora del día siguiente” afecta al endometrio y, por ende, el proceso de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por acción del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribución de la denominada “píldora del día siguiente”, debe ser declarado fundado^[4].

Los derechos que la demandante considera afectados son (i) a la igualdad, dado que solo se ha prohibido la distribución gratuita, pero la PDS se continúa expendiendo en las farmacias; (ii) no discriminación por sexo, debido a que las mujeres “pobres” no pueden acceder a este método anticonceptivo; (iii) a la salud, haciendo referencia a la alta tasa de embarazos y al peligro que supone una brote epidémico de Zika (al momento de presentación de la demanda) y (iv) al libre desarrollo de la personalidad, debido a que la mujer tendría derecho a decidir sobre su cuerpo y sobre las consecuencias del ejercicio de su sexualidad.

Asimismo, alega como razones para solicitar que se reconsidere la posición del TC en su sentencia del año 2009 (y con ello levantar la prohibición de la distribución gratuita de la PDS):

- Informes de la OMS que señalan que (aparentemente) la PDS [ya] no tiene efectos abortivos.

- La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) del año 2012 (Caso Artavia Murillo v. Costa Rica), en la que se crea la categoría jurídica de “preembrión” a fin de no atribuir la condición de persona y sujeto de derecho, al ser humano antes de la implantación del embrión en el útero. Con ello, identifica el término “concepción” que aparece en el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con el concepto de “implantación”, señalando que es a partir de ese momento, en que se puede reconocer la obligación de protección de la vida humana.

Con fecha 3 de julio de 2019, se dio a conocer la sentencia del Primer Juzgado Constitucional de Lima (Exp. N° 30541-2014-18-1801-JR-CI-01). El fallo tiene dos aspectos:

- INAPLICAR los fundamentos interpretativos respecto a la “concepción” establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Expediente N° 2005-2009-PA/TC:

(i) Por ser contraria en la actualidad a los estándares establecidos por la Corte Interamericana.

(ii) Por haberse disipado la “duda razonable” establecida en dicha sentencia

- ORDENAR al MINISTERIO DE SALUD a informar y distribuir en forma gratuita el anticonceptivo oral de emergencia denominada píldora del día siguiente (Levonorgestrel) en todos los centros de salud del Estado.

II. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA PROTECCIÓN DE LA VIDA DESDE EL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN

1. Sobre el inicio de la vida

Pese a que en determinado momento se presentaron diversas teorías sobre el inicio de la vida (como la teoría de la fecundación, de la anidación, de la formación del sistema nervioso central), actualmente, el consenso, a nivel científico, señala que la vida humana comienza en el momento de la fecundación, que:

Implica la unión del espermatozoide con el óvulo y la fusión de las membranas limitantes de ambas células, que de tal manera que se convierten en una sola. El proceso comprende la penetración del espermatozoide en el óvulo, la formación de los pronúcleos femenino y masculino y la unión de los cromosomas. La fecundación tiene lugar cuando se unen los cromosomas de los pronúcleos femenino y masculino. La nueva célula cigoto, tiene 46 cromosomas y mide menos de 0,2 mm. (Casavilla, 1987, p. 230 y ss.)

A partir de la fecundación (conocida también como concepción), se origina un conjunto individual y único –distinto del cuerpo de la madre que lo alberga– con el que comienza la vida de un nuevo organismo de la especie humana, o, lo que es lo mismo, un nuevo individuo o ser humano. López Barahona (2019) señala que “el óvulo fecundado es una vida humana, pues en él se encuentra contenido todo el genoma, en un ambiente óptimo para desarrollar todas las estructuras del organismo” (p. 232).

También, la ciencia evidencia que a partir de este momento se activa un programa de desarrollo de un individuo con información genética propia que se despliega etapa a etapa de manera continua y solo será interrumpido por la muerte del mismo (Blasi, 2009, p. 119), de tal manera que cualquier interrupción artificial de este proceso, en cualquier etapa, supone un atentado contra la vida del ser humano. “En este proceso, además, no es posible una suerte de punto de inflexión hasta el cual la criatura no es humana y a partir del cual se convierte en tal” (Bianchi, 1998, p. 69) (a propósito de la categorización que hace la CorteIDH con el uso del término “preembrión”).

En la sentencia comentada del TC, también identifica el inicio de la vida en la etapa de fecundación (concepción), distinguiéndola claramente de la anidación, la que considera una etapa, mas no el inicio del proceso de la vida.

(…) con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio^[5] (el resaltado es nuestro).

De lo señalado por el TC, se desprende que precisamente el desarrollo del ser humano es un proceso que se inicia en el momento de la fecundación, por lo que no cabe hacer diferencias de contenido esencial (que por ejemplo, denote atribución o no del derecho a la vida) en distintas etapas de su desarrollo. En este sentido, la Declaración de Guanajuato señala que:

[L]a vida del embrión humano es, desde el principio humana, pues su naturaleza no se modifica o perfecciona en razón de su crecimiento, desarrollo o suficiencia (…) hoy en día, los avances científicos en el área de embriología, nos obligan a plantear y defender los derechos del embrión, colocándose en primer lugar el derecho a la vida, dada su condición de vulnerabilidad^[6].

