Las cartas amarillas de una rosa: del trato diferenciado lícito e ilícito a la discriminación sin distinción
Edwin Gabriel ALDANA RAMOS**
RESUMEN
Este artículo aborda un caso de discriminación en protección al consumidor que genera las siguientes interrogantes: ¿Entregar una carta de alimentos sin precios a una mujer, a diferencia del hombre, en un restaurante, es una conducta infractora? ¿Se trata de un estereotipo? ¿Se afecta el derecho a la igualdad y por tanto la prohibición a no ser discriminado? Las normas supranacionales y el desarrollo que han tenido en nuestra legislación, teniendo como base fundamental nuestra Carta Magna, darán algunas luces para poder establecer si existió o no una infracción a las normas de protección al consumidor.
PALABRAS CLAVE: Discriminación / Trato diferenciado / Derecho de igualdad / Derecho de información / Estereotipo
Recibido: 25/11/2019
Aprobado: 29/11/2019
INTRODUCCIÓN
Si busca una respuesta o posición marcada del tema a abordar, está partiendo de una premisa distinta a la que se pretende plasmar en este artículo. Lo que pretendo es que encuentre algunos puntos de partida para cuestionarse y tomar usted mismo una postura sobre el tema. La decisión que finalmente se adoptó fue resultado de puntos de vista que no coincidían necesariamente, tanto así que en segunda instancia el presidente de la Sala Especializada en Protección al Consumidor tuvo que dirimir entre los votos empatados, lo cual hizo más interesante todo lo que sucedió en el caso que comentaré.
I. ALGUNOS ASPECTOS PREVIOS A TENER EN CUENTA
La evolución del derecho es continua. Nunca deja de sorprendernos, y va a la par con el desarrollo de la sociedad. Los tiempos van cambiando, muchos derechos se vienen reivindicando y se replican en su defensa en todos los ámbitos, como es el campo de la jurisprudencia, judicial y administrativa.
1. De la pertenencia a grupos determinados a la eliminación de dicha condición
Tanto las normas como el análisis de la discriminación en el consumo también han ido variando a lo largo del tiempo. Vemos así que hacia el año 2008 existía el criterio jurisprudencial que establecía que, para que se acredite la existencia de un acto de dicha naturaleza, el consumidor denunciante debía probar su pertenencia a algún grupo determinado que motivara el acto de discriminación en su contra.
En la Resolución N° 0421-2008/SC2-INDECOPI, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 el 28 de noviembre de 2008, en el Expediente N° 2011-2007/CPC seguido por Julio Enrique Velásquez Giacarini contra Sastrería Arbildo E.I.R.L., la entonces segunda instancia administrativa de la Comisión de Protección al Consumidor hizo el siguiente análisis:
10. La discriminación es una desvaloración de características inherentes a determinados grupos humanos pese a que estas son protegidas por nuestro ordenamiento jurídico. Debido a la discriminación, determinados individuos ven afectados sus derechos por la simple pertenencia a un grupo al cual culturalmente se le atribuyen características o comportamientos no deseables, o porque se presume indebidamente que se encuentran en un rango inferior al resto, aun cuando tales características son reconocidas y protegidas constitucionalmente. Así, por ejemplo, las conductas discriminatorias pueden producirse porque las personas pertenecen a un género determinado, una raza u origen étnico particular, poseen una preferencia sexual específica o tienen una creencia religiosa distinta, condiciones que son reconocidas por la Constitución Política del Perú (en adelante, la Constitución) como derechos fundamentales.
11. La pertenencia a un grupo determinado hace que los individuos que lo integran no sean juzgados por sus méritos y acciones sino por los prejuicios de cierto segmento de la sociedad que los generaliza de manera injustificada y les aplica un tratamiento distinto al aplicado a los demás.
12. Atendiendo a lo expuesto, se configurará un acto de discriminación en consumo cuando se advierta que el consumidor pertenece a un grupo determinado, caracterizado por una preferencia sexual, raza, sexo, idioma específico –entre otros– en los términos señalados en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución y que, en mérito a dicha condición es que se le ha negado la prestación de un servicio o la adquisición de un producto.
4. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
(...).
