RESUMEN

El autor analiza cómo la problemática de la interpretación de los derechos fundamentales está vinculada a la de la interpretación de la Constitución, en la medida en que ha cambiado el funcionamiento del orden jurídico a partir del carácter vinculante de los derechos humanos y su máxima importancia para el sistema democrático de un país. En ese sentido, sostiene que el proceso de transformación del ordenamiento jurídico peruano con normas que tienen una textura abierta es absolutamente necesario para que los operadores jurídicos enfrenten las controversias jurídicas de un mundo globalizado.

PALABRAS CLAVE: Constitucionalización / Convencionalización / Jurisdicción constitucional / Tribunal Constitucional / Derechos fundamentales

Recibido: 03/06/2020

Aprobado: 10/06/2020

I. BREVE INTROITO EPISTÉMICO: CONSTITUCIONALISMO Y FUNCIÓN JUDICIAL

Hoy en día se dice que la manera como se organiza el Estado de Derecho es mediante la fórmula del Estado constitucional, que es donde precisamente se inserta el Tribunal Constitucional y su jurisprudencia vinculante –doctrina jurisprudencial y precedente–; y, concretamente, aquel Estado constitucional de hoy representa qué tipo de Estado intenta superar.

Si nos preguntaran por una concepción básica del Estado de Derecho, esta tendría que referirse necesariamente a lo siguiente: “aquella situación en la que los poderes públicos actúan sujetos a Derecho” (Aguiló, 2004, p. 39), esto es, actúan según las conducciones que el Derecho les anuncia, es decir, en palabras de Luigi Ferrajoli, citado por Carbonell Sánchez (2009, p. 21), están vinculados al respeto de principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la división de poderes. En tal sentido, como un primer elemento, la Constitución es el parámetro de juridicidad y, por ende, la piedra angular de la validez jurídica, tanto de las acciones públicas como de las acciones privadas.

Siendo ello así, Eduardo Cifuentes Muñoz, citado por López Medina (2006, p. XIII), sostiene que el paso del Estado legal al Estado constitucional de Derecho no se refleja simplemente en el cambio de posición normativa y jerárquica de la ley y de la Constitución, sino que necesariamente exige un papel renovado y mucho más dinámico al juez constitucional, ampliando el margen de su libertad y, por tanto, de su responsabilidad social y política, en el proceso de democratización y de respeto de las garantías de las libertades tanto sociales como políticas de todos los ciudadanos.

Esta cualificación del rol del juez en las sociedades contemporáneas nos ha permitido reflexionar: Si el siglo XIX fue el siglo de los parlamentarios; el siglo XX, el de los presidencialismos; el siglo XXI será el de la rama judicial (Flórez, 2010, p. 22). Por tanto, quien un día fue el esclavo de la ley, hoy ha tenido que desarrollar sus propias condiciones de existencia, procurando garantizar de forma más eficaz y concreta los principios democráticos en las sociedades modernas, pero en este proceso necesariamente ha tenido que dejar atrás viejas ataduras y descubrir nuevos horizontes al interior de los cuales pueda encontrar nuevas razones y nuevos fundamentos para sus decisiones.

Un segundo elemento que conforma el Estado constitucional es una Constitución con contenido material, lo cual supone “la existencia de ciertos contenidos –los derechos fundamentales– que limitan o condicionan la producción, interpretación y aplicación del Derecho” (Atienza, 2003, pp. 1-2). Esto significa reconocer que la Constitución recoge las exigencias de justicia que brotan y se conforman alrededor de la persona. Dicho de otro modo, estaremos frente a una Constitución de un Estado constitucional cuando esta misma recoja derechos, principios y valores constitucionales que se encuentren dirigidos a hacer de la persona una realidad que es un fin en sí misma.

Como se aprecia, a diferencia de la ley que era un concepto meramente formal del Derecho, es decir, “había Derecho cuando había ley, y había ley cuando había sido emitida por el Parlamento a través del procedimiento legislativo” (Carnota, 2001, pp. 47-48). En el Estado constitucional el concepto de la primera fuente de juridicidad no es evidentemente formal, sino material; solo hay Constitución y, por tanto, solo hay Derecho cuando se reconocen exigencias de justicia que brotan de quien es considerado fin supremo de la sociedad, el ser humano.

Para reforzar esta argumentación, cabe resaltar que los jueces en el mundo, hoy en día, no deben sujeción solo a las leyes y a la Constitución de su jurisdicción territorial, sino que su visión normativa debe abarcar las disposiciones internacionales sobre la protección de los derechos humanos, como –en nuestro caso particular– la Convención Americana y las interpretaciones que de ella ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Urviola Hani (2013) refiere aquella como el irrestricto ejercicio jurisdiccional de una prerrogativa dependiente del criterio judicial de cada uno de los jueces (p. 9).

Expresado de otro modo, y teniendo en cuenta lo precisado precedentemente, alrededor de la segunda mitad del siglo XX se comenzó a experimentar una crisis en el pensamiento positivista que separaba al Derecho de lo moral y lo justo, y que, so pretexto de construir una ciencia jurídica autónoma, relegaba al mundo de lo irracional y de lo no jurídico la reflexión sobre los valores superiores. A partir de entonces, Carla Faralli, citada por Carrillo de la Rosa (2008), sostiene que “la teoría del derecho en el positivismo jurídico, que había querido mantenerse como una teoría eminentemente normativa y formal, comienza a tener una apertura al mundo de la moral y al mundo de los hechos” (p. 115); o sea de lo real, y más específicamente, de la realidad social. Es así que como consecuencia de esta crisis empiezan a surgir planteamientos filosóficos que proponen una nueva apertura al tema de los valores y corrientes que hasta entonces fungían como paradigmas del pensamiento filosófico jurídico.

En efecto, para la teoría principialista –como bien lo sabemos– los principios son aplicables de manera diferente que las reglas; estos no establecen consecuencias jurídicas que sobrevengan cuando no se cumplen las exigencias previstas por aquellos. Pero sí tienen una dimensión de peso y de importancia que está ausente en las reglas. Cuando dos reglas interfieren o chocan, una de las dos es válida; por el contrario, cuando los principios colisionan es al juez a quien corresponde valorar el peso relativo que cada uno de estos tiene en el caso concreto (Carrillo de la Rosa, 2008, p. 123); de modo tal que se brinde una auténtica razón de la valoración interpretativa de los principios en conflicto, justificando su inclinación por alguno de ellos en la decisión que se tome; aquello que comúnmente denominamos motivación de las resoluciones judiciales.

De manera que, si esto es así, bien podría decirse que “en el Derecho (…) hay que argumentar porque hay que decidir (…), la argumentación acompaña a las decisiones como la sombra al cuerpo; argumentar y decidir son facetas de una misma realidad” (Cuno, 2012, p. 28). Si el anterior razonamiento es correcto, se requiere entonces una noción de obligación que dé cuenta de los principios fundamentales.