Lo más importante es que este criterio del año 2019 dado por el supremo intérprete de la Constitución, debería ser de aplicación general para todo el Derecho nacional, aun cuando los tribunales internacionales hubiesen señalado posiciones contrarias a la ciencia y a estos principios jurídicos constitucionales (Valdiviezo López, 2018), sobre todo porque de ello surge una principal exigencia: brindar primaria tutela al concebido no solo por ser humano, sino por encontrarse en la etapa inicial de la vida, que lo coloca en un estado de indefensión, ello lo hace pasible de una especial protección por parte de la sociedad y del Estado (Valdiviezo López, 2018).

2. La protección del concebido a nivel jurídico

La afirmación que la vida se inicia desde el momento de la concepción, no es un tema que pueda estar sujeto a la interpretación científica (hecho que ya ha sido comprobado), mucho menos a la interpretación jurídica. La posición sobre este tema fue clara para el TC en su sentencia del año 2009. La vida humana comienza en el momento de la concepción y el concebido es sujeto de derecho.

Sin embargo, este marco de protección para el concebido ha sufrido un cambio a nivel jurídico a partir de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, del año 2012, ya mencionada; lo que ha generado que el juez de la sentencia bajo comentario, desconozca el criterio del TC del año 2009 y lo declare “inaplicable”.

La sentencia de la Corte IDH hace una distinción entre persona –como sujeto de derecho– y ser humano, luego de determinar que el embrión, antes del día 14 no es persona^[7] y solo es sujeto de derecho a partir del momento de la implantación en el útero materno.

Para sustentar esta afirmación la Corte IDH identifica arbitrariamente el término “concepción” con “implantación”^[8], en una evidente manipulación del lenguaje para lograr fines específicos (en el caso concreto, la autorización de la fecundación in vitro) claramente alejados de la justicia. Así, sostiene:

[E]l término concepción no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede (…) teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entiende el término concepción desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana^[9].

Es decir, la Corte IDH manipula los términos “concepción” e “implantación”, y equipara sus significados únicamente para no dejar
–aparentemente– de aplicar el artículo 4.1 de la Convención:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

La interpretación –aceptada a nivel jurídico y científico– hasta antes de la sentencia de 2012 era que el término “concepción” al que hace referencia la Convención, se refería al momento de la unión del espermatozoide con el óvulo (fecundación). Por ello, se dice que se trata de un artificio semántico lo realizado por la Corte IDH, cuando, en atención a la literatura especializada y a uso corriente (en términos académicos y científicos) del término concepción, siempre se haya identificado con el momento del inicio de la vida, esto es, de la fertilización del óvulo mediante el espermio. Al respecto Ramos-Kuri (2017, p. 223) presenta la siguiente tabla comparativa:

Tabla N° 01 Resumen comparativo entre diversas fuentes que definen el término concepción
Concepción Fuente	Comparación de definiciones de concepción
	Inicio de embarazo	Fecundación	Fecundación e implantación (proceso)	Implantación
Corte IDH				X
R. Cruz Coke 1980		X
Real academia (18ª) 1956	X
Real academia (22ª) 2010	X
Merrian-Webster Dictionary 2014			X
Diccionaire Français		X
Medical – Dictionary 2014		X
Embriología médica 1999		X
Embriología médica 1969		X
Embriología 1999		X
Embriología 2004		X
Embriología 2012		X
Ética médica 1959		X
Wikipedia Inglés 2013		X
Wikipedia Francés 2013		X

Este cambio de criterio realizado por la Corte IDH, afecta gravemente el marco de protección del concebido y el estatuto jurídico del embrión, pues de haber sido considerado persona –desde el momento de la concepción– y como tal, sujeto de derecho (incluyendo el derecho a la vida), ahora se hace una distinción que señala un momento específico del proceso de su desarrollo –la implantación– como el punto de inicio de la protección jurídica, como si, ontológica, biológica o jurídicamente, existiese una circunstancia que, previa a la implantación, impidieran la protección del embrión.

Claramente esta postura resulta errada pues, como señala Bustamante (2019) “no hay razón alguna que justifique, que la individualidad del concebido, y, por tanto, su subsistencia como ser humano, dependa de su implantación en el útero materno, o de alguna otra circunstancia diferente a la sola fusión de los gametos masculino y femenino que le dio origen” (p. 235).

