RESUMEN

En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a la STC Exp.
N° 04801-2017-PA/TC, referida a la demanda de amparo seguida por una empresa de gas contra el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, la cual según el autor constituye un importante precedente no solo en la actividad regulada de distribución de gas natural por red de ductos, sector de energía, sino en las demás actividades de los sectores regulados (servicios públicos), pues el Tribunal Constitucional ha analizado si un acuerdo entre el prestador del servicio público y un usuario independiente merece ser protegido según nuestra Constitución Política.

PALABRAS CLAVE: Libertad contractual / Derecho a la igualdad / Regulación / Usuarios independientes / Contratos de distribución

Recibido: 16/04/2020

Aprobado: 30/04/2020

I. ANTECEDENTES

Sabido es que la libertad de contratar es base fundamental en un Estado de Derecho en el que se protege acuerdos entre sujetos de derecho debidamente capaces, garantizándose esta relación en cuanto a su contenido y la exigencia que para cada una de las partes contratantes representa su cumplimiento.

Un Estado donde no se garantice que los contratos serán respetados por las partes, la sociedad y por los órganos de la Administración Pública que puedan observarlo y ordenar su cumplimiento, está condenado al subdesarrollo, en tanto la evidente proliferación de múltiples casos de quiebre de la buena fe que generarían desmesurada incertidumbre.

Frente a este supuesto, nuestra Constitución Política en su artículo 62^[1] reconoce y garantiza el derecho a la libertad de contratar. Este derecho ha sido ampliamente desarrollado por el Tribunal Constitucional, en su calidad de supremo intérprete de nuestra Constitución.

II. EL CASO

El caso que se analiza en el presente artículo es la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 04801-2017-PA/TC (en adelante, la Sentencia TC), a través del cual se resuelve el recurso de agravio constitucional presentado por la empresa CONTUGAS S.A.C. (en adelante, CONTUGAS) contra la resolución judicial de fecha 22 de junio de 2017, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual confirmó la resolución apelada en el extremo que declaró infundadas las excepciones propuestas y la revocó en el extremo que declaró fundada en parte la demanda y, reformándola, la declaró improcedente en todos sus extremos, pues, a su juicio, el proceso contencioso administrativo constituye una vía igualmente satisfactoria en la cual el recurrente puede lograr la nulidad de las Resoluciones 007-2016-0S/CC-96 y 006-2016-0S/CC-97, de fechas 3 y 5 de febrero de 2016 respectivamente (en adelante, las Resoluciones).

A efectos de contextualizar el caso, en julio de 2016 CONTUGAS interpuso demanda de amparo contra Osinergmin, solicitando la nulidad de las Resoluciones, a través de las cuales el cuerpo colegiado ad hoc de Osinergmin declaró fundadas las reclamaciones presentadas por la Empresa de Generación Eléctrica del Sur SA (Egesur) y la Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa SA (Egasa) respecto del método de facturación que CONTUGAS les venía aplicando por el servicio de distribución de gas natural que les brinda, como consecuencia de los contratos de distribución que celebraron.

Además, CONTUGAS solicitó la nulidad del procedimiento de reclamación iniciado por la Corporación Aceros Arequipa S.A. (Aceros Arequipa), toda vez que aquel obedece a fundamentos similares a los expuestos por Egasa y Egesur. Finalmente, como pretensión condicional, solicitó que se ordene al Estado designar a los funcionarios faltantes del Tribunal de Solución de Controversias de Osinergmin, a efectos de que se garantice, a futuro, la doble instancia en los procedimientos administrativos.

CONTUGAS refiere que, a través de las Resoluciones cuestionadas, Osinergmin le ordenó que se abstuviera de continuar facturando a Egasa, Egesur y Aceros Arequipa por la totalidad de gas natural que les reservaba diariamente, y que, en vez de ello, les cobrase por la cantidad de gas natural que efectivamente consumían. Dicha circunstancia, a criterio de CONTUGAS, afecta sus derechos al debido proceso, al juez determinado por ley, a la debida motivación, a la propiedad y a la libertad de contratación; así como el principio de legalidad. Esto último, considerando que las empresas emplazadas, en su calidad de consumidores independientes, podían pactar válidamente de forma distinta a la empleada para los consumidores regulados (pago por lo efectivamente consumido) y así efectivamente lo hicieron. De modo que no resulta admisible admitir la intervención del Estado; más aún si las partes acordaron someter a la jurisdicción arbitral cualquier discrepancia entre ambas.

