* Fiscal provincial titular de Lima Norte. Exfiscal de la Fiscalía Supraprovincial de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio. Magíster en Litigación oral en la Universidad de California Western School Of Law -San Diego, EE.UU. Abogado y egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad San Martín de Porres. Especialista contra el crimen organizado: corrupción, terrorismo y lavado de activos por la Universidad de Salamanca, España. Especialista en Financial Investigations And Asset Recovery en Cooperación Suiza - Unidad de Inteligencia Financiera - UIF. Capacitador por la Escuela del Ministerio Público.

RESUMEN

El autor comenta la importancia de la etapa intermedia del proceso penal común y analiza los controles formales y sustanciales de la acusación. Asimismo, nos plantea los inconvenientes que se generan en la audiencia del control de la acusación, en caso la defensa técnica del acusado pretenda observar la acusación (ya sea formal o sustancial) y presente medios de prueba, cuando no lo hizo por escrito dentro de los diez días de notificado de la acusación. Finalmente, nos señala su posición al respecto, con mención a la jurisprudencia actual.

Palabras clave: Principio de congruencia / Principio de preclusión / Principio de igualdad de armas / Control de acusación

Recibido: 30/06/2020

Aprobado: 07/07/2020

I. Conceptos previos

El proceso penal común peruano tiene tres etapas: 1. La etapa de investigación preparatoria, que incluye las diligencias preliminares, 2. La etapa intermedia, y 3. La etapa de juzgamiento.

Las dos primeras etapas son preparatorias, buscan resguardar el mejor escenario para que se ponga en marcha el juicio oral. La actividad del fiscal es controlada en la investigación preparatoria a voluntad de las partes, y en la etapa intermedia por el juez de la investigación preparatoria^[1].

II. El control de la acusación

La etapa intermedia se inicia con el requerimiento de la acusación y se afilia al sistema legal de la obligatoriedad del control del requerimiento fiscal y es el juez de la investigación preparatoria el encargado de realizar el control de legalidad de la acusación fiscal, esto es, verificar la concurrencia de los presupuestos legales de la acusación.

Corrido traslado de la acusación por parte del juez de investigación preparatoria, la defensa técnica del acusado puede cuestionar el control formal y sustancial de la acusación fiscal en el plazo de diez días (por escrito), y luego en forma oral en audiencia.

En cuanto al control formal de la acusación, este debe basarse principalmente en los supuestos descritos en el artículo 349 del Código Procesal Penal. La acusación debe ser clara y expresa conforme lo establece la Casación Nº 247-2018-Áncash en su fundamento segundo:

“i) expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados, esto es, debe relatarse el hecho tal y como lo vería un observador imparcial: descripción de las circunstancias de tiempo, lugar y modo, desde una perspectiva concreta y según las posibilidades del caso.

ii) precisa (determinada o específica, con niveles razonables de concreción) y clara (comprensible) respecto del hecho y del delito por el que se formula. La acusación fiscal debe formularse en términos que permitan al acusado saber a qué atenerse y diseñar su estrategia defensiva”.

Asimismo, los hechos deben ser circunstanciados; es decir, la fiscalía debe narrar los hechos con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. Asimismo, la fiscalía debe tener en cuenta que si son varios los acusados (coautoría) debe señalar el rol de cada uno de los coautores en la ejecución del delito.

Por ejemplo: A, B, y C provistos de un vehículo y armas asaltaron un banco X.

En este caso, fiscalía debe detallar que A era el conductor (si el caso), B sacó y usó las armas, y C sustrajo el dinero de la bóveda.

En el caso que se impute, por ejemplo, el robo cometido por una organización criminal, se debe señalar, además de los requisitos de configuración (estructural y modal), la planificación e ideación realizada por el jefe o cabecilla de la organización; pues, conforme a la máxima de la experiencia dichas personas casi nunca intervienen en la ejecución del delito.

La acusación en el aspecto formal también debe respetar el principio de congruencia procesal; es decir, no se puede ni debe acusar a una persona que previamente no tuvo la calidad de imputado en la etapa de investigación preparatoria. Del mismo modo, no se puede ni debe acusar a una persona por un hecho que no fue objeto de investigación. La congruencia está en relación con la disposición de formalización de investigación preparatoria o ampliación de la misma.

Los defectos observados, en caso que se admitan, requerirán, conforme al artículo 352.2 del Código Procesal Penal, una decisión inmediata de devolución de las actuaciones al fiscal, con la necesaria suspensión de la audiencia, siempre que se requiera de un nuevo análisis del Ministerio Público; empero, si los defectos no son graves se puede subsanar en audiencia.

En cuanto al control sustancial de la acusación está relacionado si el caso tiene sustento o no para ir a la etapa del juzgamiento, en función de los elementos de convicción. Ello se concretiza con la presentación por parte de la defensa de excepciones y sobreseimiento de la causa. Este aspecto es muy relevante, pues, si el caso no constituye delito o existe insuficiencia de elementos de convicción la causa debe archivarse, y no esperar llegar a juicio oral. En estos casos, fiscalía debe manejar la teoría del delito, pues deberá advertir (en la etapa de investigación preparatoria y si es posible desde las diligencias preliminares) si el hecho es atípico, o existe causas de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad.