Es innegable que en el Estado constitucional varían los supuestos de antaño sobre la forma del Estado de Derecho, se redefine la fórmula política hacia una concepción más garantista sobre las demandas de los derechos fundamentales y se replantea la forma de resolver las controversias jurídicas. Por ello, en los casos de concurrencia y controversia de derechos fundamentales, particularmente, lo que se debe buscar es determinar cuál de los derechos encontrados comparece en el caso y cuál no, o si existen en parte uno y en parte otro; tratándose de encontrar lo justo del caso en las contrapuestas pretensiones de los justiciables, bajo estándares de razonabilidad y proporcionalidad, claro está. De ahí que, en rigor, el conflicto se daría solo aparentemente entre los derechos –en abstracto y en concreto–, suscitándose realmente dicho conflicto entre las pretensiones, tanto en sentido procesal como en sentido sustancial, y entre los intereses individuales de cada una de las partes.

Al respecto, Morales Saravia (2007) refiere que puede admitirse que hay derechos que son tendencialmente opuestos, ya que en su formulación abstracta no contiene mecanismos para su armonización y/o convivencia pacífica, y los bienes humanos que procura tutelar dicha formulación pueden tender hacia contenidos divergentes (p. 15). De igual manera, con relación a la ponderación, se puede plantear el problema de no saber exactamente qué es lo que ordena uno de los principios en colisión, debido al carácter abierto del enunciado normativo en el que se recogen estas llamadas o denominadas normas-principio.

Esto nos demostraría que de parte de los Estados se demanda un sometimiento por los derechos fundamentales, que tienen el carácter de principios y que los principios son mandatos de optimización, además, de abstenciones y de respeto por la esfera de autonomía del individuo, la observancia de auténticos preceptos de actuación no omisiva y deberes de protección frente a la actuación del poder público, así como de los propios particulares^[1]. En tal sentido, la llamada constitucionalización del ordenamiento jurídico programa las disposiciones normativas que deben delimitar rigurosamente la actuación de los poderes estatales y salvaguardar con claridad los derechos fundamentales.

II. CAMBIO DE TESIS Y MAYOR COMPLEJIDAD EN LA DETERMINACIÓN EXPLÍCITA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Habiendo analizado la definición principal de “Constitución” en un Estado Constitucional, el elemento contenido material se ha de reconocer en aquella para ser entendida como tal. Por ello tengamos en cuenta que si indagamos por un concepto de derechos humanos probablemente se nos vendría a la mente que aquellos son derechos que tiene la persona por ser persona (Spaemann, 2003,
p. 400). Una definición que parece tautológica, pero que resulta ser una definición importantísima porque establece la orientación directriz de su justificación, es decir, establece la dirección por donde debe ir una definición más acabada de derechos humanos.

Por ende, si la persona es un fin en sí misma –un ser absoluto– entonces aquellas necesidades y exigencias que experimenta en cada uno de sus ámbitos de la vida, como una unidad biopsicosocial, deben ser satisfechas en la mayor medida de lo posible. Y en esa específica satisfacción entra a tallar el significado de la palabra “bien”. Aquel concepto, en la filosofía clásica, es distinguido por Guillermo Cabanellas de Torres, citado por Vásquez Cortez (2003, p. 110), como “aquello que perfecciona al ser (ente o entidad) porque satisface sus necesidades, por ende, un bien humano es aquello que satisface una necesidad humana y, por tanto, perfecciona al ser humano”. Por consiguiente, detrás de cada derecho humano hay un bien humano, cuya consecución es necesaria para el perfeccionamiento y realización plena de la persona humana.

En consecuencia, y culminando esta idea, los derechos humanos, derechos naturales u ontológicos son “un conjunto de bienes humanos debidos a la persona, y cuya adquisición y goce va a suponer para ella alcanzar grados de realización” (García, 2002,
p. 6). Por ello no es cosa de segunda clase un tema como este sino al contrario una cuestión absolutamente principal, porque siempre estará en juego aquello que es fin y, por tanto, aquello que vale como fin, que es su dignidad.

Al respecto, García Jaramillo (2008) sostiene que:

El nuevo Derecho ha dejado claro que cuando la ley no sirve, e incluso se opone, para alcanzar la justicia, la ley tiene que retroceder ante la justicia, pues para garantizar la protección de la democracia los jueces no tienen alternativa frente a la necesidad de invalidar las normas que contrarían la autoridad de la Constitución. Claro que para llegar a esta conclusión y definir claramente qué normas y en qué casos contrarían la autoridad de la Constitución, los jueces tienen que asumir una amplia visión sobre el significado de la democracia y deben contar con una cierta teoría que sustente la manera debida de realizar la interpretación constitucional. Así se garantizará la concreción de sus postulados y, en últimas, garantizará el acceso a la justicia en las situaciones ordinarias mediante la protección de los derechos vulnerados. (p. 325)

De este modo, en la medida en que las normas concernientes a principios exigen interpretaciones constructivas y creativas, se ha aumentado el poder de la administración de justicia, así como el ámbito de las decisiones judiciales. Consecuentemente, esto implica que la mera subsunción de los hechos en el enunciado normativo (lo que usualmente conocemos como silogismo jurídico) y el papel pasivo del juez quedan de lado para dar paso a un nuevo horizonte del Derecho, en el que cobra protagonismo tanto el Tribunal Constitucional como los criterios interpretativos de la ponderación y los principios de interpretación constitucional (tales como unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, función integradora y fuerza normativa). Es así que, tanto tribunales ordinarios como tribunales supremos, poseen la facultad de enjuiciar las leyes nacionales; no obstante, cada país ha adoptado ya sea el modelo norteamericano cuya labor recae en los tribunales ordinarios o por el modelo europeo-continental, cuyo ente encargado es el Tribunal Constitucional.

Estos argumentos se fundieron, en la realidad peruana, con la reforma constitucional que sufrió la norma fundamental del Estado, y que renació a inicios de los años noventa, cuando se concentró –aún más– una especial atención del principio de respeto a los derechos humanos que actualmente lo encontramos en el texto del artículo 44 de la Constitución vigente, por el que se proclama que “son deberes primordiales del Estado: (…) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”. Además, instituyó al Alto Colegiado como la magistratura especializada para administrar la justicia constitucional en nuestro país.

En un símil con la anterior Constitución de 1979, se proclamó enteramente por primera vez en nuestra historia constitucional el principio de la supremacía constitucional; en su artículo 87 se estableció que: “La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal. La ley, sobre toda norma de inferior categoría, y así sucesivamente de acuerdo a su jerarquía jurídica (…)”. De esta manera, la concepción de la Constitución es la de una suprema ley en toda la República del Perú. Empero, estos antecedentes fueron hitos para que la Constitución de 1993 sellara la incursión de nuestra organización republicana en los lares del Estado constitucional, que se asienta sobre un sólido pilar: el reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución y de los derechos fundamentales del ser humano.