Por su parte, Osinergmin contesta la demanda manifestando que, si bien mediante Resolución Suprema N° 046-2008-EM, de fecha 21 de octubre de 2008, se otorgó a CONTUGAS la concesión del sistema de distribución de gas natural por red de ductos en la región Ica, ello no la faculta a desvincularse de la regulación del Estado, puesto que se encuentra vinculada por las obligaciones del Contrato de Concesión BOOT que suscribió en marzo de 2009, donde se regula el régimen tarifario y de facturación que le aplica.

Continúa Osinergmin indicando que el referido Contrato de Concesión BOOT y el Procedimiento de Facturación para la concesión cuyo titular es CONTUGAS (aprobado por Resolución del Consejo Directivo 286-2015-OS/CD, de fecha 9 de diciembre de 2015) establecen la forma de facturación que aquella debe emplear, independientemente de la condición de sus consumidores (regulados o independientes). Por lo que CONTUGAS, bajo el amparo del derecho a la libertad contractual, pretende hacer prevalecer un sistema de facturación ajeno a la referida regulación.

Por su parte, Egasa y Egesur cuestionaron la demanda en cuanto a la forma, cuestionando al apoderado inicial de CONTUGAS en la interposición de la demanda. Asimismo, plantearon excepción de prescripción, toda vez que consideran que la demanda fue interpuesta fuera de los 60 días de producido el acto lesivo, en vista de que las Resoluciones cuestionadas fueron notificadas a CONTUGAS el 12 de febrero de 2016, mientras la demanda se presentó recién el 20 de julio de 2016. O, en caso de que se tome como punto de partida del cómputo del plazo prescriptorio la fecha de emisión de los Oficios 25 y 27-2016-OS.CC/TSC, de fecha 28 de marzo de 2016, donde Osinergmin comunicó que su Tribunal de Controversias no se encontraba activo, la demanda, aun así, se encontraría fuera del plazo legal. Finalmente, alegan que se ha producido la sustracción de la materia, pues el Tribunal de Controversias de Osinergmin, desde el 5 de octubre de 2016, cuenta con 3 miembros, siendo suficiente para hacer mayoría simple y emitir un pronunciamiento válido.

Respecto del fondo de la demanda, Egesur y Egasa alegan que las Resoluciones fueron emitidas correctamente y, sin afectar ningún derecho fundamental, toda vez que la distribución de gas natural es un servicio público y, como tal, se encuentra regulado conforme a la normativa. En ese sentido, la libertad contractual no puede desconocer los criterios regulados por ley, los que prevalecen respecto de cualquier acuerdo entre privados.

Por otra parte, Aceros Arequipa hace similar cuestionamiento de forma, respecto de la legitimación del apoderado de CONTUGAS en la interposición de la demanda y en su modificación. Asimismo, formuló excepciones de incompetencia, falta de agotamiento de la vía previa y prescripción^[2].

Sobre el fondo de la demanda, señala que es infundada, pues, al suscribir el contrato de distribución con CONTUGAS, acordaron que las controversias que pudieran surgir serían resueltas por las partes y, en caso de persistir discrepancias, se someterían a las instancias de Osinergmin. Asimismo, manifiesta que el método de facturación de CONTUGAS debe someterse a los lineamientos legales establecidos en el Contrato de Concesión BOOT, el cual, dentro sus cláusulas, regula el régimen tarifario y la facturación del servicio de distribución, además del Procedimiento de Facturación antes aludido (Resolución Osinergmin N° 286-2015-OS/CD). De este modo, la voluntad de las partes expresada en el contrato de distribución no puede exceder el marco normativo establecido. Finalmente, refiere que no existe riesgo alguno de vulneración de los derechos fundamentales de CONTUGAS, dado que aún no se ha emitido pronunciamiento respecto de su reclamación y que las Resoluciones cuestionadas no constituyen ningún tipo de precedente administrativo.