Ramos-Kouri (2017) es contundente al analizar los errores e incongruencias en los que incurrió la Corte IDH al definir el término concepción, para efectos de la sentencia en el caso Artavia Murillo v. Costa Rica, y que se enumeran a continuación: (i) carencia de fuentes científicas; (ii) existe contradicción en el texto de la sentencia respecto a la fecundación, (iii) se equivoca al afirmar que después de 1969 el término concepción cambió de sentido, (iv) demuestra grave ignorancia al afirmar que en 1969 no se sabía que fertilización e implantación son dos fenómenos independientes; (v) se equivoca al afirmar que “antes de la FIV (fecundación in vitro) no se contemplaba científicamente la posibilidad de realizar fertilizaciones fuera de la mujer”; (vi) la afirmación de que “un embrión no implantado tiene nulas posibilidades de desarrollo” es imprecisa; (vii) el argumento de la producción de la HGC hasta la implantación y la detección del embarazo no es correcto; (viii) mención equívoca a las “propiedades metafísicas del óvulo fecundado”; (ix) se equivoca al señalar que “la concepción o gestación es un evento exclusivo de la mujer, no del embrión”; (x) existe un trato injusto y mala ponderación de peritos; (xi) confunde entre fecundación e implantación; (xii) muestra errores conceptuales en temas de biología del desarrollo. (pp. 227-233).

Con ello, queda demostrado que la protección jurídica que la Corte IDH otorga al concebido no solo es insuficiente, sino que no se corresponde con el estado de la ciencia, resultando injusta.

III. EL EFECTO ABORTIVO DE LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE

La sentencia del TC que prohibió la distribución gratuita de la PDS, señaló en su fundamento 52 lo siguiente:

No obstante ello, la decisión de ninguna manera podría pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha señalado, esta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable aludida, por lo menos hoy en día. Más aún, atendiendo justamente a esa situación, debe quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendría que cambiarse de posición.

Esta condición de la sentencia es la que justifica –aparentemente– que el juez de primera instancia se pronuncie respecto al tema. Ahora bien, debe notarse que la condición se encuentra en la racionalidad de la protección de la vida del concebido, por lo que, solo demostrándose que la PDS NO surte efectos una vez producida la fecundación, podría –según el TC– autorizarse su distribución (ello sin perjuicio a los graves daños a la salud de la mujer que se encuentran acreditados por las investigaciones científicas).

El hecho es que, en la actualidad, no se puede afirmar con certeza que la PDS no tenga efectos abortivos o llamados también posfecundación. En otras palabras, la duda razonable aludida se mantiene y la sentencia bajo comentario no demuestra lo contrario.

Se debe tener presente que, los efectos de la PDS pueden ser:

(i) Inhibición de la ovulación. Solo si se toma antes que esta se produzca, es decir, antes del “día 0”. Se ha demostrado que una vez iniciado el proceso de ovulación la PDS no puede interrumpirlo. Así, “en los estudios en mujeres a las que se ha administrado la PDS, se ha comprobado que la ovulación se retrasa varios días si se toma el día -3, se suprime totalmente cuando la PDS se toma el día 2, y no se ve afectada cuando se toma en los días 1 y 0 del ciclo, determinando el día 0 como el día del aumento de LH que señala la ovulación, con ello se puede calcular con facilidad que tendría un efecto anticonceptivo no mayor del 57 %”^[10]. Esto, claramente no se corresponde con la tasa de efectividad en la prevención de embarazos que se le atribuye a la PDS (que llega al 80 % según los estudios).

(ii) Inhibición de la función espermática indirecta. La PDS actúa inhibiendo los cambios en las mucosas y en el cérvix que favorecen su acceso al óvulo. Esta posibilidad podría darse hasta el día 0, inclusive. Sin embargo, la evidencia científica hasta la fecha ha determinado que la eficacia de la PDS en este efecto no es significativa, es decir, es probable que, aun tomando la PDS, los espermatozoides lleguen a superar el moco cervical, alcancen el útero y sean activados (Alegre del Rey, 2012, p. 6).

(iii) Inhibición de la implantación, directa (alteración del endometrio) o indirecta (alteración del transporte por la trompa de Falopio; alteración de la comunicación bioquímica entre el embrión y el organismo materno durante su transporte por la trompa). Esta alteración podría producirse teóricamente con la toma en cualquier momento, entre el día 5 (primer día fértil) y el día 6 (día de la implantación) (Alegre del Rey, 2012, p. 6).

FIGURA N° 01

Elaboración propia.

Este último es el efecto abortivo, porque impide la implantación del embrión. En este sentido, López Guzmán señala (2005) que:

[L]a píldora del día siguiente tiene por objetivo prevenir la implantación del embrión en el útero, en el caso de que se haya producido la fecundación. De su definición se deduce, claramente, que no es un método anticonceptivo, ya que su acción principal va dirigida hacia el embrión. Por lo tanto, cuando se recurre a la píldora del día siguiente se asume, voluntaria y deliberadamente, el riesgo de provocar un aborto.

Si bien numerosos estudios e informes científicos^[11] lo confirman, esto no ha sido señalado por la sentencia bajo comentario, la que más bien, haciendo referencia a boletines informativos de la OMS ha pretendido justificar la ausencia de dicho efecto.