Así las cosas, dicha supremacía constitucional de la norma fundamental del Estado irradia la fuerza normativa propia y directa de sus valores, principios, normas y del llamado bloque de constitucionalidad, como consta en su artículo 51 y en su Cuarta Disposición Final y Transitoria. De tal manera, se interpreta que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte en virtud del artículo 55 de la Constitución y lo establecido en el fundamento 9 de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC.

Ahora bien, para que estas líneas maestras del paradigma “Estado constitucional” sean posibles es indispensable tener un Tribunal Constitucional como órgano único y máximo intérprete de la Constitución y que esta competencia no la ejerza el Poder Legislativo, como era en el pasado. Pero, además, debe establecerse la idea de que el Tribunal Constitucional no es simplemente un legislador negativo sino, especialmente, un órgano activo que colabora con el Legislativo y el Ejecutivo en la labor de producción jurídica, elevando a dicho órgano especializado de la justicia constitucional a la cúspide del poder jurisdiccional y estableciendo el respeto de los jueces ordinarios, cortes y tribunales a su jurisprudencia.

Siendo ello así, queda claro, entonces, que la norma constitucional o los contenidos de ella sobre la protección de los derechos fundamentales aparecen constitucionalizados en todo el ordenamiento jurídico conforme a los principios prohómine, prolibertatis, in favor processum y de progresividad. Ello implica concretizar y determinar los mandatos constitucionales implícitos, abiertos y generales, a fin de permitir su eficacia en casos concretos. De esta manera, se requiere de mecanismos procesales efectivos para que un Tribunal Constitucional, como el peruano, actúe oportunamente en los procesos de tutela y pueda eficientemente defender los derechos fundamentales de los litigantes en última y definitiva instancia.

III. REVALORIZACIÓN DE LA POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES COMO ÓRGANOS DE PRODUCCIÓN JURÍDICA

En nuestros días, Iberoamérica atraviesa por un proceso de constitucionalización del Derecho Internacional e internacionalización del Derecho Constitucional. Podemos darnos cuenta, de manera particular, de que los derechos fundamentales son los derechos humanos recogidos en la Constitución, es decir, derechos humanos constitucionalizados. Al respecto, Ferrer Mag-Gregor (2004) sostiene que “es una de las manifestaciones más claras sobre la constitucionalización del Derecho Internacional, en la que se otorga jerarquía constitucional a los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos” (p. 176). En tal sentido, a partir de que se recogen dichas exigencias de justicia que brotan de la persona o que se formulan en torno a ella, se habría logrado acabar con aquella deficiencia que presentaba el Estado legal de Derecho.

Consecuentemente este modelo de Estado no se preguntaba si el contenido de la ley era justa o injusta, simplemente se preguntaba si la ley había sido emitida por el órgano correcto a través del procedimiento legislativo correspondiente. En el Estado constitucional, para decir que algo es justo o injusto tiene que preguntarse el operador jurídico si aquella actuación agrede o no un derecho humano constitucionalizado.

Asimismo, estos elementos de juicio que se expresan de manera preliminar son herramientas necesarias para luego entender la labor del Tribunal Constitucional, y entender en particular el juego que posee la operación lógica de la doctrina y el precedente vinculante. Por ello, es trascendental hablar primero de Estado constitucional y, al mismo tiempo, lo elemental que es conversar del contenido material de la Constitución.

Este contenido material de la Constitución normalmente se plantea en fórmulas abiertas o abstractas, cuya nomenclatura jurídica es conocida como enunciados normativos. Si recurrimos a nuestra Constitución, por ejemplo, veremos que en el artículo 2, inciso 1, está recogido el bien humano “vida”. En términos jurídicos, dice a la letra “toda persona tiene derecho a la vida”^[2], y luego recoge otros bienes humanos como la libertad de tránsito, la intimidad, la libertad de información, etc.; pero fíjense que cuando el constituyente constitucionaliza una exigencia de justicia, lo hace en conceptos esencialmente controvertidos. Es decir, la norma fundamental del Estado indica que todas las personas tienen derecho a la vida o todos tienen derecho a la libertad de información, y no dice más. No dice en qué consiste ni cuál es el contenido del derecho a la vida o de la libertad de información.

El constituyente peruano de 1993 en el artículo 200, inciso 1, ha establecido que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la constitucionalidad, con un doble significado, (i) controlar la Constitución y (ii) controlar la normatividad infraconstitucional, y en el artículo siguiente, le reconoce una serie de atribuciones para llevar a cabo esa labor de control. Y le proporciona esas atribuciones que están recogidas en el artículo 202 de la norma fundamental del Estado, que denotan una “energía correctora”, atribuida a dicho órgano: Conocer en instancia única las acciones de inconstitucionalidad y los conflictos de competencia, y conocer en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de los procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento; es decir, en cada uno de estos mecanismos es posible verificar dicha energía correctora.

A mayor abundamiento, cabe precisar que en su momento García de Enterría, citado por Velezmoro Pinto (2010) –a inicios de los años ochenta–, sostuvo que el Tribunal Constitucional español era, en el panorama comparado de la justicia constitucional en el mundo, el que mayores competencias tenía. Evidentemente, ni entonces ni ahora se está refiriendo a la posibilidad de que el órgano jurisdiccional encargado del control constitucional pueda ejercer potestades material y formalmente legislativas, como entre nosotros se ha autorreconocido el propio Tribunal Constitucional peruano (p. 58).

No obstante lo señalado precedentemente, la importancia y la fuerza del proceso de transformación del ordenamiento jurídico impregnado de normas constitucionales a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en un Estado constitucional, como el nuestro, no solo es una cuestión meramente teórica o retórica, sino que tiene evidente autoridad en la práctica del Poder Judicial y los tribunales administrativos al momento de impartir justicia, ya que no solo se reduce a interpretar e integrar el texto normativo de la Constitución, sino también a armonizar y concretar el ordenamiento jurídico peruano conforme a la norma fundamental del Estado y al Derecho Internacional de los derechos humanos (Mesía, 2010, p. 9).

De esta manera, los magistrados tienen la tarea de afirmar el valor de la Constitución aun en detrimento de la ley y, más aún, tienen la posibilidad de desarrollar y crear derecho constitucional sobre las concepciones que orientan las bases del sistema legal, gracias al carácter normativo de la propia Constitución, el que los obliga a interpretarla en los casos concretos, ya sea a través de un control de constitucionalidad o bien de la actuación cotidiana de los principios constitucionales.