El Quinto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, en fecha 21 de noviembre de 2016, declaró infundadas las excepciones deducidas y declaró la sustracción de la materia respecto de la pretensión condicionada^[3]. Asimismo, se declaró la improcedencia de la demanda solo respecto de Aceros Arequipa, dado que no se ha acreditado que el inicio de su reclamación administrativa ante Osinergmin constituya una amenaza contra los derechos de CONTUGAS, continuándose el proceso respecto de Egesur y Egasa. Esta última decisión fue consentida por las partes. Asimismo, el referido Juzgado, mediante sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, declaró fundada en parte la demanda, tras considerar que se había acreditado la afectación de los derechos fundamentales de CONTUGAS a la libertad de contratación y al debido procedimiento administrativo y, en consecuencia, declaró la nulidad de las Resoluciones. A decir del Juzgado, el procedimiento de facturación empleado por CONTUGAS (facturación por la cantidad de gas reservado), en relación con las empresas Egasa y Egesur, nació de la libre voluntad de los contratantes; de modo que, al no existir ninguna prohibición que impida dicho sistema de cobros, no es posible que el Estado intervenga alterando las cláusulas contractuales convenidas voluntariamente por las partes.

Por otro lado, señaló que, de acuerdo con lo establecido en el Texto Único Ordenado del Reglamento de Solución de Controversias de Osinergmin^[4], este organismo no tiene competencia para resolver reclamaciones vinculadas con controversias de naturaleza privada, relacionadas con el modo de facturación acordado entre CONTUGAS y sus clientes. Por último, consideró que Osinergmin había conculcado el derecho al juez natural, dado que las partes, al suscribir los contratos de distribución de gas natural, acordaron que cualquier controversia que surgiera y que no pudiera ser solucionada por aquellas debía ser sometida a arbitraje y no a competencia de Osinergmin. Asimismo, declaró improcedente la demanda en el extremo que se alegó afectación del derecho de propiedad.

Luego, conforme ha sido inicialmente indicado, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la resolución apelada en el extremo que declaró infundadas las excepciones propuestas y la revocó en el extremo que declaró fundada en parte la demanda y, reformándola, la declaró improcedente en todos sus extremos, pues, a su juicio, el proceso contencioso administrativo constituye una vía igualmente satisfactoria en la cual el recurrente puede lograr la nulidad de las Resoluciones.

Ahora bien, corresponde señalar que el Tribunal Constitucional desarrolló como cuestión procesal previa respecto del agotamiento de la vía administrativa y la posibilidad de acudir al proceso contencioso administrativo, conforme se encuentra previsto en el Código Procesal Constitucional^[5]. Sobre el particular, se advirtió que CONTUGAS, antes de acudir a la vía del proceso de amparo, presentó ante el Tribunal de Solución de Controversias de Osinergmin recursos de apelación contra las Resoluciones; sin embargo, la Secretaría General de dicho colegiado manifestó su imposibilidad de dirimir la controversia, dado que no contaba con la cantidad mínima de miembros exigidos por ley para la emisión de un pronunciamiento válido. Por tal motivo, el Tribunal Constitucional indicó que resultaría atentatorio contra el derecho a la tutela procesal efectiva de CONTUGAS exigirle agotar la vía previa antes de acudir al proceso de amparo, más aún siendo que es la omisión del propio Estado la que le impidió obtener un pronunciamiento en segunda y definitiva instancia administrativa.

Adicionalmente, el referido Tribunal consideró que, según su criterio, procede un pronunciamiento de fondo, es decir, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria, aun cuando existan vías judiciales específicas igualmente satisfactorias, en virtud de las circunstancias del caso. Siendo para el presente, que la orden de Osinergmin a CONTUGAS de abstenerse de continuar facturando a Egasa y Egesur (usuarios independientes) por la totalidad de gas natural reservado diariamente y al contrario procediese a cobrarles por la cantidad del recurso que efectivamente empleaban; si bien proviene de un órgano público, trae consigo la apariencia de una manifiesta arbitrariedad, toda vez que contravendría los derechos invocados, al impedirle efectuar la facturación del gas natural conforme pactaron por contrato en ejercicio de su derecho a la libertad de contratar, lo cual colisiona con el sustento vital de su actividad comercial. Esta circunstancia pone también de manifiesto la necesidad de una urgencia de tutela jurisdiccional.

En atención a lo anterior, el Tribunal Constitucional estableció que la cuestión controvertida radica en el caso en revisión, en determinar i) si la emisión de las Resoluciones, por el cuerpo colegiado ad hoc de Osinergmin, vulnera el derecho al juez predeterminado por ley de la demandante y si el colegiado ad hoc de Osinergmin, al resolver los reclamos presentados por Egesur y Egasa, ha actuado dentro de su competencia o no; y ii) si las Resoluciones cuestionadas restringen arbitrariamente el derecho a la libertad de contratación de la demandante con otros privados utilizando facturaciones por capacidad reservada de gas natural.