En este caso el consumidor alegaba que la sastrería de la cual había sido cliente durante más de 10 años se había negado a brindarle sus servicios por haber presentado una queja sobre su trabajo. La sastrería señaló que en efecto se había negado a contratar con el consumidor por conductas inadecuadas de este frente a sus vendedores, sastres y otros clientes.
El razonamiento del colegiado parte de la condición de vulnerabilidad que todo consumidor tiene frente al proveedor, y que en ciertos casos se ve reflejada cuando existen algunos prejuicios de cierto segmento de la sociedad, que son generalizados de manera injustificada, por lo que el trato es distinto al de los demás.
Esta exigencia, de probar que el o los consumidores afectados pertenecen a determinado grupo, podía llevar a colocarlo en mayor desigualdad a la sufrida, lo cual se veía agravado por el hecho que de por sí es difícil constatar la discriminación.
Esta situación fue corregida por el artículo 39 del Código de Protección y Defensa del Consumidor al establecer que: “Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado”.
De esta manera, desde octubre del año 2010, ya no es aplicable la exigencia descrita, lo cual significó un avance importante que coadyuva a la erradicación de este tipo de conductas.
2. Del trato diferenciado ilícito a los actos de discriminación sin distinción
Hacia el año 2018, el criterio vigente para el análisis de los actos de discriminación en algunos órganos resolutivos contemplaba que el artículo 38 del Código de Protección y Defensa del Consumidor comprendía dos conceptos, el trato diferenciado y el acto de discriminación.
Veamos, la norma en mención dispone lo siguiente:
Artículo 38.- Prohibición de discriminación de consumidores
38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo.
38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.
38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.
Dado que la norma contempla dos términos, discriminación y trato diferente, se tenía la concepción de que existían hasta tres tipos de conductas, dos de ellas sancionables. El acto de discriminación en sí mismo (artículo 38.1), el trato diferenciado (artículo 38.3), que si obedecía a causas objetivas, razonables y justificadas era lícito y por tanto no sancionable y, si no obedecía a causas objetivas, razonables ni justificadas, era ilícito y por tanto sancionable.
El 24 de julio de 2019, la Sala Especializada en Protección al Consumidor emitió un importante cambio de criterio sobre lo descrito en la Resolución N° 2025-2019/SPC-INDECOPI del Expediente Nº 0056-2018/CC3-SIA, seguido de Oficio contra el Banco Interamericano de Finanzas S.A.
Previamente, debemos tener en cuenta que el artículo 39 del Código de Protección y Defensa del Consumidor contempla el protocolo de análisis probatorio para determinar la existencia de un acto de discriminación:
Artículo 39.- Carga de la prueba
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.
Tres momentos claramente definidos para verificar si existe este tipo de infracción:
a. Por parte del denunciante (consumidor afectado o administración): acreditar la existencia de un trato desigual.
b. Acreditado el trato desigual, el proveedor deberá acreditar la existencia de una causa objetiva, razonable y justificada del trato diferenciado.
c. Acreditada la existencia del trato diferenciado por causas objetivas, razonables y justificadas, el denunciante deberá probar que dicho trato es un pretexto o simulación para incurrir en prácticas discriminatorias.
¿En qué consistió el cambio de criterio? La Sala señaló que ni el artículo 2 de la Constitución Política del Perú (que dispone que “Toda persona tiene derecho (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”) ni el artículo 38 del Código de Protección y Defensa del Consumidor hacen distinción entre trato diferenciado y discriminación, por lo que el tipo infractor contenido en esta última norma debía ser entendido como una figura jurídica única, que comprende cualquier acto del proveedor que afecte el derecho a la igualdad y que se manifieste en un trato discriminador hacia los consumidores.
De esta manera, un acto será discriminatorio si se verifica la existencia de un trato desigual que no esté justificado en razones objetivas ni razonables, independientemente de la causa que lo origine. Eso sin dejar de perder de vista el grado de gravedad de los actos de discriminación según la afectación a la dignidad de las personas (de acuerdo a la Sala existirá mayor gravedad de la conducta infractora en casos originados por temas vinculados a raza, orientación sexual o motivos similares), lo que deberá ser considerado al momento de graduar la sanción a aplicar al infractor.