Es interesante señalar que, cuando se comenzó a utilizar la PDS nadie negaba ese efecto antiimplantatorio, ni los que la investigaban, ni los que la distribuían o promocionaban. Sin embargo, se evidenció que la referencia al efecto antiimplantatorio influenciaba en la decisión de utilizarla, debido a cuestiones médicas e incluso éticas. Por ello, López Guzmán (2011) ha advertido una falta de ética al momento de comunicar los hallazgos científicos respecto a los efectos de la PDS (pp. 169-184).

Así, señala que:

[C]uando se realiza una revisión de los artículos publicados sobre el mecanismo de acción postovulación de la PDS de levonorgestrel se pueden extraer dos conclusiones. La primera, que la gran mayoría de los autores son conscientes de sus limitaciones metodológicas y que las dejan reflejadas en sus artículos. La segunda, que en ocasiones esas limitaciones son obviadas en la conclusión del trabajo. (López Guzmán, 2011, p. 173)

Ello, unido al alto interés existente en distribuir a PDS, podría sugerir que los efectos comunicados, no necesariamente son definitivos, sobre todo porque, a decir del investigador “hay razones suficientes para mantener que la inhibición de la ovulación no es el único mecanismo de acción de la PDS” (López Guzmán, 2011, p. 176).

Ningún estudio sobre la PDS puede considerarse definitivo. Esto puede deberse a distintos factores: insuficiencia de la muestra, condiciones del estudio (no es lo mismo realizar un estudio in vitro que uno in vivo, etapa de administración de la PDS (recordemos que sus efectos anovulatorios solo se producen si no se ha iniciado el proceso de expulsión del óvulo y esto es casi imposible de determinar), errores metodológicos e incluso, sesgo en la interpretación de los resultados. Por esta razón, tampoco se puede descartar el efecto antiimplantatorio de la PDS, debido a lo complejo del proceso de implantación y a que no es sencillo determinar con exactitud cuándo y cómo puede actuar mientras se presenta la “ventana de implantación”^[12]. Como señala Orrego (citado por Justo Callo, 2012), en total son tres los procesos que deben darse en forma altamente sincronizada para que ocurra la implantación y el ulterior desarrollo prenatal del ser humano: la maduración del embrión, su transporte hasta el lugar de la implantación y la preparación del endometrio que lo hace receptivo. Una falla en cualquiera de estos procesos impedirá la implantación (p. 32).

Respecto de la efectividad anovulatoria de la PDS, los expertos señalan que “el mecanismo anticonceptivo no puede, por sí mismo, dar cuenta de la totalidad del efecto interceptivo total de la PDS. Este parece ser responsable del 50 - 65 % del mismo, y el otro 35 - 50 % se debería a efectos posfecundación”^[13]. En otras palabras, si solo una parte de los efectos de la PDS se deben al efecto anovulatorio y se descarta la efectividad de los efectos con los espermatozoides^[14], entonces, es altamente probable que el efecto antiimplantatorio de la PDS se presente en el proceso.

En el mismo sentido Alegre del Rey (2012) señala que:

[E]ra patente desde hace años que una disminución de más del 80 % de los embarazos esperados era difícilmente achacable al efecto anticonceptivo solamente. Sin embargo, dada la ausencia de una confirmación directa de otros efectos, cabía la duda de si realmente la reducción de embarazos no podría ser, en realidad, mucho menor, incluso del 50 %, lo que sería explicable recurriendo solamente al mecanismo anovulatorio, el único específicamente confirmado por la investigación básica. Recordemos que la cifra de un efecto superior al 80 % provenía de estimaciones, o de comparaciones clínicas con un alto grado de imprecisión. No se ha dispuesto de evidencia clínica precisa de que el efecto de la PDS no puede resultar tan reducido, hasta que hemos podido analizar los resultados de la publicación de la revisión combinada de Piaggio y cols., en 2011. (p. 16)

En el mismo sentido, Orrego (citado por Justo Calle, 2012) señala que la alta eficacia de la PDS, “explicada científicamente en base a estudios sólidos e inobjetables, tanto en lo que se refiere a la fertilidad de las mujeres sanas como en lo referente a los efectos antifertilidad de los contraceptivos de emergencia, solo puede ser alcanzada mediante un efecto abortivo indiscutible”. (p. 39).

Por todo ello, una sentencia cuyos efectos tendrán relación directa con una posible vulneración de la vida del concebido, no puede basarse en una nota de prensa de la OMS^[15] o una nota informativa de la OMS (disponible solo en formato virtual)^[16] del año 2010, cuyas referencias en cuanto al efecto antiimplantatorio de la PDS son del año 2005 y 2008, es decir, las mismas que se encontraban vigentes al momento de generarse la duda razonable del TC en su sentencia del año 2009. Por ello, se puede afirmar que NO existe un cambio significativo respecto al estado de la cuestión que justifique el cambio de interpretación de la STC por el juez de primera instancia, toda vez que no existe evidencia científica nueva que determine la ausencia del efecto abortivo de la PDS.