De conformidad con lo expuesto, la norma fundamental del Estado ha dejado de concebirse tan solo como una realidad elocuentemente llamativa de principios y postulados, y ha pasado a formularse como una realidad normativa y efectivamente vinculante para sus destinatarios, tales como el poder público y los particulares. En tal sentido, dicha facultad y eficacia de las sentencias del Alto Colegiado “genera la necesidad de vinculación de todos los poderes públicos y de los particulares en el sistema jurídico general a la jurisprudencia preferente del Tribunal Constitucional que deviene así de precedente constitucional vinculante” (Quiroga, 2014, p. 220); además, se requiere de estos poderes públicos del Estado una acción positiva tendente a promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. Esto ha sido interpretado como una exhortación a lograr el pleno disfrute de los derechos fundamentales en todos los ámbitos de la vida social.

Queda claro, entonces, que las decisiones del Tribunal Constitucional peruano han adquirido un papel elevado y dominante en el marco de las fuentes de Derecho. En efecto, este mismo órgano constitucional reconoce que si bien existe una pluralidad de intérpretes con relación a la norma fundamental del Estado, este reafirma el lugar privilegiado que ocupa para efectuar una interpretación de la Constitución con carácter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes públicos, órganos constitucionales autónomos, entidades públicas, entidades privadas y para los ciudadanos en general^[3].

IV. ALGUNA JURISPRUDENCIA SOBRE EL ANÁLISIS Y LA DETERMINACIÓN EXPLÍCITA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VÍA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Una vez reconocido que el Tribunal Constitucional tiene atribuidas unas funciones tales que permitan catalogarlo no solo como órgano de control de constitucionalidad, sino también como encargado mayor del Poder Constituyente, conviene dar un paso más e indagar acerca de su “tarea de intérprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitución”^[4]. No es difícil advertir que, para realizar una efectiva labor de un control de los actos del poder político, es necesario tener claramente establecido, en cada caso en concreto, el orden constitucional que se ha de cumplir.

Solo así será posible afirmar que determinado acto del poder se ajusta o no a lo establecido constitucionalmente. Sin embargo, esta claridad en la formulación o enunciación del contenido está lejos de ser cierta en los textos constitucionales, lo que obliga a reconocer en el Tribunal Constitucional una función previa de interpretación del texto constitucional que permita velar por su efectivo cumplimiento.

En este contexto, se ha de instalar el papel de intérprete supremo del texto constitucional y el efecto consustancial del Alto Colegiado, esto es, su papel de creador de derecho con calidad constitucional. Efectivamente, no es posible tener una idea cabal de la posición constitucional de nuestro Tribunal en el ordenamiento jurídico peruano sin hacer referencia a su capacidad de creación de derecho^[5].

Siendo ello así, la jurisdicción constitucional se constituye por el conjunto de garantías que la propia Constitución establece para reintegrar el orden fundamental infringido o violado por los órganos del poder político (Fernández, 2002, p. 19). Por tal motivo, en principio, el Tribunal Constitucional, sin relacionarse al apelativo que muchas veces recibe, es el instrumento de dicha jurisdicción para estar al tanto y resolver en última instancia los conflictos de interpretación de la norma fundamental del Estado a través de las garantías constitucionales (Castillo, 2008, p. 65).

Con relación a ello, el Tribunal Constitucional se complace de una jerarquía superior referente a los órganos inferiores ordinarios y debe tener afirmada su independencia para que realmente resguarde la Constitución. En tal sentido, a lo que podríamos asemejar a la independencia judicial de los jueces constitucionales.

Que (…) radica precisamente en la existencia de una decisión judicial basada no en una sola interpretación, sino en una posible dentro de las varias posibles que tendrá como marco necesario, además del texto de la norma, los propios valores constitucionales que lo informan. (Gonzales Mantilla, 1998, p. 72)

Al respecto, la alegación de los derechos fundamentales infringidos y/o vulnerados en los dos presentes casos tiene un fuerte poder persuasivo y el Tribunal Constitucional llega a la misma apreciación, dado que en la actualidad la constitucionalización del ordenamiento jurídico, y la convencionalización del mismo, lo justifican convenientemente, por lo que procederé a sustentar mi opinión respecto de lo indicado en algunas decisiones del supremo intérprete de la Constitución.

1. Derechos a la igualdad y a la no discriminación con relación a la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional en el caso Luna Mendoza (STC Exp. Nº 01875-2006-PA/TC) para determinar si se vulneró o no el derecho a la igualdad

En efecto, realizaré algunas precisiones respecto de lo indicado en el proceso de amparo que interpuso don Víctor Ricardo Luna Mendoza y otros, bajo el fundamento del principio-derecho de igualdad. En razón de ello, si se tuviera que señalar un triunvirato esencial del constitucionalismo moderno, sin duda sería la supremacía de la Constitución, la limitación del poder y la salvaguarda de los derechos fundamentales, aludiendo a un modelo de relación entre Derecho y poder, denominado “De coordinación o de integración”, que los interrelaciona con existencia autónoma (Peces-Barba, 1995, p. 327).

Ahora bien, una teoría jurídica de los derechos fundamentales, bajo la óptica de un poder democrático institucionalizado, tiene una singular relevancia que resaltar, pues estos no solamente implican la admisión de facultades de acción u omisión de los poderes públicos identificadas a la hora de producir, interpretar y aplicar las normas en beneficio de los diferentes sujetos de derecho, sino que principalmente constituyen elementos objetivos que facilitan el ejercicio de la moralidad privada y la libre elección de los planes de vida de las personas (Peces-Barba, 1995, p. 423), cuyas funciones de garantizar, participar y promover las diversas relaciones y esferas de la vida social, a través del Derecho, desarrollan y concretan los valores y principios del ordenamiento con propia fuerza de la mayor jerarquía.

En tal sentido, las fuentes normativas nacionales con una cláusula vigente de igualdad –producto de la expansión de los principios constitucionales, los derechos fundamentales y los instrumentos internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Observación General N° 6-96 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR); la Recomendación General N° 27-2010 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (Cedaw); la Convención Americana de Derechos Humanos; el Protocolo de San Salvador^[6]; las Opiniones Consultivas 4/84 y 18/03, o el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH); o el Convenio N° 111 y Recomendación N° 162 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)– se han visto sometidas y limitadas a una fuente plena y a una fuente de validez, cuyo efecto genera una recreación y un replanteamiento del sentido de las normas jurídicas, al momento de tomarse decisiones en la solución de un determinado conflicto:

Establecer un tratamiento diferenciado de aquellos miembros del Servicio Diplomático en situación de actividad que, cumpliendo sesenta y cinco años, pasan a formar parte del Cuadro Especial del Escalafón, encontrándose impedidos de ocupar cargos en órganos de línea en el Ministerio de Relaciones Exteriores y cargos permanentes en el exterior. (STC Exp. N° 01875-2006-PA/TC, ff. jj. 3 y 26)

Es importante recordar, entonces, que frente a la sumisión del juez a la ley –propia de un Estado legal de Derecho–, el Estado constitucional presupone la existencia de una Constitución democrática que se advierte como (i) un límite al ejercicio del poder político y (ii) una garantía para el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, en términos de igualdad. Con tal finalidad, los jueces tienen la misión de ser leales a la defensa de los derechos fundamentales de las minorías (mujeres, personas de la comunidad LGTBI, afrodescendientes, personas adultas mayores o con discapacidad) frente a las instituciones político-representativas y las eventuales mayorías que las controlan (al caso particular, el Congreso de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores).