El caso que motivó el pronunciamiento de la Sala se originó en una acción de supervisión y fiscalización llevada a cabo por el Indecopi en el sector financiero para verificar si existían infracciones a las normas de protección al consumidor. En el desarrollo de dichas acciones se constató que el proveedor “habría realizado un trato desigual, injustificado y basado en la edad de los consumidores, al impedir el acceso a los productos: a) Crédito MiVivienda y b) Crédito Hipotecario”.
En el caso, la segunda instancia consideró que quedó acreditado que existía un trato desigual por parte de la entidad financiera dado que requería una edad mínima (21 años) y máxima (70 años) para que los consumidores puedan acceder a un “Nuevo Crédito MiVivienda” y una edad mínima (21 años) para acceder a un “Crédito Hipotecario” (se superaba así el primer filtro del protocolo de análisis).
El siguiente paso era verificar si existía una causa objetiva que justifique este trato diferenciado. La Sala consideró que la conducta del proveedor reflejaba un prejuicio hacia las personas mayores de 70 años, quienes no podían ser sujetos de créditos a largo plazo por motivos ajenos a su capacidad de endeudamiento o posibilidad de garantizarlos a futuro, sino solo por su edad. Así, existiría como único filtro la edad de los consumidores para evaluar a sus clientes potenciales, por lo que con este tipo de práctica se excluía a un grupo de ciudadanos de la posibilidad de acceder a un crédito solo por razones de edad, sin considerar otras y variadas formas de asegurar y garantizar el pago de una operación de financiamiento. La Sala precisó que su decisión no significaba que la persona mayor de 70 años debía acceder de plano a un crédito, sino que debía tener la posibilidad de ser evaluada tal y como lo eran las personas menores a dicha edad. Por ello, la segunda instancia concluyó que esta práctica no tenía alguna justificación razonable, por lo que devenía en discriminadora.
3. El estado de la cuestión al momento de resolver el caso de las cartas de un restaurante
Entonces, con lo descrito brevemente tenemos el siguiente escenario en los casos de discriminación:
a. Ya no existe la exigencia al consumidor o a la autoridad de consumidor, de acreditar la pertenencia a un grupo determinado.
b. No debemos dejar de lado que el derecho a no ser discriminado tiene base constitucional en el artículo 2.2 de la Carta Magna, que contempla el derecho a la igualdad.
c. Reflejo de la norma constitucional, en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, es el artículo 38 que contempla la “Prohibición de discriminación de consumidores”.
d. El artículo 39 del Código de Protección y Defensa del Consumidor establece el protocolo de análisis probatorio para determinar la existencia de un acto de discriminación.
e. Ni la Constitución Política del Perú ni el Código de Protección y Defensa del Consumidor hacen distinción entre trato diferenciado ilícito ni discriminación.
f. Un acto será discriminatorio si se verifica la existencia de un trato desigual que no esté justificado en razones objetivas ni razonables, independientemente de la causa que origine el trato desigual.
g. Al momento de graduar la sanción en un caso de discriminación, debe tenerse en cuenta como criterio la gravedad del acto la afectación a la dignidad de las personas.
II. EL CASO DE LAS CARTAS AMARILLAS
El caso en comentario trata de una denuncia presentada por una asociación de consumidores contra La Rosa Náutica S.A. (Expediente N° 955-2018/CC2) debido a que el restaurante entregaba a sus clientes dos tipos de cartas: amarillas para las mujeres y azules para los hombres. Las amarillas describían los platos ofrecidos sin consignar los precios de los mismos, en tanto que las azules sí consignaban los precios.
Para la asociación, la denunciada consideraba que las mujeres no tenían derecho a conocer el precio de los platos ofrecidos y, por tanto, solo los hombres, que se encargarían de pagar la cuenta, podían conocer dicha información. Esta conducta configuraba un trato diferenciado sin causa objetiva en contra de las mujeres por el solo hecho de serlo, ya que no podían pagar sus cuentas ni valerse por sí mismas, contraviniendo la prohibición de discriminar por razones de sexo contemplada en la Constitución Política del Perú y en el Código de Protección y Defensa del Consumidor.