IV. EL ABUSO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

De acuerdo a la sentencia bajo comentario, el pronunciamiento de la Corte IDH tendría efectos concretos dentro de nuestro ordenamiento jurídico:

(i) Dejaría sin efecto el artículo 1 del Código Civil, que señala que la vida humana comienza desde el momento de la concepción.

(ii) Dejaría sin efecto el artículo I del Título Preliminar del Código del Niño y el Adolescente, cuando señala que “se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años… El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece”.

(iii) Dejaría sin efecto el artículo III del Título Preliminar de la Ley General de Salud - Ley Nº 26842, que señala que “el concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”.

(iv) Dejaría sin efecto el artículo 2 de la Constitución Política del Perú, que establece que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

La pregunta que inmediatamente surge es ¿puede una sentencia de un juez de primera instancia llegar a ese extremo? Porque no solo ha cambiado el criterio del TC, sino que, para hacerlo, ha desconocido normas expresas de nuestro ordenamiento jurídico de protección de la vida. En este orden de ideas, el juez ha situado la controversia en dos aspectos:

(i) Si la definición de concepción y sus efectos establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Expediente N° 2005-2009-PA/TC, es contraria a los parámetros fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica.

(ii) Si existen suficientes elementos que conducen a una duda razonable respecto a la forma en la que actúa el “Anticonceptivo Oral de Emergencia (píldora del día siguiente) Levonorgestrel” sobre el endometrio y su posible efecto antiimplantatorio, lo que afectaría fatalmente al concebido en la continuación de su proceso vital^[17].

Como se ha señalado, la Corte IDH en su fallo del año 2012 señaló que, antes de la implantación, el embrión no tiene derecho a la vida (debido a que le ha asignado la categoría jurídica de “pre-embrión”). Desde esta perspectiva errónea, el juez peruano ha sustentado su decisión: si el embrión no es persona y no está protegido por la Convención, su expulsión provocada por los efectos de la ingesta de la PDS no es aborto.

La herramienta jurídica aplicada por el juez es el llamado Control de Convencionalidad, que supone la facultad de cualquier juez o tribunal nacional, de desconocer o inaplicar el ordenamiento jurídico interno si este se opone a alguno de los términos de la Convención, o a la interpretación realizada por la Corte IDH de la misma o incluso a una opinión consultiva (facultades agregadas vía propia interpretación de la Convención por parte de la Corte IDH). Como señala Silva, “de alguna manera –y nuevamente por vía jurisprudencial– la Corte ha estimado que estos jueces locales vendrían a ser algo así como sus delegados (…), razón por la cual estarían llamados a aplicar directamente la normativa internacional ya interpretada por la Corte en sus fallos e incluso en sus opiniones consultivas” (Silva Abott, 2017, p. 97).

El juez se dedica en buena parte de la sentencia a justificar las razones de la aplicación del control de convencionalidad (citando incluso los fallos previos que, en este sentido ha tenido el TC) y la viabilidad jurídica de dicho criterio interpretativo. Ante ello, cabe precisar que si bien el TC declara la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte IDH, esto debe entenderse en los parámetros de lograr la mejor protección de los derechos que se discuten, así:

La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT (cuarta disposición final transitoria) de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst. La sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso (…). La cualidad constitucional de esta vinculación, tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección y, b) preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH (…).^[18]

Sin embargo, no solo hace falta notar que los fundamentos esgrimidos en la sentencia del TC que prohíbe la distribución de la PDS y los fundamentos señalados por la sentencia de la Corte IDH, son abiertamente contradictorios respecto a la protección del derecho a la vida del embrión, sino que la sentencia de la Corte IDH llega a ser contraria a los propios términos de la Convención, por lo cual, su incorporación al ordenamiento interno resulta claramente injustificada e inconstitucional.

Esto es así porque, en su fallo, la Corte IDH ha optado por utilizar la teoría de la anidación o implantación para justificar el momento a partir del cual el concebido adquiere el derecho a la vida (o lo que es lo mismo, la protección en los términos de la Convención). Con ello, ha modificado el estatuto jurídico del no nacido con los siguientes efectos (i) se desconoce su calidad de persona (pese a no negar su pertenencia a la especie humana) y se suspende dicho reconocimiento hasta el día 14 (momento de la anidación); (ii) se señala que su pseudoprotección no puede oponerse a otros derechos considerados más fuertes y (iii) que su eventual tutela (a partir del día 14) se hace a través de los derechos de la madre^[19].

Ahora bien, no puede dejar de advertirse que la Convención señala expresamente en su artículo 1.2. que “Para efectos de esta convención, persona es todo ser humano”, por lo que, dado que la Corte IDH en su sentencia no ha negado la calidad de ser humano del concebido, sino solo se ha limitado a condicionar la categoría de persona, al momento de la implantación, se puede afirmar que la sentencia incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través del control de convencionalidad es abiertamente contraria a la propia Convención Americana de Derechos Humanos.