Conforme señala el Acuerdo Plenario Nº 06-2009 el procedimiento de esta etapa consta de dos fases: oral y escrita. Las distintas posibilidades que tiene el juez de la Investigación Preparatoria frente a la acusación fiscal, según los artículos 350 y 352 NCPP, pueden concretarse luego del trámite de traslado a las demás partes –nunca antes– (fase escrita) y de la realización de la audiencia preliminar (fase oral, que plasma la vigencia calificada de los principios de oralidad y concentración). El juez decide luego de escuchar a todas las partes procesales, nunca antes^[2].

En ese orden de ideas, sobre el tema planteado consideramos que no es posible admitir las observaciones al aspecto forma ni sustancial, ni la admisión de medios de prueba si la defensa técnica no lo hizo en los diez días que tuvo para hacerlo por escrito. Justifico mi posición en dos principios: 1. El respeto al principio de preclusión, y 2. El principio de igual de armas procesales.

1. El respeto al principio de preclusión

Los momentos de la actividad probatoria se manifiestan en la actividad introductoria y la actividad valoratoria de la prueba. La primera es el momento práctico y la segunda el momento crítico. Cada una se fracciona en momentos menores, todos orientados por el principio de la investigación integral (Olmedo citada por Arbulú Martínez, 2012, p. 101).

Conforme lo señala el gran filósofo Taruffo, las preclusiones de alegación y de prueba sirven para establecer, en los tiempos lógicos del proceso, los momentos dentro de los cuales determinadas actividades de las partes deben ser cumplidas, y a sancionar a la parte que no respeta la secuencia predeterminada por la ley, pues sirven simplemente para indicar a las partes cuando ellas deban decir, bajo pena de no poder hacerlo ya más en momentos sucesivos, lo que pretenden decir en el proceso (Taruffo, 1992, p. 301).

Se trata de una formalidad de tiempo u oportunidad para su práctica y se relaciona con los de contradicción y lealtad, con lo que se persigue impedir que se sorprenda al adversario con pruebas de último momento. Incluso se relaciona con la carga de la prueba, en cuanto impone a la parte interesada en suministrarla, la necesidad de hacerlo en la etapa pertinente del proceso y en nada afecta a quien no necesitaba aducir pruebas distintas de las ya existentes (Echandía, 2006, pp. 119-120).

Este principio de preclusión es aplicable a todos los procesos y debe ser respetado. Así, por ejemplo, en el proceso laboral la Corte Suprema en la Casación Nº 17059-2016, fundamento 7 señaló:

El principio de oportunidad o Preclusión en materia probatoria, consiste en el hecho de que diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas procesales ya extinguidas por no haberse observado el orden u oportunidad dada por la ley para la realización de un acto o, por haberse ejercido ya una vez, válidamente esa facultad. Por su parte el principio de eventualidad guarda estrecha relación con el principio de preclusión, que consiste en que las partes deben aportar de una sola vez todos los medios probatorios en una oportunidad, para luego pasar a la siguiente etapa, hasta la decisión final.

Consideramos que este principio no afecta el derecho a la prueba, entendida como aquel derecho que tiene el ciudadano a demostrar la verdad de los hechos en que se funda su pretensión procesal (Talavera, 2009, p. 22) o según Bustamante Alarcón (2001) comprende:

a) el derecho a ofrecer los medios de prueba probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba; b) el derecho a que se admitan los medios de prueba; c) el derecho a que actúen adecuadamente los medios de prueba; d) el derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba a través actuación anticipada, y e) el derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba. (pp. 102-103).

Pues, si bien el derecho a la prueba goza de protección constitucional, dado que se deriva de un contenido implícito del derecho al debido proceso (art. 139, inc. 3 de la carta magna) conforme a la sentencia Nº 010-2002-AI/TC. Sin embargo, como todo derecho existen límites o restricciones, y estos son: la pertinencia, conducencia, utilidad y la oportunidad (preclusión); conforme lo ha señalado el Tribunal en la misma sentencia aludida, en su fundamento 149:

Como todo derecho constitucional, el de la prueba también se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión.

En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho.

Así, posteriormente el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente Nº 6712-2005HC/TC en su fundamento 26 precisó que los medios de prueba deben contar con pertinencia, conducencia, utilidad, licitud y preclusión. Sobre este último puntualizó:

Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria.

Este principio implica por ejemplo que, si la fiscalía dispuso concluir la investigación preparatoria, acto seguido debería acusar (si hay mérito) y no seguir investigando, pues los actos ya precluyeron.