Voy a describir lo que sucedió en el procedimiento tomando como referentes las tres decisiones que se emitieron entre la primera y segunda instancia, de modo tal que el orden será la decisión emitida por la Comisión de Protección al Consumidor N° 2, la decisión emitida por dos vocales de la Sala que, en sus términos, difiere de los otros dos vocales de dicho colegiado y, la decisión emitida por los otros dos vocales de la Sala que fue la que terminó siendo aprobada en dirimencia por el presidente de la Sala Especializada en Protección al Consumidor, dado el empate en la votación de la resolución.
1. El caso en la Comisión de Protección al Consumidor N° 2
El enfoque que tuvo la primera instancia en la Resolución N° 271-2019/CC2 fue eminentemente probatorio. La base jurídica de la que parte la Comisión es el derecho a la igualdad reconocido por la Constitución, reflejado en la prohibición de realizar actos de discriminación o realización de selección, exclusión o prácticas similares de clientela sin que medien causas de seguridad u otras razones objetivas y justificadas.
¿Qué manifestó la denunciada como defensa? Los descargos señalaron que la ubicación estratégica del local permitía la celebración de reuniones de diversa índole, el mismo que proporcionaba un ambiente especial, acogedor y romántico para celebraciones entre parejas. Si se trataba de una celebración entre parejas, la política interna establecía que, para mantener un ambiente romántico y acogedor, debía entregar las cartas de manera diferenciada. Esta política buscaba enaltecer la posición de la mujer, halagándola, para que pueda pasar una velada romántica y agradable sin preocuparse del costo de los servicios.
Dicho esto, la primera instancia valoró las pruebas presentadas en el expediente de la siguiente manera:
a. No resultaba un hecho controvertido la entrega de cartas diferenciadas a mujeres y hombres.
b. La persona que se presentó en el local indicó que acudió con su madre y hermana. No obstante, ni la boleta de venta ni la fotografía presentada como medio probatorio por la asociación acreditaban quiénes acompañaron a dicha persona ni en qué circunstancias se desarrolló la velada.
c. No había quedado acreditado que, entregadas las cartas, algún comensal hubiera solicitado la carta azul (que contenía los precios) y que el proveedor se hubiera negado a ello de manera injustificada.
d. Al ingreso de las instalaciones del restaurante se exhibía una lista de precios accesible a todos los consumidores sin distinción.
De esta manera, si bien quedó acreditado el trato diferenciado (entrega de cartas diferenciadas), para la primera instancia las pruebas aportadas no permitían acreditar fehacientemente que ello constituya un acto discriminatorio ya que no estuvo probado si en efecto las mujeres que estuvieron en el local fueron impedidas de acceder a la información sobre los precios de los productos, ni que las hubieran solicitado ni que se les hubiera negado el acceso a dicha información, más aún si esta estaba a su disposición desde la entrada al local, por lo que la denuncia fue declarada infundada.
2. La decisión de los dos vocales de la Sala Especializada en Protección al Consumidor, que difiere de la que se adoptó finalmente
El razonamiento de este voto parte de la aplicación del protocolo de análisis probatorio contenido en el artículo 39 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Así, estaba comprobada la existencia de un trato desigual para hombres y mujeres, con lo que el primer filtro de análisis estaba superado.
En lo que se refiere a la verificación de la existencia de causas objetivas y justificadas, esta decisión consideró que la política interna de propiciar un ambiente romántico brindando un trato diferente a las mujeres no podía sustentar el trato discriminatorio, en tanto debía prevalecer el respeto a los derechos fundamentales de las personas, en este caso el derecho a la igualdad.
Sin desconocer el derecho a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa contemplados en la Constitución Política del Perú (artículos 58 y 59), consideraron que no todo trato desigual es un acto de discriminación constitucionalmente prohibido, siempre que pueda ser justificado objetivamente. Así, el hecho de entregar cartas diferenciadas a hombres y mujeres es congruente con la política establecida por el proveedor, que tiene razón en “un acto de galantería que la denunciada deseaba brindar a sus comensales, sobre todo a estas últimas (mujeres), cuando acudían a su local, a pasar un momento especial (celebración en pareja)”.