De esta manera nos parece que ya que “persona es todo ser humano” (art. 1.2.), no debiera admitirse ninguna exclusión a este respecto, ni siquiera para el no nacido, pues no cabe duda alguna, entre otras cosas, en atención a su información genética, epigenética y biológica, que se trata de un miembro de la especie humana (Silva Abbott, 2017, p. 104)

Si el artículo 1.2. se interpreta en concordancia con el artículo 4.1., se concluye –y no puede ser de otra manera– que a todos los seres humanos (en tanto que todos son personas) se les debe proteger su derecho a la vida.

Por ello, se puede afirmar que la interpretación de la Corte IDH en el caso Artavia Murillo, es arbitraria y claramente contraria a los términos de la Convención, lo que debería ser razón suficiente para determinar su carácter NO vinculante en nuestro ordenamiento interno, más aún si el mismo protege de mejor manera la vida humana en sus normas internas (Código Civil, Constitución Política del Perú, Código de Niños y Adolescentes, entre otros).

Como señala Melgar (2015), “si bien la CIDH tiene a su cargo la interpretación autorizada y defensa de los derechos contenidos en el Pacto de San José, no obstante, los principales garantes son los Estados, razón por la cual la protección que brinda la jurisdicción interamericana será siempre subsidiaria y complementaria, de ahí que su jurisdicción sea siempre facultativa”. En este sentido, se debe entender que la jurisprudencia de la Corte IDH se aplicará siempre y cuando el derecho interno de los Estados sea insuficiente para una adecuada protección de los derechos humanos.

Así lo sostiene el TC:

(…) Esto implica que si la normativa doméstica (legislativa, administrativa o de cualquier otro carácter) y las prácticas estaduales de cualquiera de los tres poderes, no garantizan los derechos fundamentales reconocidos en el derecho internacional, el Estado debe adecuarlas o, en su caso, suprimirlas y crear garantías que verdaderamente protejan los derechos fundamentales^[20].

Sin embargo, y aun considerando las limitaciones del control de convencionalidad (no se puede aplicar si las normas de derecho interno protegen de mejor manera los derechos), en un manejo injusto del derecho, el juez refiere lo siguiente:

(…) de la revisión de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el caso 2005-2009-PA/TC, se puede apreciar que en su fundamento 53 ha establecido que: “la concepción” se produce durante el proceso de “fecundación”, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación”, este criterio sobre la “concepción” es contrario a lo establecido en la actualidad por la Corte Interamericana de Derechos humanos en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, por lo que se puede apreciar que la vinculatoriedad de la sentencia Artavia Murillo, obliga a nuestro ordenamiento jurídico a adecuarse al canon convencionalidad, de conformidad con el artículo 55,
a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y a la propia línea interpretativa del Tribunal Constitucional; por lo que, esta judicatura está en la obligación de aplicar el control de convencionalidad interno^[21].

El juez se ha limitado a aplicar el criterio jurisprudencial de la Corte IDH sin detenerse a valorar las implicancias que el mismo tendría sobre la protección jurídica del embrión y sobre todo sin considerar que, lo que en este caso ha hecho la Corte IDH es adoptar una de las posturas referidas al inicio de la vida para determinar la protección jurídica del concebido (esto es, ha escogido aquella postura que –según su criterio– se acerca más a lo querido por la Convención).

La adopción de la teoría de la anidación por la Corte IDH en su sentencia tiene los siguientes efectos: (i) la opción adoptada no desconoce la validez de la otra teoría (la de la fecundación); (ii) no desconoce que la vida se inicie en la fecundación; por ello reconoce la calidad de ser humano al “preembrión”, (iii) condiciona la obtención de la categoría jurídica de “persona”, a que se realice la implantación y; lo más importante (iv) con todo lo anterior, es perfectamente posible que el juez nacional, en estricta aplicación del principio pro homine haya podido optar por aplicar el sistema que mejor protege al concebido (en su calidad de homine). Por tanto, el juez, contrariamente a lo que señala no se encontraba obligado a aplicar la sentencia de la Corte IDH mediante el control de convencionalidad.

En la misma línea la Declaración de Guanajuato sobre Fecundación in Vitro (del 20 de abril de 2013) hace referencia a las inconsistencia de la sentencia de la Corte IDH y “lamenta las imprecisiones científicas y jurídicas de la sentencia, por lo que los efectos de la misma deben ser únicamente para el caso planteado, es decir, en virtud de sus deficiencias no puede considerarse como un antecedente legítimo para el tema de la regulación legal de la fecundación in vitro, ni para algún otro tema relacionado con la misma”^[22].