De la misma forma, si la defensa técnica no ofreció medios de prueba o no observó la acusación (formal o sustancial) por escrito dentro de los 10 días de notificado de la acusación, debe operar el principio de la preclusión, por ser extemporáneo; existiendo conforme señala el gran maestro Echandía una autorresponsabilidad del sujeto procesal cuando deja de transcurrir la oportunidad sin ejecutar ese acto (Echandía, 2006, p. 119). Sin embargo, no debemos de soslayar que, si después de la audiencia de control de la acusación aparecen nuevos medios de prueba en favor de la fiscalía o defensa, estos deberán ser ofrecidos al inicio del juicio oral como prueba nueva de conformidad con el artículo 373 del Código Procesal Penal.

2. Principio de igualdad de armas

Este principio se encuentra previsto en el artículo I, inciso 3, del Título Preliminar del Código Procesal Penal, señalando que las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades, y derechos previstos en la Constitución y en este código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.

Ello se deriva de dos normas constitucionales, referidas al debido proceso y a la igualdad ante la ley, establecidas en los artículos 139.3 y 2.2 de la Constitución Política del Estado, respectivamente. Bajo este principio debe existir participación equitativa de las partes y evitar privilegios a alguna de ellas. En consecuencia, se debe conceder a las partes procesales (fiscalía y defensa) los mismas posibilidades, derechos y obligaciones.

Pava Lugo señala que un sistema penal acusatorio se erige como un modelo de procesamiento criminal en donde la igualdad de armas entre la acusación y la defensa constituye fundamento sustancial de su estructura y efectividad, bajo el concepto de ser “adversarial” o de “partes” logrará que tanto la acusación como la defensa se presenten en igualdad de condiciones ante un juez-árbitro que final y rápidamente dirimirá el conflicto, inclinándose por aquella parte que mejor hubiese argumentado y construido su caso (Pava, 2009, p. 9).

Conforme se desprende de lo señalado por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 6712-2005-HC/TC, fundamento 26, los sujetos del proceso penal tienen igual derecho a ofrecer medios de prueba. Este último entendido como el método por el cual el juez obtiene el conocimiento del objeto de la prueba: El testimonio, la documental, el pericial, etcétera (Jauchen, 2017, p. 42).

El profesor San Martín señala que la igualdad de armas procesal se expresa en toda su plenitud en la etapa de enjuiciamiento
(art. 356.1 del CPP de 2004) así como en la etapa intermedia. (San Martín, 2017, p. 39).

Siendo ello así, respecto al problema planteado compartimos lo expuesto por la Corte Suprema en la Cas. Nº 53-2010, cuando señala en su fundamento 3, que no puede ser posible que las observaciones (a la acusación) sean formuladas recién en el acto de la audiencia preliminar, pues tal comportamiento afecta el derecho a la igualdad de armas respecto a los actos postulatorios del fiscal, en efecto este no podría tomar conocimiento previo y oportuno de los cuestionamientos por los demás sujetos procesales a su acusación escrita, lo que conllevaría a que el representante del Ministerio Público –en dicha audiencia– se enfrente a observaciones y cuestionamiento sorpresivos que convertirían a la audiencia preliminar en un escenario incierto, en el que no existiría un parámetro de discusión prefijado bajo las garantías y supervisión del caso por el órgano jurisdiccional.

El Tribunal Supremo enfatiza que:

Resulta impostergable dejar fijado que el plazo de los diez días para formular dichas observaciones a la acusación –a que se refiere el artículo trescientos cincuenta del Código Procesal Penal– es un presupuesto legal de obligatorio cumplimiento que garantiza un trato igualitario a las partes en conflicto y además, le otorga un plazo razonable al fiscal para conocer los cuestionamientos planteados y preparar los argumentos que considere pertinentes presentar en la audiencia preliminar.

En conclusión, sostenemos que los principios de preclusión y de igualdad de armas son límites al derecho a la prueba. Por lo que supone que tanto fiscalía como la defensa técnica deben respetar las etapas del proceso y los actos procesales. En el presente caso la defensa técnica puede observar la acusación y ofrecer medios de prueba; pero debe hacerlo, necesariamente por escrito, dentro de los diez días de notificado de la acusación. Caso contrario, no debería ser admitidos por el juez.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Arbulú Martínez, V. (2012). La prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Lima: Gaceta Jurídica.

Bustamante Alarcón, R. (2001). El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Lima: Ara Editores.

Echandía, H. (2006). Teoría general de la prueba judicial. (Tomo I. 5ª ed.). Bogotá: Editorial Temis.

Jauchen, E. (2017). Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

Pava Lugo, M. (2009). La defensa en el sistema acusatorio. Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales.

San Martín Castro, C. (2017). Derecho Procesal Penal Peruano Estudios. Lima: Gaceta Jurídica.

Taruffo M. (1992). Le preclusioni nella riforma del processo civile. En: Rivista di diritto processuale.

Talavera Elguera, P. (2009). La prueba en el nuevo proceso penal. En: AMAG. 2009. Lima.

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^[1] Acuerdo Plenario Nº 05-2012 de fecha 29 de enero de 2013. Fundamentos 9 y 10.

^[2] Acuerdo Plenario Nº 06-2009 Fundamento 12.