En sí, de acuerdo al voto, se trataba de una atención preferente a las mujeres, que no podía afectar al derecho de igualdad de las mismas. No se verificó la afectación a la capacidad de goce y ejercicio de las mujeres, ya que si deseaban conocer el precio de los productos ofrecidos podían conocerlos en todo momento, por ejemplo, con la propia carta azul que tenía el otro comensal o solicitándola al personal del local, sin que ello constituya un esfuerzo o sacrificio por parte de las comensales.
Este razonamiento es muy similar al de la primera instancia, ya que concluyó que no quedó acreditado que se le hubiera negado el acceso a dicha información y menos que la hubieran solicitado. Coincide también en el hecho de que en la entrada del local había una carta con los precios para que todos los clientes sin excepción se enterasen de los mismos y con el hecho de que no quedaron constatadas otras situaciones como es el caso de que hubiera solo comensales mujeres a las que se les hubiera entregado cartas sin precios.
En consecuencia, el trato diferenciado no tenía ánimo discriminatorio contra las mujeres, al no haber quedado verificado el menoscabo o anulación del reconocimiento, goce o ejercicio de sus derechos, por lo que este voto concluyó que debía confirmarse la resolución de la primera instancia.
3. La decisión de los dos vocales de la Sala Especializada en Protección al Consumidor que, con voto dirimente, fue finalmente adoptada
El análisis que desarrolla este voto, que fue adoptado para la resolución del caso, no parte del análisis probatorio como preponderantemente lo hacen las otras decisiones (especialmente la de los otros vocales de la segunda instancia).
El voto desarrolla un marco teórico que –como bien hemos venido describiendo–, inicia con la necesaria referencia al derecho a la igualdad contemplado en la Constitución Política del Perú, que a su vez tiene una doble condición: como principio (que es transversal a todo el ordenamiento jurídico) y como derecho subjetivo (la titularidad de la persona sobre un bien constitucional: la igualdad).
Esta norma constitucional se proyecta en normas especiales como es el Código de Protección y Defensa del Consumidor: el literal d) del artículo 1.1 del Código[1], el artículo 38 de la misma norma[2] y el artículo 39 que contempla, como ya hemos señalado líneas arriba, el protocolo de análisis probatorio para determinar si un acto es o no discriminatorio.
El sustento legal del marco teórico del voto son las normas supranacionales que se han venido adoptando a lo largo del tiempo[3], que reflejan la evolución y desarrollo de los derechos humanos, expresados en las normas nacionales y la jurisprudencia.
Así, en lo que se refiere al reconocimiento de la igualdad de derechos de hombres y mujeres, tenemos:
a. El preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, que además establece como uno de sus propósitos cooperar para el desarrollo y estímulo de los derechos humanos y libertades fundamentales sin distinción por motivos de sexo, entre otros.
b. El artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el artículo 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que contemplan derechos que son aplicables a todas las personas sin distinción de sexo, entre otros. Por ello, la prohibición de la discriminación es una obligación de todos los Estados en materia de derechos humanos que les impide privar el goce o ejercicio de los derechos humanos por motivos de sexo o de cualquier otra índole.
c. Lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que no todo trato desigual es una discriminación constitucionalmente prohibida, ya que para ser tal no estará en la posibilidad de ser justificada objetivamente.
Ahora bien, la prohibición de la discriminación contra la mujer, entendida como cualquier tipo de distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales en todo ámbito, ha sido contemplada en las siguientes normas:
a. La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM), que fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por la que, además, el Estado peruano asume la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el principio de la igualdad entre el hombre y la mujer.
b. El artículo 4 del Código Civil, que dispone que: “El varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles”.
c. La Ley N° 28983, Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, que tiene como uno de sus principios el reconocimiento de la equidad de género, desterrando prácticas, concepciones y lenguajes que justifiquen la superioridad de alguno de los sexos, así como todo tipo de discriminación y exclusión sexual o social.