Pues bien, si la interpretación jurídica tradicional ha sido la interpretación de la ley, habrá que investigar por qué no se puede hacer uso de tal interpretación –exclusivamente–, cuando la disposición normativa que ha de ser interpretada es la Constitución y/o el bloque de constitucionalidad o convencionalidad. Desde luego, con lo dicho pretende sostenerse que la única manera de justificar de manera objetiva y razonablemente justa, es decir, no arbitraria y caprichosa, una interpretación para la Constitución distinta de las demás disposiciones legales es a través de un parámetro de interpretación constitucional que proscriba cualquier trato discriminatorio.

En la actualidad, resultaría difícil negar que, como resultado de la globalización, la percepción de la discriminación es un problema delicado y complejo que perjudica a sectores sociales más vulnerables, por su alta carga subjetiva. Las manifestaciones discriminatorias no solo se encuentran presentes en las disposiciones sesgadas, o en la aplicación de políticas públicas que en su formulación pueden ser neutrales, pero con un impacto perjudicial [directo o indirecto], sino también en las distinciones arbitrarias o desproporcionales sobre los derechos de determinados grupos (Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, 2005, p. 1).

Razón por la cual el Tribunal Constitucional, en el presente caso, decidió darle la razón –específicamente– a las pretensiones de don Eduardo Manuel Alfredo Llosa y don Humberto Alfredo Aleaga Dulanto, pues estimó que las disposiciones objetadas –el artículo 13 de la Ley Nº 28091, Ley del Servicio Diplomático, y los artículos 32, 33 y 34 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 130-2003-RE– que limitan el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades en la relación laboral, así como el derecho al trabajo, no resultan absolutamente necesarias para la consecución del fin “supuestamente” legítimo que se pretende^[7], pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente eficaces, pero menos restrictivas de los aludidos derechos fundamentales (STC Exp. N° 01875-2006-PA/TC, f. j. 21).

Desde esta perspectiva, el procurador público encargado de los asuntos judiciales del Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la demanda manifestando que las disposiciones cuestionadas se justifican objetiva y razonablemente, toda vez que buscan que la totalidad de los miembros del servicio diplomático tenga la misma oportunidad que tuvieron los demandantes cuando tuvieron menor edad. Es decir, se pretende una mayor fluidez en beneficio de los más jóvenes. Se trata pues de impedir el acaparamiento de los cargos en el extranjero de quienes ya tuvieron su oportunidad.

Expuestos los hechos y argumentos relevantes en la parte considerativa de la presente sentencia, que fueron materia de análisis por parte del Tribunal Constitucional aplicando el “test de igualdad”, se determinó que la diferenciación introducida por las disposiciones y los actos cuestionados son contrarios al derecho a la igualdad desde una perspectiva generacional o por razón de edad en materia laboral; y constituyen una discriminación “directa”^[8] –mandato correlativo de la igualdad^[9]– en relación con otros funcionarios de la misma categoría pero de menor edad, pues imponen una limitación general fundada exclusivamente en la edad –pese a que el artículo 18 de la Ley Nº 28091 dispone que la edad para pasar al retiro es de 70 años–, sin considerar criterios objetivos y razonables como necesidades del servicio, calificaciones profesionales, hoja de servicio y méritos, entre otros.

Por ello para determinar si la diferenciación entre trabajadores de sesenta y cinco años y los trabajadores de menor edad establecida en las disposiciones legales objetadas era válida o devenía en discriminatoria, el Tribunal Constitucional aplica dicho “test de igualdad”, que contiene tres subprincipios: idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, desarrollado en las SSTC Exps. N°s 0018-2003-AI/TC, 045-2004-PI/TC, 004-2006-PI/TC, 0025-2005-AI/TC, 0026-2005-AI/TC y 06626-2006-PA/TC.

Ahora bien, a fin de realizar algunas precisiones necesarias al análisis esbozado por el Tribunal Constitucional, a la luz del “test de igualdad”, debemos identificar (i) la existencia de una disposición legal diferenciadora –para el caso del artículo 13 de la Ley
Nº 28091 y los artículos 32, 33 y 34 de su reglamento–, respecto de los trabajadores del servicio diplomático de sesenta y cinco años y los trabajadores de menor edad [discriminación evidente y cierta desde una perspectiva generacional]; (ii) el resultado jurídico desigual que se quiere evaluar^[10], es decir, nos encontramos ante supuestos distintos entre trabajadores menores de edad (tertium comparationis) y adultos. A continuación, se plantea también (iii) una injerencia o impedimento del ejercicio o goce de un derecho constitucional, tal como el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida a través de (iv) un motivo constitucionalmente proscrito por el artículo 2, inciso 2, de la Constitución (especialmente aquellas categorías protegidas que fueron determinadas por la jurisprudencia dentro del término “otra condición social” u “otra índole”), es decir, la limitación de oportunidades a trabajadores que superan cierta edad (que representa el acto lesivo), pasando por alto sus capacidades y méritos propios, lo que no es otra cosa que una discriminación en el empleo por razones de edad.

Así las cosas, en el presente caso, se debió analizar previamente si dicho trato se justifica; y, en tal sentido, determinar el nivel o intensidad en la intervención legislativa de la prohibición de discriminación, es decir, aplicar un “escrutinio estricto” (por la grave intensidad de la intervención en la igualdad), ya que se evidencia, prima facie, una ausencia de relación lógica en el control particular que se realiza del recurso humano en el Servicio Diplomático, situación que el Tribunal Constitucional pasó por alto, ya que sugirió, más bien, que se puedan fijar plazos menores para la representación en el exterior y para ocupar los órganos de línea según las necesidades institucionales de la rotación de cargos en el exterior como en el país, por cuanto, a través de ello, se dará oportunidad para que la mayor cantidad de funcionarios diplomáticos de todas las edades adquieran la experiencia necesaria para mejorar el servicio diplomático y así poder desarrollar su potencial profesional. Y, finalmente, que a mi criterio merecía un análisis más profundo, serio y exhaustivo, pues se trata de la limitación de oportunidades a trabajadores que superan cierta edad.

Por consiguiente, considero que no era mayor el grado de idoneidad de la finalidad legítima ni mayor el nivel de adecuación que se esperaba, por lo que las restricciones establecidas por las cuestionadas disposiciones legales resultan inconstitucionales y no pasarían el primer subprincipio del “test de igualdad”.

