CRITERIO DEL TRIBUNAL

No se infringió los alcances del tipo penal de colusión, puesto que se dio cuenta, desde la información pericial, de la necesidad de unas obras adicionales para evitar poner en riesgo la construcción; y, de otro lado, de los problemas climáticos presentados que dificultaron la culminación de la obra en el momento acordado. Así las cosas, el hecho de no dar cuenta a la entidad para la aprobación de la ampliación o, asimismo, para justificar en su momento, con pleno conocimiento, el por qué no cabe la imposición de multas por retrasos, se erigen en defectos administrativos cuyo análisis corresponde, al Derecho Administrativo Sancionador.

BASE LEGAL:

Código Penal: art. 384.

Código Procesal Penal: arts. 427, 428, 429 y 430.

FALLO DE REFERENCIA

“El Ministerio Público efectuó un inadecuado juicio de subsunción al calificar la conducta del encausado bajo el tipo penal de colusión desleal en calidad de cómplice. Si bien se observa que este participó en la elaboración de una serie de documentos de significativa importancia en el proceso de selección, también lo es que no formó parte del Comité ni ostentó alguna posición de autoridad” (R.N.
N° 702-2009-Lima).

PALABRAS CLAVE

Colusión / Delito de infracción de deber / Defectos administrativos / Derecho Administrativo Sancionador

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N° 398-2019-AYACUCHO

AUTO DE CALIFICACIÓN

Lima, once de octubre de dos mil diecinueve

AUTOS y VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el señor fiscal superior de Ayacucho contra la sentencia de vista de fojas trescientos ochenta y dos, de cuatro de octubre de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento noventa y siete, de dos de mayo de dos mil dieciocho, absolvió a Moisés Cangana Meza de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de colusión con agravantes en agravio de la Municipalidad Distrital de San José de Ticllas y la Municipalidad Provincial de Huamanga; con lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor San Martín Castro.

FUNDAMENTOS

PRIMERO. Que, conforme al artículo 430 apartado 6 del Código Procesal Penal, corresponde a este Supremo Tribunal decidir si el auto concesorio del recurso de casación está arreglado a Derecho; y, por tanto, si procede conocer el fondo del asunto.

SEGUNDO. Que, en el presente caso, si bien se está ante una sentencia definitiva que ocasiona un gravamen al impugnante (artículo 427, apartados 1 y 2, literal “b”, del Código Procesal Penal), no se supera la limitación estatuida por el artículo 427, apartado 2, literal b) del Código Procesal Penal, pues la acusación escrita está referida al delito de colusión con agravantes (artículo 384, segundo párrafo, del Código Penal, según la Ley Nº 29758, de veintiuno de julio de dos mil once). Este delito está conminado con pena privativa de libertad no menor de seis años –el mínimo procesal es de seis y un día de pena privativa de libertad–.

Siendo así, es de rigor examinar si se cumplió con invocar el acceso excepcional al recurso de casación, si este se justificó adecuadamente con una argumentación específica, y si, en efecto, la materia excepcional que plantea tiene especial trascendencia o interés casacional.

TERCERO. Que el señor fiscal superior en su recurso formalizado de fojas cuatrocientos diecisiete, de diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho, como causa petendi (causa de pedir) invocó el artículo 429, incisos 2, 3 y 4 del Código Procesal Penal: quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto penal material y vulneración de la garantía de motivación.

Argumentó, en lo específico, que el delito de colusión es un delito de infracción de deber y puede perpetrarse en cualquier momento del proceso de contratación pública; que la prueba actuada acreditó que el encausado infringió su deber de supervisor de la obra Creación del Comedor Municipal de San José de Ticllas, al no dar cuenta del retraso de la obra –impidiendo el pago de las multas–; que no se valoraron todas las pruebas actuadas, específicamente la del perito ingeniero civil –se vulneró el derecho a la prueba–; que la autorización para ampliar la obra se dio con posterioridad a su ejecución; que la concertación tuvo eficacia defraudatoria al no cobrarse penalidades.

Se plantea que se esclarezca si el delito de colusión es de infracción de deber o de dominio, así como determinar si la garantía de defensa de la Fiscalía se infringe cuando se afectan los principios de congruencia y corrección lógica de la sentencia al omitir anular la sentencia de primera instancia en vez de revocarla.

CUARTO. Que, ahora bien, es de aplicación el artículo 428, numeral 2, literal a), del Código Procesal Penal: el recurso carece de relevancia o trascendencia para asumir competencia casacional.

Es evidente que el delito de colusión es de infracción de deber, lo que de ninguna manera significa que no haga falta la verificación de la lesión al bien jurídico protegido: legalidad e imparcialidad del ejercicio funcional, así como la tutela del interés patrimonial de la Administración (patrimonio administrado por la entidad pública).

La absolución ha sido razonablemente justificada. No infringió los alcances del tipo penal de colusión. Dio cuenta, desde la información pericial, de la necesidad de unas obras adicionales para evitar poner en riesgo la construcción; y, de otro lado, de los problemas climáticos presentados que dificultaron la culminación de la obra en el momento acordado. Así las cosas, el hecho de no dar cuenta a la entidad para la aprobación de la ampliación o, asimismo, para justificar en su momento, con pleno conocimiento, el por qué no cabe la imposición de multas por retrasos, se erigen en defectos administrativos cuyo análisis corresponde, en todo caso, al Derecho Administrativo Sancionador.

QUINTO. Que, pese a la conclusión precedente, corresponde aplicar lo dispuesto por el artículo 499 apartado 1 del Código Procesal Penal, por lo que no cabe imponer costas.

DECISIÓN

Por estas razones:

I. Declararon NULO el auto de fojas cuatrocientos diecisiete, de diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve; e INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE AYACUCHO contra la sentencia de vista de fojas trescientos ochenta y dos, de cuatro de octubre de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento noventa y siete, de dos de mayo de dos mil dieciocho, absolvió a Moisés Cangana Meza de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de colusión con agravantes en agravio de la Municipalidad Distrital de San José de Ticllas y la Municipalidad Provincial de Huamanga; con lo demás que al respecto contiene.

II. EXONERARON al fiscal recurrente el pago de las costas del recurso desestimado de plano.

III. DISPUSIERON se transcriba la presente ejecutoria al Tribunal Superior.

HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

SS. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA NAVARRO, PRÍNCIPE TRUJILLO, SEQUEIROS VARGAS, CHÁVEZ MELLA

NUESTRA OPINIÓN

Falta de relevancia penal

a colusión es un delito de infracción de deber que protege la correcta administración del patrimonio de la entidad pública, por lo que solo pueden ser autores los sujetos que tienen la condición de funcionario o servidor público. Así, la sala destaca que independientemente si se considera a la colusión como un delito de infracción de deber o de dominio (como lo postuló la Fiscalía), debe verificarse la lesión al bien jurídico protegido.

Si bien es cierto ha existido una razonable justificación para la absolución motivada, principalmente, por el informe pericial que respaldó las decisiones adoptadas en el marco de ejecución de una obra pública, se ha perdido la oportunidad de establecer los límites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador.

Pues, si bien existen organismos de control que sancionan tanto las conductas dolosas y omisivas de los funcionarios públicos que inobservando de forma premeditada (o no) normas de carácter técnicas, como en el supuesto que ha sido de análisis en el auto de calificación del recurso de casación en comentario, estas generan un perjuicio al patrimonio del Estado, siendo de especial interés desarrollar jurisprudencialmente cuándo estamos frente a una conducta de tipo penal y cuándo ante una infracción.