Finalmente, ya en el ámbito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la Sala señala que ha sostenido que el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo comprende dos mandatos:
a. Prohibición de la discriminación directa: toda norma, política o acto por parte de quien trate de manera diferente y perjudicial a una persona por su pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional.
b. Prohibición de la discriminación indirecta: todo tratamiento jurídico formalmente neutro de los que se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto desfavorable sobre los miembros de uno u otro sexo. De acuerdo a esto, podría entenderse que no es necesario acreditar la intencionalidad en el acto de discriminación.
Conclusión, nuestro ordenamiento jurídico, que comprende normas nacionales y supranacionales, tiene como objetivo garantizar tanto a mujeres como a hombres el ejercicio pleno de su derecho a la igualdad. Si se verificara la existencia de una conducta basada en razones de sexo que distinga, excluya o restrinja el ejercicio de algún derecho para menoscabar o limitar el goce o ejercicio de sus derechos, deberá ser calificada como discriminadora.
Establecido el marco teórico, la aplicación del primer filtro del protocolo de análisis probatorio, consistente en verificar la existencia de un trato desigual, se ve superada ya que no fue un hecho controvertido el que se entregaran cartas diferenciadas a mujeres y hombres. Así, se da pie a evaluar si existía alguna causa objetiva y justificada de la práctica de manera razonable.
Para la segunda instancia, la política interna alegada por el proveedor no puede sustentar la prestación del servicio de manera diferenciada, ya que vulneraría derechos fundamentales de hombres y mujeres al no respetar el derecho a la igualdad. Derechos fundamentales como el de la igualdad no solo deben ser respetados por el Estado sino también por los privados, sin desconocer el derecho a la libre iniciativa privada ni la libertad de empresa contemplados en la Constitución Política del Perú, pero naturalmente, en la balanza, son los derechos fundamentales, como el de la igualdad, los que deben prevalecer y marcar los límites de posibles excesos en el ejercicio de las libertades señaladas.
De otro lado, para la Sala, el halago y enaltecimiento que pretendía brindar el proveedor a la mujer es el reflejo de un estereotipo de género, ya que en sí el trato diferenciado se apoyaba en la generalización de las personas con base en su sexo, menoscabando o limitando en este caso uno de los derechos de la mujer[4].
El análisis que realiza la Sala es muy interesante, pues el derecho afectado al que hacía referencia era el derecho a la información, ya que el proveedor omitía brindar de manera intencional los precios de los productos a las mujeres, basado en el estereotipo de que en una celebración entre parejas la mujer siempre es invitada y nunca pagará el consumo. Asimismo, halagar de otras formas a las mujeres, como una forma de atención preferente, tampoco podía eximir de responsabilidad al proveedor.
Este es el punto de conexión con el derecho a la igualdad: el derecho a la información es de todos los consumidores sin distinción alguna. Para tomar una decisión adecuada de consumo, deben poder acceder a esta información, que es relevante.
La Sala consideró que la mujer está en perfectas condiciones de halagar a su pareja en una celebración, pero en el contexto del trato diferenciado recibido se vería obligada a pedir los platos sin conocer sus precios, o pedir la carta con los precios o dirigirse a donde estaba la lista en exhibición con los precios.
Este voto de la Sala hace referencia al argumento de la primera instancia que indicaba que las mujeres que acudían al establecimiento podían solicitar la carta, lo cual no había quedado acreditado y menos que se les hubiera negado dicha carta. La segunda instancia consideró que las mujeres deben tener derecho desde el inicio de recibir las cartas con los precios sin necesidad de realizar alguna acción adicional para ello, tal y como sucede con los hombres. En esas circunstancias se podía apreciar el trato diferente entre dos personas en igualdad de condiciones sin justificación alguna.
Por ello, en dirimencia, al haberse producido un empate en la votación de los vocales, esta fue la decisión que prevaleció, revocando la decisión de primera instancia, declarando la conducta del proveedor como discriminadora, e imponiéndole una sanción de 50 Unidades Impositivas Tributarias considerando, entre otros aspectos, que:
a. Debía imponerse una sanción ejemplar que desincentive este tipo de conductas.
b. La conducta de la infractora generó un daño grave al interés colectivo o difuso de las consumidoras durante los años de actividad económica del establecimiento.
c. Al ser una infracción grave, la multa aplicable por ley estaba entre 50 UIT y 150 UIT.
d. En otras denuncias la Sala impuso multas de 50 UIT como máximo en atención a la conducta detectada.