También se aprecia que las referidas disposiciones legales objetadas constituyen un caso de normas autoaplicativas, que lesionan derechos fundamentales desde su entrada en vigencia, por cuanto establecen un trato diferente y perjudicial en función de la edad. Debe recordarse, entonces, que las distinciones sobre la exigencia de contar con una determinada edad para ejercer una labor o cargo aparecen como conculcadoras de derechos, en la medida en que las mismas no tengan una justificación objetiva y no guarden relación con los fines de la medida o acto propuesto. En tal sentido, conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional, “lo que es contrario al derecho de igualdad es imponer una limitación general fundada exclusivamente en la edad (…) sin considerar criterios objetivos” (STC Exp. N° 01875-2006-PA/TC, f. j. 25).

En consecuencia, es innegable que el Estado al “proteger” los derechos fundamentales –como una obligación positiva frente a la igualdad– deba proscribir, a través de toda eliminación de discriminación, un trato desigual (como la limitación para trabajar a partir de una edad fija) fundamentado en un motivo o razón prohibida afectando la dignidad humana (valor relacional de los derechos desde una perspectiva instrumental).

No obstante lo aducido, no me encuentro del todo conforme con la aplicación particular del “test de igualdad” realizada por el Alto Colegiado, en el presente caso, en la medida en que resultaba superfluo o quizás hasta excesivo analizar si existen o no medios alternativos al adoptado que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad (a partir de un examen de necesidad), sin antes apreciar la aplicación del “test estricto” o examen de idoneidad, es decir, evaluar si era o no indispensable la medida adoptada en la ley para la consecución del fin perseguido (referido a una relación de causalidad, de medio a fin) dadas las implicancias prácticas y la incompatibilidad del motivo prohibido (edad) en materia de igualdad por aplicación de las normas mencionadas.

2. Libertades informativas vs. derecho a la intimidad y al honor con relación a la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional sobre la proyección pública y el interés del público, en el caso Magaly Medina (STC Exp.
Nº 6712-2005-HC/TC)

En el presente caso, el Tribunal Constitucional desestimó el recurso extraordinario interpuesto por doña Magaly Jesús Medina Vela y don Ney Guerrero Orellana. Aseguró que de esta forma se había afectado los derechos de la personalidad de la querellante (intimidad y honor); y que estos prevalecían sobre el ejercicio legítimo de la libertad de información, en un juicio de ponderación en sede penal.

Para una mejor comprensión del tema de los límites de las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, me interesa empezar aludiendo que uno de los objetivos primordiales de la interpretación constitucional o interpretación de los derechos fundamentales, que ha obtenido desarrollos jurisprudenciales y académicos en las últimas décadas (principalmente, en la última mitad del siglo XX), ha sido delimitar el contenido y analizar las restricciones o límites al ejercicio de los derechos fundamentales o constitucionales, generándose una obligación positiva estatal de proteger y defender lo más valioso que existe para cualquier hombre: su libertad y su dignidad (Carpizo, 1971, pp. 386-402).

En ese entendido, la identificación de los actos que pueden afectar los derechos fundamentales o libertades públicas (actos lesivos) parte de ubicar criterios interpretativos superiores que, por lo general, se encuentran en la Constitución, las normas internacionales o en los desarrollos jurisprudenciales (nacionales e internacionales), a efectos de delimitar dichos alcances y verificar cuándo una norma o una conducta per se puede afectarlos.

Recordaremos que, en los casos de controversia de derechos fundamentales, lo que se debe buscar es determinar cuál de los derechos comparece en el caso y cuál no, o si existen en parte uno y en parte otro. A dicha técnica se le denomina ponderación, pues se establece una jerarquía axiológica entre los derechos, los principios, los valores e incluso los bienes jurídicos (constitucionalmente tutelados) que podrían entrar en conflicto entre sí en un caso concreto, lo cual expresa que es posible que en diferentes casos se proceda en forma diversa con esos derechos, principios o valores^[11]. Así, existen múltiples ámbitos de intersección entre las libertades informativas y los derechos de la personalidad (la intimidad, el honor o la imagen), dada la extraordinaria libertad con que se reconoce la actividad informativa y con el papel institucional que a la misma se asigna en las Constituciones democráticas actuales.

Al día de hoy, resultaría difícil negar que los medios de comunicación sean reflejo de la vida social, ya sea que optimicen o amenacen los derechos ajenos de las personas, cuando se abusa o extralimita el ámbito constitucionalmente protegido por los derechos vinculados a la libre comunicación de las ideas y hechos^[12], tales como (i) la libertad de expresión (que merece una distinción entre pensamientos, ideas y opiniones pero bajo una misma prohibición: el insulto) y (ii) el derecho a la información (una comunicación informativa de hechos veraces y de relevancia pública). Sin embargo, no hay que perder de vista de que en ambas libertades su virtualidad dependerá del bien jurídico con el que se confronten.

Siendo ello así, es claro que la afectación a los mencionados derechos de la personalidad es particular, en la medida en que lo puntualmente protegido en el derecho al honor, por ejemplo, es cuando la información carece de toda relevancia pública, mientras que en la protección al derecho a la intimidad alcanza un fuerte nivel de protección, tanto si lo que se ejercita es la libertad de expresión como si se tratara de la libertad de información. De esta manera, se afirma que dicha libertad comprende el derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (en su aspecto activo) (Espín y otros, 1991, p. 228).

No obstante lo dicho, dada la peculiaridad del presente caso, se razonan argumentos interesantes que llevan a establecer que cabe un acercamiento interpretativo que busque criterios armonizadores al evaluar la carencia de relevancia pública de la existencia de una “presunta red de prostitución clandestina” y la generación de un daño o afectación durante el acto ponderativo entre información y vida privada de doña Mónica Adaro Rueda. En esta línea, la primera pauta interpretativa consistiría en distinguir entre derechos fundamentales y normas de derecho fundamental, y buscar la armonización en el nivel de los derechos y no en el de las meras normas.

Se trataría de superar así “la interpretación literal de las normas iusfundamentales, dando entrada a los derechos por vía de una interpretación teleológica y sistemática” (Cianciardo, 2006, p. 124), pues la esfera privada (Privacy^[13]) no se encuentra aislada a la finalidad de la norma fundamental del Estado, explícita o implícitamente reconocida; así tenemos, (i) la vigencia del respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona (considerada fin supremo de la sociedad y del Estado), por más persona pública que esta sea –artículo 1 de la Constitución–; y, particularmente, (ii) el respeto a la inviolabilidad de domicilio, derecho que protege también las actividades realizadas por una persona en la habitación de un hotel –artículo 2, inciso 9, de la norma fundamental del Estado–. Esta interpretación se lleva a cabo en nuestra cultura constitucional mediante la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales.