En ese sentido, en lo sucesivo se resumen los fundamentos del Tribunal Constitucional sobre los dos aspectos antes referidos:

Respecto de la vulneración del derecho al juez predeterminado por ley y la competencia del Osinergmin para resolver reclamos presentados por Egesur y Egasa

Al respecto, el derecho al juez predeterminado por ley, reconocido en el artículo 39, inciso 3 de la Constitución, refiere que: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, (...)”. El propio Tribunal Constitucional ha establecido dos exigencias sobre aquel: 1) en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizándose así la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional o por una comisión especial creada ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda abocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante órgano jurisdiccional; 2) en segundo término, que la jurisdicción y la competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc (cfr. sentencias emitidas en los Expediente N° 0266-2002-AA/TC, Expediente N° 0041-2012-PA/TC, etc.).

A decir del Tribunal Constitucional, Osinergmin es el encargado de solucionar las controversias que se presentan con ocasión del proceso de aprovechamiento del gas natural (extracción, transporte y distribución), donde participan tanto los agentes económicos públicos como los privados. Dicha competencia se encuentra restringida cuando, producto de la libertad de las partes contractuales, deciden que los problemas que surjan serán resueltos ante el Poder Judicial o un Tribunal Arbitral, conforme con el artículo 62 de la Constitución.

En el caso en concreto de los reclamos de Egasa y Egesur contra el sistema de facturación de CONTUGAS, refiere el Tribunal que se tenían previstos los mecanismos o vías de resolución como la judicial o arbitral. De este modo, se aprecia una vulneración del derecho al juez predeterminado por ley de CONTUGAS, al haberse resuelto un reclamo sobre la modalidad de facturación pactada en los contratos de distribución de gas natural suscritos entre la demandante y otras empresas privadas. A decir del Tribunal, un ente administrativo dirimió un asunto contractual cuya competencia en primer término estaba reservada, según el contrato suscrito, a un Tribunal arbitral.

Finalmente, sobre este extremo, refiere que no se desconoce que, en virtud del artículo 66 de la Constitución Política, tanto los recursos naturales renovables como los no renovables constituyen patrimonio de la Nación, cuyo aprovechamiento se encuentra a cargo del Estado, el cual, a través de leyes, se encarga de regular su adecuada utilización. En virtud de dicha atribución, en todo el territorio nacional, Osinergmin ostenta su condición de organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades de los subsectores de electricidad e hidrocarburos. Así, conforme a la normativa de Osinergmin, por la función supervisora se verifica el cumplimiento de las obligaciones legales, técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, por parte de las entidades y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia. Asimismo, la función supervisora permite verificar el cumplimiento de cualquier mandato o Resolución emitida por el propio Osinergmin o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad supervisada. No obstante, la precitada competencia no incluye determinar ante conflictos sobre las cláusulas de contratos o, como en el caso de autos, determinar si el régimen tarifario establecido en el contrato sirve o no para calcular la tarifa aplicable a los consumidores independientes (Egesur y Egasa).

Sobre la vulneración del derecho a la libertad de contratación

La Constitución vigente en sus artículos 2, inciso 14, y 62 consagra el marco de la libertad de contratación. El Tribunal Constitucional ha establecido que dicha prerrogativa garantiza la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, la potestad de elegir al contratante y la capacidad de decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual (cfr. Sentencia 07339-2006-PA/TC, fundamentos del 46 y 47).

El Tribunal Constitucional hace la distinción en la regulación que existe entre los usuarios regulados e independientes, según el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2008-EM. Así, el referido reglamento dispone que los primeros suscribirán con la empresa distribuidora contratos por adhesión para el suministro de gas natural, los cuales son aprobados previamente por la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, evidenciándose que la libertad de contratación de usuarios regulados está limitada. Por su parte, los usuarios independientes ostentan libertad para establecer las cláusulas en sus contratos de distribución de gas natural, las cuales son resultado del ejercicio del derecho a la libertad de contratación. En el caso en comentario, la controversia gira en torno a los contratos de distribución de gas natural celebrados por CONTUGAS con usuarios independientes.

Refiere el Tribunal Constitucional que Osinergmin afirma que, según el Contrato de Concesión BOOT, CONTUGAS no puede celebrar contratos de distribución con sus usuarios independientes en donde se pacte una facturación según la capacidad de gas natural que el usuario pide que se le reserve, esto es, solo puede facturar por el gas que el usuario independiente consuma y no por el gas que le pide reservar^[6].