ALGUNAS REFLEXIONES
Como indicaba al inicio, la evolución de nuestros derechos no se detiene, está en continua transformación. Conductas que podían darse como usuales o normales son reevaluadas a la luz de las concepciones y criterios que no cesan de construirse. A esto no escapa el derecho, que tiene el deber de ir a la par con el desarrollo de la sociedad.
Durante varios años la conducta del restaurante que motiva este artículo no había generado controversia a nivel de los operadores del Derecho, al menos no en el campo del procedimiento administrativo. Es casi un hecho que sí ha sido materia de discusión seguramente en la propia mesa de los comensales al acudir al local.
¿Qué habrá sucedido en dichas circunstancias? Alguna mujer habrá requerido la carta azul con los precios, o quizás no. ¿Habrá habido negativa por parte del proveedor de entregarle la carta azul? Eso ya no lo sabremos, a pesar de que fue una inquietud no solo de la primera instancia, como lo señala el voto que predominó finalmente, sino también de los vocales que votaron confirmando la decisión de la comisión.
¿Qué habría pasado si al momento en que se resolvió el caso en segunda instancia hubiera estado vigente aún el criterio de la existencia de dos tipos infractores en el artículo 38 del Código? Vale decir, ¿habríamos estado ante un trato diferenciado o un acto de discriminación? Más aún, ¿habríamos estado ante un trato diferenciado lícito o ilícito? Quizás por ello es que la defensa del proveedor fue enfocada en la atención preferente a las mujeres, para que no se configure ni un trato diferenciado ilícito y menos un acto discriminador. En retrospectiva, a la luz del razonamiento del voto que predominó, es probable que la conducta haya sido declarada discriminadora por no ser justificable por causas objetivas ni razonables.
La prohibición de la discriminación contra la mujer está referida a cualquier tipo de distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales en todo ámbito.
En el caso descrito, la distinción estaba verificada por la entrega de cartas diferentes a comensales mujeres y hombres. ¿Pero quedó realmente acreditado el objetivo de menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales? Este es el punto de quiebre, pues para el voto de segunda instancia que no predominó el objetivo no era ese, sino intentar congraciarse con las mujeres en casos puntuales (me refiero cuando la velada era de una pareja). Claro, a la luz del voto que sí predominó, dicha conducta menoscababa (reducía) el goce o ejercicio de su derecho a la igualdad, pues los dos estarían en la mesa a punto de elegir sus platos con la diferencia de que la carta de la mujer no tenía precios, a diferencia de la del hombre.
Aquí juega mucho el tema de los estereotipos, que bien señala la Sala se tienen en algunos casos como estos, donde se piensa que el hombre siempre paga, que la mujer siempre es la invitada. Pero eso puede reflejar otras creencias que están totalmente desfasadas, como que la mujer no es capaz de solventar el costo de un almuerzo o cena, o que no debe saber cuánto va a gastar el hombre.
Lo señalado por la Sala respecto a los estereotipos va en línea con lo señalado en el literal a del artículo 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM):
Artículo 5
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:
a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.
De otro lado, podríamos evaluar dos puntos de vista que se generan a partir de la conducta del restaurante. ¿Es discriminadora o es un trato preferente? Incluso esto último fue un argumento de defensa del proveedor denunciado. Queda claro a la luz de los argumentos del voto que prevaleció en la segunda instancia, que estamos ante una conducta discriminadora. Para evaluar si esta conducta podría evaluarse como un trato preferente, cabe traer a colación la Observación N° 18 del Comité de Derechos Humanos de la ONU[5] (“órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes”), que concluye lo siguiente:
7. (...) el Comité considera que el término “discriminación”, tal como se emplea en el Pacto (se refiere al Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas. (Resaltado nuestro).
Así, a la luz del Comité de Derechos Humanos de la ONU, incluso el trato preferente que tiene como resultado (resalto resultado por el efecto que tenía la conducta del proveedor de acuerdo a todo lo que hemos venido comentando) la afectación del goce o ejercicio, en este caso, de los derechos y libertades de las mujeres. Por eso, el trato preferente que alegaba el proveedor, si bien no tendría por objeto la anulación de los derechos, sí tenía dicho resultado o consecuencia.
Lo que sí creo que debió abordarse con mayor profundidad es lo que señaló la primera instancia, en el sentido de que no quedó acreditado quiénes acompañaban a la persona de la asociación de consumidores denunciante, y menos que hubieran sido la mamá y la hermana ni cómo se desarrolló la velada. Ahora bien, de acuerdo a la defensa del establecimiento, la entrega de cartas diferenciadas se daba en los casos de veladas de parejas, y en el caso presentado por la denunciante no encajaba en ese supuesto, por lo que es probable que el argumento hubiera sido desestimado, y por el contrario habría quedado verificado que en otros supuestos distintos a los de las parejas no entregaban cartas uniformes a todos.
¿Qué política aplicaría el local si la pareja hubiera estado conformada por dos mujeres? ¿o por dos hombres? ¿Se produciría un acto de discriminación si en el mismo momento se entregaba una carta diferenciada a una pareja (mujer-hombre) pero cartas azules (con precios) a una pareja mujer-mujer u hombre-hombre? ¿Discriminación sobre discriminación?
Si el sustento del acto discriminador fue que se afectaba el derecho a la información, ¿se habría podido imputar como hecho denunciado una infracción a dicho derecho en lugar de una infracción a la prohibición de discriminar? ¿Qué hubiera pasado si la asociación hubiera denunciado solo por infracciones al deber de información? Estimo que la afectación a dicho derecho sí habría sido establecida, pero ¿se habría calificado de oficio dicha conducta como discriminadora para imputarla como tal?
Bajo el razonamiento de la Sala, considero que sí se habría imputado finalmente el hecho como una infracción a la prohibición de discriminar, pues la omisión intencionada de brindar información relevante (los precios de los productos) afectaba el derecho a la igualdad de las mujeres, quienes tenían que realizar actos adicionales para acceder a ella (pedir la carta con precios, exponerse a que no se la entreguen, o dirigirse a los exteriores para ver la lista de precios en exhibición, lo cual es denigrante en estas circunstancias).
Lo dejo, amigo lector, con estas inquietudes, espero que lo animen a hacerse más preguntas, pues de eso se trata, de cuestionarse continuamente para seguir avanzando y creciendo en esta rama del Derecho tan apasionante como es la defensa y protección al consumidor.
Será interesante seguir apreciando cómo se manifestarán los criterios a adoptarse a nivel administrativo y judicial sobre temas tan esenciales como el derecho a no ser discriminado, así lo ha demostrado este caso que no ha sido unánime en la formación de la decisión final, lo cual es valioso pues enriquece y refleja la discusión que se tiene de estos supuestos en los órganos resolutivos de protección al consumidor del Indecopi en todas sus instancias.
[1]LEY 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 1.- Derechos de los consumidores
1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos:
(…)
d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
(…)
[2] LEY 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 38.- Prohibición de discriminación de consumidores
38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo.
38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.
38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.
[3] Los vocales de la Sala hacen referencia necesaria a los artículos 55 y 56 de la Constitución Política del Perú y a su Cuarta Disposición Final y Transitoria, sobre cómo es que los tratados internacionales se incorporan a nuestra legislación, con las consecuentes exigencias al Estado para garantizar su implementación y cumplimiento.
[4]Razonamiento similar se tuvo en cuenta para señalar que, si bien la femineidad se asocia cultural y normativamente con las mujeres, el argumento de que la esencia en general del local estaba en relación con la delicadeza de la mujer, no contemplaba que existen múltiples maneras distintas de ser mujer y numerosas expresiones propias de ellas.
[5]No discriminación: .10/11/89. CCPR OBSERVACIÓN GENERAL 18. Recuperado de: <https://www.ohchr.org/SP/HRBodies/CCPR/Pages/CCPRIndex.aspx>.
* Los comentarios vertidos por el autor en el presente artículo son efectuados a título personal y no involucran en modo alguno a los órganos funcionales del Indecopi o a la entidad misma.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Administración de Negocios de la Universidad San Ignacio de Loyola. Secretario Técnico de la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 del Indecopi.