En tal sentido, los derechos fundamentales y los instrumentos internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana de Derechos Humanos; el Protocolo de San Salvador; el Informe 11/96 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); la Opinión Consultiva 5/85, o el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)^[14], se han visto sometidos y limitados a una fuente plena y a una fuente de validez, cuyo efecto genera una recreación y un replanteamiento del sentido de las normas jurídicas, al momento de tomarse decisiones en la solución de un determinado conflicto:

Determinar si la preparación, filmación y divulgación de imágenes que demostrarían una supuesta prostitución ilícita está protegida por el derecho a la información de los recurrentes o si, por el contrario, ello se configura como una vulneración del ámbito de protección del derecho a la vida privada de la querellante. (STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, f. j. 36)

Por ello, a fin de determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales a la información y a la vida privada para que a partir de allí se pueda analizar la permisibilidad y el ejercicio regular del derecho a la información (video propalado en el programa Magaly TV) respecto del derecho a la vida privada de las personas con proyección pública a la sociedad, el Tribunal Constitucional aplica el “test de proporcionalidad” desarrollado en sus SSTC Exps. N°s 0408-1997-AA/TC, 00010-2002-AI/TC, 0090-2004-AA/TC, 045-2004-PI/TC, 0050-2004-AI/TC, 0007-2006-PI/TC y 0815-2007-HC/TC.

Razón por la cual el Tribunal Constitucional, en el presente caso, rechazó las pretensiones de doña Magaly Jesús Medina Vela y don Ney Guerrero Orellana, pues estimó que pese al contexto indudablemente noticioso y caracterizado por la veracidad de la información [como lo era una noticia de envergadura y suficientemente contrastada] sobre una persona de notoriedad pública, no hay justificación razonable ni la más mínima consideración por su vida privada, en la medida en que la utilización de imágenes que exponen las partes íntimas de la agraviada no puede considerarse como válidas porque no reviste el carácter de interés público de la investigación periodística realizada. Queda claro, entonces, que lo importante del referido análisis es determinar si con el reportaje trasmitido –en señal abierta y en horario de protección al menor– se respetaban o no los valores y principios previstos en la Constitución, con lo cual el video sobre “Las prostivedettes” no se subsume en la defensa de la dignidad de la persona ni de la democracia (STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, f. j. 43).

Expuestos los hechos y argumentos relevantes en la parte considerativa de la presente sentencia, que fueron materia de análisis por parte del Tribunal Constitucional aplicando la técnica alemana de la ponderación o “test de proporcionalidad de los derechos fundamentales”, se determinó que en el ejercicio del derecho a la información de los recurrentes existía una grave afectación de la vida privada, toda vez que –aun con la preponderancia de un juicio sobre la proyección pública de la víctima y del interés público del reportaje– la intensidad de la afectación en el derecho a la intimidad personal y familiar, e, inclusive, al honor de doña Mónica Adaro Rueda, es mayor al grado de realización del fin constitucional; entonces, la intervención en los derechos de la querellante [infiltración de una cámara escondida y divulgación del contenido de sus escenas] no estará justificada y será inconstitucional y prohibida. Así las cosas, la actividad judicial de ponderación de principios constitucionales o derechos fundamentales determinó que los derechos de la personalidad ostentan un peso mayor en las circunstancias específicas del ejercicio de las libertades informativas^[15]; y, por tanto, fijan los parámetros para la solución del presente caso^[16].

Ahora bien, a fin de realizar algunas precisiones necesarias al análisis esbozado por el Tribunal Constitucional, a la luz del “test de proporcionalidad de los derechos fundamentales” y al análisis sobre la proyección pública y el interés público, debemos tomar en cuenta los siguientes aspectos: i) el tipo de sujeto a que alude la información o reportaje, es decir, si se trata de un personaje público o de una persona que no tiene relevancia pública; ii) la relación de la información que se pone en conocimiento de la sociedad con los supuestos que han determinado la notoriedad del sujeto; y iii) el interés público en la información contenida en el video divulgado.

Es evidente que la referencia al interés público exige distinguir la información relevante de la mera curiosidad, de forma que, de ser el caso, no sea lícito difundir cualquier tipo de información relativa a la vida privada de una persona pública (doña Mónica Adaro Rueda - vedette) por el mero hecho de serlo. Así pues, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

No debe confundirse interés del público con mera curiosidad. Es deleznable, frágil y débil argumentar que cuando muchas personas quieran saber de algo, se está ante la existencia de un interés público, si con tal conocimiento tan solo se persigue justificar un malsano fisgoneo. (STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 58)

Lo que también debe tenerse en consideración es que la distinción público-privada, hoy por hoy, puede ser más compleja que las simples clasificaciones entre espacios o sujetos, en la medida en que el concepto de privacidad en la actualidad ha sufrido un serio debilitamiento, pues las posibles violaciones del derecho a la intimidad son muy amplias y comprenden: la introducción no autorizada en el domicilio de un sujeto o las revisiones no consentidas en partes de su cuerpo, la capitación (y eventual difusión) no permitida de datos sensibles del personaje público o no público, la utilización arbitraria de datos de la persona que en un principio fueron proporcionados libremente por él a un tercero, el derecho a la autodeterminación informativa, etc. (Eguiguren, 2000, p. 140).

Finalmente, es innegable que, ante la exhibición explícita de imágenes en el reportaje, el Tribunal Constitucional haya concluido que se trataba de una medida innecesaria, puesto que, para denunciar un caso de prostitución clandestina,

Bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se hacía el trato considerado como ilícito. Pero no puede ser aceptable, en un Estado Democrático y Social de Derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la habitación de un hotel para que luego las imágenes captadas muestren públicamente las partes íntimas del cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisión del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prostitución clandestina). (STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 49)

Por consiguiente, no era necesario propalar un reportaje periodístico con imágenes que muestren las partes íntimas del cuerpo de una persona y el acto sexual mismo, para denunciar un caso de prostitución clandestina.

Por estos fundamentos, el proceso de constitucionalización y/o convencionalización del ordenamiento jurídico peruano, en el cual la repercusión particular de las denominadas “garantías de un debido proceso formal y sustantivo” aparecen como un hecho de indiscutible validez, que nos demanda a todos los operadores jurídicos a adecuar y flexibilizar las normas y la interpretación que de ellas se realice para dar solución a la controversia reclamada bajo los alcances del principio pro homine, con el único propósito de aplicar una respuesta razonada, motivada y congruente por parte de los órganos judiciales.

EPÍLOGO

La instauración de una jurisdicción constitucional independiente, el establecimiento de una acción autónoma para la protección de los derechos fundamentales y los cambios en la cultura jurídica nacional han sido, entre otros, algunos de los factores que han generado modificaciones importantes en las formas como los operadores jurídicos enfrentan los problemas de fuentes, interpretaciones y legitimidad en la creación del Derecho Constitucional.

En efecto, la existencia de una jurisdicción especializada, específica y concreta es, hasta nuestros días, el mejor sistema que se ha creado para asegurar la supremacía de la Constitución como norma decidida por el poder constituyente, para impedir que los poderes constituidos rebasen las competencias y atribuciones que expresamente les señala la propia Constitución, y para la protección real de los derechos fundamentales. En otras palabras, es la mejor defensa del Estado constitucional. En tal sentido, las Constituciones que han adoptado el influjo de esta forma conceptual de entender su propio rol e importancia tienen, en los contenidos de sus artículos y en su estructura, una representación importante de principios éticos y/o morales, así como ciertas características novedosas en el tema de la interpretación, integración y aplicación de la norma constitucional.

Razones por las cuales se puede verificar una línea jurisprudencial sólida en materia constitucional en las decisiones que adopta el Tribunal Constitucional peruano, dado que es innegable la fuerza normativa superior de los derechos fundamentales analizados (y su determinación explícita caso por caso: contenido mínimo y justos límites), por ejemplo: i) la diferenciación introducida por disposiciones legales contrarias al derecho a la igualdad, desde una perspectiva generacional o por razón de edad en materia laboral, constituye una discriminación “directa” en relación con otros funcionarios de la misma categoría pero de menor edad, pues impone una limitación general fundada exclusivamente en la edad, sin considerar criterios objetivos y razonables; y, ii) a la luz del “test de proporcionalidad de los derechos fundamentales” y al análisis sobre la proyección pública y el interés público, distinguir la información relevante de la mera curiosidad, como puede ser el caso de no ser lícito difundir cualquier tipo de información relativa a la vida privada de una persona pública por el mero hecho de serlo.

En estos casos, la justificación de la vinculación de los jueces del Poder Judicial a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se revela inmediatamente después de constatar que la Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico nacional, está compuesta por disposiciones abiertas [conceptos esencialmente controvertidos], que necesitan concreción para su efectiva aplicación. Asimismo, la posición jurídica del mencionado Alto Colegiado es la de ser supremo intérprete de la norma fundamental del Estado, esto es, el que con carácter último establece las distintas concreciones y determinaciones explícitas de la norma constitucional.

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^[1]Sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales consultar las siguientes sentencias: STC Exp. Nº 01938-2007-PA/TC, del 7 de enero de 2010, fundamentos 9 y 10 (voto del magistrado Ernesto Álvarez Miranda); STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC, del 15 de marzo de 2010, fundamentos 3 y 4; STC Exp. Nº 00081-2010-PA/TC, del 4 de mayo de 2010, fundamento 5.

^[2]Véase la STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, del 20 de abril de 2004, fundamento 27.

^[3]Véase la STC Exp. Nº 0004-2004-CC/TC, del 31 de diciembre de 2004, fundamento 19.

^[4] Véase la STC Exp. Nº 2409-2002-AA/TC, del 7 de noviembre del 2002, fundamento 1.A.

^[5] En palabras del Alto Colegiado, “las sentencias (…), dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado” (STC Exp. Nº 1333-2006-PA/TC, f. j. 11).

^[6]Conocido, también, como el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

^[7] En el presente caso, “potenciar una mayor participación de aquellos que no han tenido acceso a cargos en órganos de línea o en altas funciones permanentes en el exterior” (STC Exp. N° 01875-2006-PA/TC, f. j. 23), es decir, una mayor fluidez en beneficio de los más jóvenes.

^[8] En tal sentido, “es directa cuando la normativa, las leyes o las políticas excluyen o desfavorecen explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo o, también, en nuestro criterio, la edad” (STC Exp. N° 01875-2006-PA/TC, f. j. 12).

^[9] La Constitución de 1993 recoge de forma combinada el principio de igualdad ante la ley y el mandato de no discriminación. En el artículo 2, inciso 2, de la norma fundamental del Estado se señala que “toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Con base en lo anterior, se dejó establecida la inclusión o incorporación de otras categorías protegidas frente a actos discriminatorios por el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (Resolución Nº 0628-2018/SPC-INDECOPI, fundamentos 13 y 14).

^[10] En tal sentido, “si vamos a determinar a partir de la norma o conducta presuntamente discriminatoria cuándo se produce una afectación sustantiva al derecho a la igualdad, ha de ser necesario referir un término de comparación, común a ambas situaciones, que sirva de referente para que podamos afirmar, con suficiencia, que sí se configura o no una afectación del derecho a la igualdad” (Figueroa Gutarra, 2012, p. 286).

^[11]Pese a que nuestro Tribunal Constitucional ha aceptado la tesis que propugna la existencia de conflictos entre los derechos fundamentales, cabe precisar que “los derechos son armónicos, los intereses de las personas no, la pretensión exige, precisamente, que el interés del otro se subordine al propio. En tal sentido, la interpretación constitucional debe realizarse de tal forma que conduzca a armonizar los derechos, al acomodamiento (ajustamiento) del derecho a los intereses controvertidos, a las pretensiones” (Burga, 2011, p. 265).

^[12] El Tribunal Constitucional ya ha reconocido, anteriormente, una estrecha vinculación entre la libertad de expresión y la libertad de información, al señalar que “las libertades comunicativas permiten la tutela jurídica de las distintas formas de expresión e información mediante las cuales los discursos pueden ser transmitidos a la población, a fin de formar su opinión pública” (STC Exp. N° 0006-2009-PI/TC, f. j. 33).

^[13] Al respecto, es necesario partir definiendo aquella como una institución jurídica que sale a la luz a través del trabajo escrito en 1890 por Samuel Warren y Louis Brandeis titulado The Right to Privacy, que sentó sus bases y que surge a partir de la afirmación del derecho que tiene todo sujeto a mantener un ámbito de soledad y reserva (Marciani, 2013, pp. 184-185).

^[14]Por ello “en sentido amplio la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. (…) La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana” (Corte IDH, caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, párr. 52).

^[15] Como resulta evidente, “el ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho. (…) En el ámbito constitucional, se ha prescrito respecto del derecho a la información, como parte del artículo 2, inciso 4, que los delitos cometidos a través de los medios de comunicación social se encuentran tipificados en el Código Penal, sancionándose ex post la afectación de un derecho fundamental, y reconociéndose de manera explícita un límite externo en la vida privada” (STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 36). En tal sentido, la Constitución –en concordancia con lo dispuesto por el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SIDH)– ha optado por una fórmula según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión, mas no previamente. Por ello, a título de medida anticipada, no se puede impedir la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos.

^[16] En tal sentido, “(…) para ello, será necesario optar por el método de la ponderación, con una utilización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relación entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto de la persona y los comunicativos)” (STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 40).

* Este artículo condensa los estudios e investigaciones realizadas durante el desarrollo del Diploma de Especialización “Teoría e Interpretación de los Derechos Fundamentales”, en el marco de las actividades académicas 2018-II realizadas por el Centro de Estudios Constitucional (CEC) y en coorganización con el Cafae del Tribunal Constitucional.

** Abogado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, con estudios complementarios en Justicia Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales (CEC-TC). Maestrando en Derecho con mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional de la República del Perú. Presidente de la Comisión de Derecho Constitucional de la Sociedad Peruana de Derecho.