Sin embargo, se menciona que CONTUGAS informó al Tribunal que el Ministerio de Energía y Minas, contraparte que suscribió el Contrato de Concesión BOOT, le respondió a su consulta sobre los alcances del referido contrato afirmando que aquel “(...) no hace referencia alguna a la inclusión de cláusulas sobre pactos de reserva de capacidad o prohibición de los mismos en los contratos que suscriba su representada con los Consumidores Independientes, no habiéndose desarrollado dichos aspectos en el respectivo contrato”.

Sin perjuicio de lo anterior, el hecho es que Egasa y Egesur acudieron a los cuerpos colegiados ad hoc de Osinergmin para cuestionar la validez y esos acuerdos, dictándose las Resoluciones que declararon fundadas las reclamaciones, sosteniendo que los acuerdos de facturación, según la capacidad reservada, estaban prohibidos en el contrato de concesión de CONTUGAS. Osinergmin hizo referencia al literal “e” de la cláusula 14.2 del Contrato de Concesión; sin embargo, sostiene el Tribunal que de la revisión de esa cláusula no se aprecia ninguna prohibición expresa o tácita que impida a CONTUGAS pactar una facturación según la reserva de capacidad. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional señaló que si bien el artículo 8, numeral 8.1, literal “c” de la Resolución 286-2015-OS/CD, que aprobó el procedimiento de facturación para la Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el departamento de Ica, regula una modalidad de facturación según el gas consumido, eso tampoco significa una prohibición de pactar otras modalidades de facturación con los usuarios independientes que tienen libertad de contratación.

Así pues, para el Tribunal Constitucional está fehacientemente comprobado que no existe ninguna prohibición legal o contractual para que CONTUGAS celebre con sus usuarios independientes una facturación según la reserva de capacidad, de modo que una interferencia o una prohibición de tales acuerdos afectan la libertad constitucional de contratación.

Además, se precisó que, de acuerdo con el artículo 2, numeral 24, literal “a”, de la Constitución Política, la libertad de contratación no puede ser limitada por prohibiciones tácitas o indirectas, prohibiciones expresas y directas. Además, tales prohibiciones deben tener como fuente normas con rango de ley. Ninguna de esas dos condiciones concurre en este caso, de modo que la prohibición de contratar invocada por los demandados es inexistente, lo que significa que se trata de acuerdos celebrados dentro de los límites constitucionales.

Resalta el Tribunal que Osinergmin, Egesur y Egasa no han sostenido que la facturación según la capacidad reservada de gas natural contravenga alguna ley de orden público. Lo que indica que sus contratos de distribución en donde libremente han pactado esa modalidad de facturación, se celebraron dentro de los límites establecidos por el artículo 2, numeral 14, de la Constitución Política. De modo que, si no existe prohibición legal y tampoco se contravienen leyes de orden público, CONTUGAS tiene libertad para pactar una facturación por capacidad reservada de gas natural con los usuarios independientes, que tienen libertad de configurar el contenido de sus contratos.

Siendo esto así, el Tribunal entiende que los contratos de distribución de gas natural que suscribieron Egesur y Egasa con CONTUGAS están dentro de los límites constitucionales de la libertad de configuración interna que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido de los contratos. En particular, el acuerdo de pago por reserva por capacidad es un acuerdo lícito al que merece extenderse la protección constitucional que corresponde a la libertad fundamental de contratación reconocida por el artículo 2, numeral 14 y numeral 24, literal “a”, y por el artículo 62 de la Constitución Política.

III. COMENTARIOS

La Sentencia del Tribunal Constitucional trata un tema ciertamente complejo, de alta importancia y de materia sensible por la naturaleza y características de una actividad perteneciente a un sector regulado; sin embargo, deja algunos aspectos sin ser desarrollados exhaustiva y rigorosamente, lo que hubiese sido valioso de cara a la existencia de un caso similar en el futuro, sea en el mismo o diferente sector económico regulado.

Así, no se ha referido a la existencia de un posible derecho de trato igualitario en la ley y ante la ley, como parte de un derecho a no ser discriminado. Ello, en tanto que la actividad económica prestada por CONTUGAS no es la única en el territorio nacional. A la fecha existen otras cuatro concesionarias de distribución de gas natural por red de ductos en el país, tres de ellas en etapa de operación a la fecha de la expedición de la Sentencia. De este modo, hubiese resultado útil que se revise la existencia de este mismo acuerdo de pago por reserva de capacidad en el caso de las demás concesionarias de distribución de gas natural, y se verifique su reconocimiento por parte del organismo regulador de energía (Osinergmin). Así pues, a todas luces no cabría la existencia de una diferenciación entre los derechos que ostentan los concesionarios de una misma actividad regulada.