El problema de la sentencia (de la Corte IDH) y la sentencia bajo comentario, es que separan los conceptos de “persona” y “ser humano”, sin tener en cuenta que “la persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera creación humana ‘puesta’ por este en la realidad de la vida, sino que tiene su fuente extramuros de ese artificio intelectual, en tanto es una realidad previa a aquella creación” (Rabbi-Baldi Cabanillas, 2009, p. 310), y sin considerar además el artículo 1.2. de la Convención que, en la misma línea señala que “para efectos de esta convención, persona es todo ser humano” (el resaltado es nuestro). En otras palabras, basta el hecho de ser reconocido como miembro de la especie humana, para que la Convención atribuya a dicho individuo –sin mayor trámite– la calidad de persona. Este aspecto fundamental ha sido abandonado en esta sentencia, provocando no solo una seria afectación al ordenamiento jurídico sino, sobre todo, al concebido porque lo coloca ante una situación injusta: el establecimiento de la protección del embrión –a nivel jurídico– desde el momento de la implantación, genera que se considere que la distribución de un medicamento entre cuyos efectos se encuentra el ser abortivo, resulte inocua y, por tanto, permitida.

Queda claro que el efecto práctico de la aplicación de la sentencia de la Corte IDH a través del control de convencionalidad, es que convierte en irrelevante la discusión sobre los efectos abortivos del Levonorgestrel (PDS): No tiene caso detenerse a evaluar los efectos del medicamento sobre el embrión –desde el momento de la fecundación hasta la implantación– toda vez que no tiene la categoría jurídica de persona y, por tanto, no goza de la protección del artículo 4 de la Convención.

Así lo establece el juez de la sentencia comentada, en su décimo cuarto considerando:

Que, al haberse establecido que la “concepción” se inicia con la “anidación o implantación” y no en la fusión de los gametos paternos y materno, se puede determinar que los supuestos efectos antimplantatorios del Levonorgestrel, que ocurrirían antes de la anidación, no afecta al concebido, debido a que recién podremos hablar de concebido desde el punto de vista jurídico cuando ha ocurrido la “concepción”, el cual a su vez ocurre cuando se logra la “anidación”, ello en concordancia a la interpretación del artículo 4 (derecho a la vida) de la Convención Americana de Derechos Humanos, realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica” (el resaltado es nuestro).

Nuevamente señalamos que la interpretación de la Corte IDH ha dejado en una grave situación de indefensión al concebido, al condicionar su estatuto jurídico de persona –y por tanto– la aplicación de la Convención a su favor (principalmente el derecho a la vida), al hecho de la anidación. Sin embargo, la pregunta que cabe aquí es, si esta interpretación, llamada por la propia Corte IDH “evolutiva”, puede contrariar el texto del cual depende y, de ser así ¿esto no convertiría al tratado en un documento sujeto a permanentes e imprevisibles modificaciones por voluntad de la Corte, que no necesariamente se podría corresponder a lo querido por los Estados cuando suscribieron la Convención?^[23].

REFLEXIONES FINALES

El fallo del juez contraviene directamente el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que establece que “son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”, pues queda claro que las normas que debieron aplicarse en esta instancia son las contenidas en nuestro ordenamiento jurídico interno que reconocen que “la vida humana comienza con la concepción” (art. 1 Código Civil); que “se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años… El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece” (art. I del Título Preliminar del Código del Niño y el Adolescente); que “el concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud” (art. III del Título Preliminar de la Ley General de Salud - Ley Nº 26842) y sobre todo, que “el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” (art. 2.1 de la Constitución Política del Perú). Ello, porque el ordenamiento interno se corresponde –de mejor manera– con los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que señala que “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano” (art. 1.2.); que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” (art. 3) y que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (art. 4.1).

El juez, para el presente caso, no se encontraba obligado a aplicar el control de convencionalidad y con ello, desestimar la interpretación que el 2009 hizo el TC sobre el derecho a la vida y la prohibición de distribución de la PDS. La sentencia de la Corte IDH NO es vinculante debido a que la propia sentencia contraviene los términos de la Convención, no protege la vida del concebido al haber establecido como “opción”, la atribución de la condición jurídica de persona, al momento de la implantación, resultando, a todas luces, una decisión arbitraria y probablemente alejada a las iniciales intenciones de los Estados miembros.

La orden dirigida al Estado, para repartir la PDS de manera gratuita, atenta contra un deber constitucional básico: “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad” (art. 1 CPP). Luego, cumplir con esa orden, sin por lo menos cuestionarla en la vía correspondiente, supone por parte del Estado, una renuncia a su obligación fundamental: defender la vida, desde el momento de la concepción (art. 2 CPP).

La condición del TC en su sentencia del 2009 era clara: si los estudios confirman que la PDS no tiene efecto abortivo, se puede cambiar el criterio de prohibición. Esto no ha sucedido, toda vez que los informes a los que hace referencia el juez –de manera indirecta– son los mismos que causaron en su momento la duda en el TC, es decir, no hay evidencia científica nueva. En este sentido, el criterio del TC no puede variar y la distribución gratuita de la PDS debería continuar estando prohibida para el Estado.

La justicia, entendida como dar a cada uno lo que le corresponde, no se sostiene si en el proceso de “dar” a uno, se “quita” a otro, sea por manipulación del derecho, por manipulación del lenguaje, por satisfacer intereses particulares o por debilidad al momento de defender los principios básicos que sustentan nuestra vida en relación. Porque, “primeramente existen derechos y la conducta que está de acuerdo con los derechos de otros constituye la verdad de la justicia” (Messner, 1967, p. 492).