Adicionalmente, en la sentencia del TC no se ha desarrollado si se transgredieron todos los derechos invocados por CONTUGAS en su demanda. Así, faltó el análisis de vulneración del derecho al debido proceso, a la debida motivación, a la propiedad y al principio de legalidad, conforme a lo alegado por la demandante. Con seguridad, un análisis completo de estos derechos y su aplicación al caso concreto pudo haber servido como refuerzo a los argumentos empleados para otorgar la razón a CONTUGAS. La referida omisión por parte del Tribunal Constitucional no conlleva ninguna consecuencia jurídica para la sentencia del TC, en tanto que pese a ello la actora ha sido beneficiada con una decisión a su favor.

Finalmente, sin perjuicio de la existencia de un convenio arbitral en los Contratos suscritos entre CONTUGAS, Egasa y Egesur, uno de los fundamentos de la Sentencia para dar la razón a CONTUGAS es que la facultad de supervisión de Osinergmin no justifica un desplazamiento en la competencia del Tribunal Arbitral para conocer y resolver el caso. Esta afirmación particularmente es equivocada. Así, si bien es cierto que, bajo la facultad de supervisión, Osinergmin no podría asumir la competencia de resolver controversias que corresponden ser vistas por un Tribunal Arbitral, en mérito de la existencia de un convenio arbitral inserto en un Contrato. La afirmación es errada, por cuanto Osinergmin, de ser el caso, se encontraría habilitado en resolver la controversia entre CONTUGAS y los usuarios independientes en virtud de la competencia con que legalmente cuenta para resolver controversias entre las empresas concesionarias del servicio público de distribución de gas natural por red de ductos y sus usuarios^[7]. Precisamente, un correcto entendimiento de este asunto quizá hubiese representado otro final en la decisión del Tribunal Constitucional.

CONCLUSIÓN

La sentencia bajo comentario constituye un importante precedente no solo en la actividad regulada de distribución de gas natural por red de ductos, sector de energía, sino en las demás actividades de los sectores regulados (servicios públicos), pues el máximo intérprete de nuestra Constitución Política ha analizado si un acuerdo entre el prestador del servicio público y un usuario independiente merece ser protegido según nuestra Constitución Política.

Así, la conclusión principal de esta sentencia es que un acuerdo entre las referidas partes es válido siempre que no contravenga alguna disposición legal específica o leyes de orden público, siendo en ese caso, que el acuerdo goza de las protecciones constitucionales correspondientes a la libertad fundamental de contratación.

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^[1] Constitución Política del Perú de 1993.

Libertad de contratar

Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

^[2]Con relación a la primera excepción, argumentó que existe una vía igualmente satisfactoria para resolver la pretensión del actor, la cual está constituida por el proceso contencioso-administrativo; en cuanto a la segunda excepción, advirtió que no se cumplió con agotar la instancia administrativa frente al Tribunal de Solución de Controversias del Osinergmin y, respecto a la tercera excepción, consideró que las Resoluciones cuya nulidad se pretende le fueron notificadas el 12 de febrero de 2016, pero que la demanda data del 20 de julio de 2016, por lo que entre tales fechas han trascurrido más de 60 días hábiles.

^[3]Mediante Resolución Suprema 239-2016-PCM, se designó al integrante faltante del Tribunal de Solución de Controversias del Osinergmin.

^[4] Aprobado por Resolución de Consejo Directivo de Osinergmin N° 223-2013-OS/CD.

^[5] Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237.

Artículo 45.- Agotamiento de las vías previas

El amparo solo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo.

^[6]CONTUGAS y sus usuarios independientes acordaron expresamente que el primero reservaría cierta capacidad diaria de gas natural a favor de los segundos y, en contraprestación, estos pagarían por esa reserva, independientemente del volumen de gas que efectivamente lleguen a consumir.

^[7]Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos.

Artículo 3.- Funciones

3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones:

(…)

f) Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.

(…)”.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Máster en Derecho de los Sectores Regulados en la Universidad Carlos III de Madrid. Con experiencia en empresas prestadoras de servicios públicos de distribución de gas natural por red de ductos, así como en empresa de generación de electricidad.