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^[1] STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, fundamento 33.

^[2] STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, fundamento 34.

^[3] Así, el fundamento 41, STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC señala que “mostrados y autorizados en nuestro país como Anticonceptivos Orales de Emergencia, en todos los casos se hace referencia al denominado ‘tercer efecto’, esto es expresamente refieren, según el caso, que además de inhibir la ovulación o espesar el moco cervical, previenen, interfieren o impiden la implantación”.

^[4] STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, fundamento 53.

^[5] STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, fundamento 38.

^[6] Véase la declaración de Guanajuato (2013), elaborada a partir de la sentencia de la Corte IDH en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, y que a la fecha cuenta con 5,288 adherentes académicos de distintas áreas de la ciencia. En: http://www.declaraciondeguanajuato.org/

^[7] “[L]a interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”, CIDH, Caso Artavia Murillo.

^[8] CIDH, Caso Artavia Murillo, fundamento 189.

^[9] CIDH, Caso Artavia Murillo, fundamento 186.

^[10] Véase Alegre del Rey, Jesús (2012). Informe sobre la píldora del día siguiente (levonorgestrel postcoital a altas dosis), Cádiz: Centro de Información de Medicamentos Hospital Universitario de Puerto Real, pp. 4-6, en: https://www.bioeticaweb.com/wp-content/uploads/2014/07/informe_pds2012.pdf.

^[11] Véase la referencia y conclusiones de los estudios científicos sobre el tema en CONAPFAM (2016), La píldora del día siguiente es abortiva. Evidencia científica, en: http://www.conapfam.pe/2016/08/23/la-pildora-del-dia-siguiente-es-abortiva/. También para mayor referencia, véase el detalle de lo señalado en Perú defiende la vida (2016). Carta abierta al juez David Suárez Burgos sobre los datos actuales del efecto abortivo de la píldora del día siguiente, en: http://www.perudefiendelavida.com/?p=6730&utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+PerDefiendeLaVida+%28Per%C3%BA+defiende+la+vida%29. También la STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, fundamentos 40 a 46.

^[12] Para que se produzca la implantación se tiene que suceder un proceso coordinado de factores del ámbito materno y del propio embrión. Esto acontece durante un breve espacio de tiempo, después de la fertilización, que se denomina “ventana de implantación”. Durante la ventana de implantación el endometrio adquiere un aspecto histológico característico (hipertrofia glandular con células epiteliales cilíndricas que contienen vacuolas en su interior, hipervascularización, edema del estroma, transformaciones de la membrana plasmática, etc.) y también se encuentran una serie de marcadores bioquímicos y moleculares que juegan un importante papel en la implantación (hormonas esteroidales y sus marcadores, hormonas peptídicas, factores de crecimiento y citoquinas, moléculas de adhesión, conexinas, etc.). López Guzmán, José (2011), Ob. cit., p. 177.

^[13] Alegre del Rey, Jesús (2012), p. 14.

^[14] La evidencia disponible muestra que la PDS no afecta a la capacidad de los espermatozoides para alcanzar útero y activarse para la fecundación. No disponemos de estudios que exploren su influencia en el transporte de los mismos a través de la trompa de Falopio. Véase Alegre del Rey, Jesús (2012), p. 24.

^[15] El juez hace referencia a la siguiente nota de prensa: OMS (2018) Anticoncepción de urgencia, en: https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/emergency-contraception

^[16] OMS (2010) Hoja informativa sobre la seguridad de las Píldoras Anticonceptivas de Emergencia de Levonorgestrel solo (PAE-LNG), en: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/70330/WHO_RHR_HRP_10.06_spa.pdf;jsessionid=6449682A20F937C8EE69AF6B8571C93B?sequence=1

^[17] Sobre este punto, téngase como referencia el apartado anterior, en el que ha quedado evidenciado que la duda razonable a la que aludió la sentencia del TC, no ha quedado superada, al no existir evidencia científica nueva y relevante.

^[18] STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC, fundamento 12; STC Exp. N° 00007-2007-PI/TC, fundamento 35; STC Exp. N° 0024-2010-PI/TC, fundamento 66.

^[19] Cfr. Silva Abbott (2017), Ob. cit., p. 111.

^[20] STC Exp. N° 04617-2012-PA/TC, 12 de marzo de 2014.

^[21] STC Exp. N° 30541-2014-18-1801-JR-CI-01, considerando décimo tercero.

^[22] Declaración de Guanajuato (2013) en: http://www.declaraciondeguanajuato.org/

^[23] Sobre el particular, véase el interesante estudio realizado por Silva Abbott (2017), Ob. cit., p. 81 y ss.

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* Abogada. Magíster en Derecho Privado Empresarial. Profesora adscrita al Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo.