El quebrantamiento del principio de presunción de veracidad
Resolución N° 0597-2020-TCE-S2
José Rodolfo GÓMEZ NESTARES*
TEMA RELEVANTE
En el presente artículo el autor realiza un estudio respecto al quebrantamiento del principio de presunción de veracidad y su regulación en el ámbito de las contrataciones del Estado. Asimismo, se analiza el acto de verificación posterior que debe realizar la entidad, inmediatamente después de que se declare consentido el otorgamiento de la buena pro, situación que debe tener en cuenta todo proveedor antes de participar en un proceso de contratación pública. Del mismo modo se comenta la Resolución N° 0597-2020-TCE-S2 en la cual se sancionó a un postor por la presentación de un falso certificado de funcionamiento.
PALABRAS CLAVE: Presunción de veracidad / Control posterior / Buena pro / Etapa selectiva / Ejecución contractual / Procedimiento administrativo
Recibido: 02/04/2020
Aprobado: 06/04/2020
INTRODUCCIÓN
Durante la etapa selectiva y de ejecución contractual, los proveedores deben ajustar su actuación a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, el artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE), en su numeral 50.1, ha previsto las conductas que constituyen infracciones a dicha normativa y, por tanto, conllevan la imposición de una sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, TCE), sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales por la misma infracción.
Entre estas infracciones se encuentra la prevista en el literal j) del numeral antes citado, según el cual, se impondrá sanción a aquellos, proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas que presenten documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP), al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y a la Central de Compras Públicas - Perú Compras.
Por su parte, el numeral 50.4 de este mismo artículo establece las sanciones que el TCE podrá aplicar a los infractores según corresponda a su intencionalidad, conducta procesal, reincidencia, entre otros criterios previstos en los artículos 255 y 264 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, RLCE).
Si bien la presentación de documentación falsa e inexacta contravienen a la buena fe y al interés público y, por tanto, es necesario disuadirlas mediante la aplicación de una sanción por parte del Estado, también es igual de necesario verificar cuáles son los criterios de la entidad para deliberar sobre la aplicación de una sanción en estos supuestos, es decir qué juicios de valor son los utilizados por el TCE al momento de analizar el tipo infractor y, a partir de ello, verificar cuáles son las consideraciones para encausarlo finalmente en las sanciones antes expuestas.
I. CONFIGURACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHOConforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones del Estado, un documento falso es aquel que no fue expedido por su supuesto órgano o agente emisor, o suscrito por su supuesto suscriptor; es decir, por aquella persona natural o jurídica que aparece en el mismo documento como su autor o suscriptor; y un documento adulterado será aquel documento que, siendo válidamente expedido, haya sido modificado en su contenido.
En cualquier caso, la presentación de documentación falsa o adulterada, supone el quebrantamiento del principio de presunción de veracidad, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 51.1 del artículo 51 del TUO de la LPAG.
Cabe precisar, que el tipo infractor se sustenta en el incumplimiento de un deber, que, en el presente caso, está regulado por el numeral 4 del artículo 67 del TUO la LPAG, norma que expresamente establece que los administrados tienen el deber de comprobar, de manera previa a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.
Como correlato de dicho deber, el numeral 51.1 del artículo 51 del TUO de la LPAG, además de reiterar la observancia del principio de presunción de veracidad, dispone que la administración presume verificadas todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, por quien hace uso de ellos.
Sin embargo, conforme el propio numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG contempla, la presunción de veracidad admite prueba en contrario, en la medida en que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada. Dicha atribución está reconocida en el numeral 1.16 del mismo artículo, cuando, en relación con el principio de privilegio de controles posteriores, dispone que la autoridad administrativa se reserva el derecho de comprobar la veracidad de la documentación presentada.
II. ACUERDO DE SALA PLENA Nº 04-2019/TCE
A menudo, sucede que los medios probatorios que forman parte del respectivo expediente administrativo sancionador, evidencian que los presuntos infractores han presentado documentos falsos o adulterados que, a su vez, podrían contener información inexacta; es decir, existe la posibilidad de que con la presentación de un mismo documento, la conducta del imputado pueda configurar tanto la infracción tipificada en el literal i) como aquella prevista en el literal j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
No obstante que existe esa posibilidad, el marco normativo vigente prevé que la infracción consistente en presentar documentos falsos o adulterados reviste mayor gravedad que aquella referida a presentar información inexacta y, en esa medida, establece también una sanción sustancialmente mayor para la primera de las infracciones.
En ese contexto, los hechos que son comunicados al Tribunal, relacionados con la presunta vulneración del principio de presunción de veracidad por parte de los administrados, por lo general, dan lugar al inicio de procedimientos administrativos sancionadores, imputándose la presentación de documentos falsos o adulterados que, a su vez, podrían contener información inexacta; es decir, se determina que los indicios con los que se cuenta podrían configurar ambas o alguna de las dos infracciones.
Ahora bien, conforme a lo previsto en el artículo 228 del Reglamento, en caso de incurrirse en más de una infracción en un mismo procedimiento de selección y/o en la ejecución de un mismo contrato, se aplica la sanción que resulte mayor, toda vez que esta absorbe a la menor; razón por la cual carece de objeto determinar si contiene información inexacta.
Sin embargo, mediante Acuerdo de Sala Plena N° 04-2019/TCE, se acordó lo siguiente: Cuando el procedimiento administrativo sancionador se haya iniciado por la presunta comisión de las infracciones consistentes en presentar documentos falsos o adulterados y/o presentar información inexacta, a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP), al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o a la Central de Compras Públicas - Perú Compras, respecto de un mismo documento, y se determine que el documento cuestionado es falso o adulterado, corresponde que la Sala también emita un pronunciamiento sobre la responsabilidad por la presentación de presunta información inexacta contenida en aquel.
III. ACUERDO DE SALA PLENA Nº 02-2018/TCE
La Ley N° 30225, modificada por los Decretos Legislativos N°s 1341 y 1444, incorpora el principio de integridad, según el cual la conducta de quienes participan en cualquier etapa del proceso de contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida.
En particular, la normativa de contratación pública prevé infracciones relacionadas con dichos principios, tales como la referida a la presentación de documentación falsa o adulterada y la referida a la presentación de información inexacta, cuya conceptualización y diferencias ya han sido definidas en muchas resoluciones emitidas por el TCE.
Así, nos encontraremos ante documentación falsa o adulterada cuando el documento cuestionado no ha sido expedido por quien aparece como su emisor, no haya sido suscrito por quien aparece como su suscriptor o cuando, habiendo sido válidamente expedido, su contenido ha sido alterado o modificado. Por otro lado, nos encontraremos ante un supuesto de inexactitud cuando la información presentada no es concordante o congruente con la realidad.
Ahora bien, a propósito de las últimas modificaciones normativas, se han introducido algunos elementos que han variado el supuesto de hecho de la infracción referida a la presentación de información inexacta, entre dichas variaciones tenemos que, actualmente, para su configuración se requiere que la información inexacta presentada a las Entidades, esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio al proveedor en el procedimiento de selección o en la ejecución del contrato.
Sin embargo, los vocales advierten que en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores con frecuencia los administrados, al formular sus descargos, alegan que la información inexacta, presentada antes las entidades, ante el propio Tribunal o incluso ante el Registro Nacional de Proveedores, no les ha generado ningún beneficio o ventaja que se haya materializado en la realidad y, con base en ello, sostienen que no se cumple con el elemento esencial para que se configure la infracción. El caso más frecuente es el de un postor que incluye dentro de su propuesta un documento con información inexacta con el deliberado propósito de obtener una mejor calificación, que, sin embargo, por otras circunstancias no alcanza, porque es eliminado en el camino o porque pese a haber logrado la puntuación deseada no se le adjudica la buena pro. Descubierto el ilícito que atenta contra la presunción de veracidad, corresponde ser sancionado, independientemente de su resultado.
Justamente, en aras de la predictibilidad y de la seguridad jurídica, el acuerdo pretende uniformizar los criterios para la individualización de la responsabilidad en situaciones como la descrita, de alta incidencia en el mercado de la contratación pública, lo que comporta, dicho sea de paso, renunciar a algunas posiciones inicialmente adoptadas con la finalidad de lograr el consenso necesario.
En este contexto, el tipo infractor no requiere que se haya obtenido la ventaja o beneficio relacionado con la información inexacta, sino la potencialidad de que ello se hubiera producido; es decir, la conducta prohibida se configura con independencia de si, finalmente, dicho beneficio o ventaja se obtiene.
Así pues, cuando la norma hace referencia a la representación de un beneficio o ventaja, lo hace en términos tales que denota la existencia de un beneficio potencial, y no uno que finalmente se haya obtenido, lo que además resulta lógico pues al momento de realización de la conducta (es decir, al momento de la presentación de la información inexacta) aún se desconoce la valoración que efectuará la respectiva Entidad, lo cual además no depende del administrado que presenta el documento.
En tal sentido, basta que la información inexacta genere la posibilidad de que se produzca un beneficio o ventaja para el administrado en la aplicación del factor de evaluación o en el cumplimiento del requerimiento que se le exige.
Ello es así, debido a que, independientemente de que se obtenga un resultado por la presentación de la información inexacta (como es la obtención de un beneficio o ventaja), lo cierto es que existe una vulneración del principio de presunción de veracidad, conducta que precisamente es la que el ordenamiento jurídico califica como reprochable.
Por tanto, lo que determina el carácter ilícito del tipo infractor, no es el resultado concreto que posteriormente se obtenga con la presentación de la información inexacta, pues como es evidente, aunque el resultado no llegue a producirse, ello no desaparecerá la vulneración de la presunción de veracidad, sino el incumplimiento de la obligación impuesta por el ordenamiento jurídico de presentar información veraz.
Por consiguiente, la presentación de información inexacta se concibe como una infracción que implica la vulneración de los principios de integridad y de presunción de veracidad, en el marco de un proceso de contratación pública; de este modo, la imposición de sanción se justifica, no por la materialización del beneficio o ventaja, sino por la vulneración de los referidos principios.
Conforme a lo expuesto, queda claro que la infracción está orientada a impedir la vulneración de los principios de integridad y de presunción de veracidad, puesto que lo que otorga el carácter ilícito a la conducta es el incumplimiento de un deber, habida cuenta de que con dicho incumplimiento se contraviene el ordenamiento jurídico. En esa medida, la infracción no requiere para su configuración que el administrado haya obtenido un beneficio o ventaja de manera concreta.
No escapa al criterio del acuerdo que según el numeral 4 del artículo 67 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 es deber de los administrados comprobar previamente a su presentación ante la entidad la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad. Por consiguiente, lo que define el carácter ilícito no es el resultado concreto que se obtenga con posterioridad a su presentación que puede no llegar a producirse, sino el incumplimiento de la obligación impuesta por el ordenamiento jurídico.
En este aspecto yo tengo una discrepancia: si en el marco de un procedimiento de selección un tercero, por ejemplo, un profesional al que se le invita a integrar el equipo (personal clave) que se propone para desarrollar un servicio de consultoría, adjunta como parte de su experiencia un certificado falso o con información inexacta cuya veracidad es virtualmente imposible de verificar para el postor, la responsabilidad debería trasladarse o cuando menos compartirse solidariamente con el autor directo del ilícito que pretendió, primero, sorprender al proveedor que lo recibe y le abre las puertas a un futuro trabajo y, segundo, a la entidad que hace la convocatoria. Si se hace también responsable al profesional, inhabilitándolo para ser propuesto en otros procesos durante un cierto tiempo, se minimiza el riesgo de nuevos atentados contra el principio de presunción de veracidad y se evita que la misma persona en el futuro reincida en esta práctica ilícita y no siga perjudicando a otros postores.
A la fecha, el TCE impone la sanción al postor que presentó la oferta, y no al tercero (personal clave) que pudo sorprender al postor, al introducir como parte de su experiencia o perfil, un documento con información inexacta, ello basándose únicamente en el numeral 4 del artículo 67 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.
IV. SANCIONES
El numeral 50.4 de la LCE establece que, en el caso de la presentación de documentación falsa, la inhabilitación temporal es no menor de treinta y seis (36) meses ni mayor de sesenta (60) meses, mientras que, para el caso de presentación de información inexacta, la sanción de inhabilitación temporal es no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses.
Con respecto a la inhabilitación definitiva, esta sanción se aplica al proveedor que en los últimos cuatro (4) años ya se le hubiera impuesto más de dos (2) sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis (36) meses, o que reincida en la infracción de presentación de documentación falsa, en cuyo caso la inhabilitación definitiva se aplica directamente.
V. VERIFICACIÓN POSTERIOR
De conformidad con lo señalado en el numeral 2.5 de la Exposición de Motivos del RLCE, la principal razón por la que se imponían las sanciones que preveía la anterior normativa de contrataciones del Estado[1] era la presentación de documentación falsa o información inexacta.
En esa medida, resultaba necesario que la normativa de contrataciones del Estado vigente (Ley, Reglamento y demás disposiciones de carácter complementario emitidas por el OSCE) contemple mecanismos eficientes destinados a garantizar que los proveedores que formulen ofertas en los procedimientos de selección se vean disuadidos de presentar documentación falsa o información inexacta.
Al respecto, debe indicarse que el artículo 24 del Decreto Legislativo N° 1017, vigente hasta el 8 de enero de 2016, establecía que si el Comité Especial tomaba conocimiento que en alguna propuesta obraba un documento sobre cuya veracidad o exactitud existía duda razonable, debía informar el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que este último efectuase la inmediata fiscalización, lo cual no suspendía, en ningún caso, la continuidad del proceso de selección.
Como se advierte, la anterior normativa de contrataciones del Estado disponía que los documentos y/o declaraciones presentados por los postores durante la tramitación de un proceso de selección eran objeto de fiscalización posterior cuando el Comité Especial conocía de hechos que generaban una duda razonable respecto de la veracidad de estos y comunicaba ello al órgano encargado de las contrataciones.
De esta manera, aquellos documentos respecto de los cuales existían dudas razonables acerca de su veracidad eran fiscalizados por el órgano encargado de las contrataciones directamente, sin que para ello fuera necesario recurrir al sistema de muestreo –establecido por el artículo 34 del TUO de la Ley
N° 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General[2]”– a fin de corroborar su veracidad y autenticidad.
Tal como se indicó en el numeral precedente la anterior normativa de contrataciones del Estado disponía que, ante la duda razonable respecto de la veracidad de un documento presentado por un postor en su propuesta, el órgano encargado de las contrataciones procediera con la fiscalización posterior. No obstante, el presupuesto de “duda razonable” admitía cierto grado de subjetividad que se ha superado en las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado vigente.
Así, el numeral 64.6 del artículo 64 del Reglamento establece que, consentido el otorgamiento de la buena pro, el órgano encargado de las contrataciones o al órgano de la entidad al que se le haya asignado tal función realiza la verificación de la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro.
En ese sentido, teniendo en cuenta que el otorgamiento de la buena pro por parte del comité de selección es la principal motivación de todo proveedor cuando participa en un proceso de selección, la manera más eficaz de disuadir la presentación de documentación falsa e información inexacta es establecer que la documentación presentada por el postor ganador de la buena pro necesariamente sea objeto de verificación posterior.
Por lo tanto, considerando que uno de los propósitos de las disposiciones que regulan la verificación posterior es disuadir la presentación de documentos falsos e información inexacta por parte de los proveedores y en la línea de lo establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado, el procedimiento de verificación posterior regulado en el artículo 64 del Reglamento obligatoriamente debe efectuarse respecto de aquellos documentos, declaraciones y traducciones presentados por el postor ganador de la buena pro, de manera directa.
VI. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL - Resolución N° 0597-2020-TCE-S2
En el presente caso, se atribuye la responsabilidad al postor Nancy Oré Sulca, por haber presentado, como parte de su oferta, documentación falsa o adulterada a la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones del Gobierno Regional de Ayacucho, en el procedimiento de selección Adjudicación Simplificada N° 055-2017-GRA/DRTCA (Primera Convocatoria), para la “Adquisición de piedra chancada, arena gruesa y arena fina para la obra: Mejoramiento de la carretera Chupas - Chiara”.
Ahora bien, para determinar que un documento es falso o ha sido adulterado, debe verificarse la concurrencia de dos circunstancias: i) la presentación del documento cuestionado ante la entidad; y, ii) la falsedad o adulteración de aquel.
Ahora bien, el postor presentó como documento falso, el Certificado Municipal de Funcionamiento N° 07, categoría “A”, del 20 de marzo de 2017 vigente hasta el 31 de diciembre de 2017, emitido por la Municipalidad Distrital de Huamanguilla, a favor de la señora Nancy Oré Sulca.
Dicho documento fue presentado para acreditar el requisito de calificación de habilitación, según lo exigido en las bases integradas del procedimiento de selección.
Sobre el particular, la Municipalidad Distrital de Huamanguilla manifestó tanto a la entidad como al Tribunal de Contrataciones del Estado, que el documento era falso, el mismo que era inexistente a la fecha de presentación de ofertas.
En ese sentido, se evidencia que el postor habría “creado” el certificado en cuestión para poder participar en el procedimiento de selección y cumplir con el requisito de habilitación, según lo exigido en las bases integradas del referido procedimiento, por cuanto a la fecha de presentación de ofertas (3 de agosto de 2017) , el postor contaba con una licencia que había vencido el 31 de diciembre de 2014 y, habiendo tramitado una nueva licencia esta recién la obtuvo el 15 de diciembre de 2017, tal como refiere documentadamente la municipalidad emisora de la misma, sin embargo, presentó el documento cuestionado cuyo aparente vencimiento era el 31 de diciembre de 2017, documento que, tal como se ha señalado, era inexistente en la fecha en que fue presentado por el postor a la entidad.
Conforme a lo ya evidenciado, debe recordarse que, con base en los reiterados pronunciamientos del Tribunal, para calificar un documento como falso o adulterado, y desvirtuar la presunción de veracidad de aquellos presentados ante la Administración Pública, debe tomarse en consideración la manifestación de su supuesto emisor y/o suscriptor, constituyendo mérito probatorio suficiente dicha declaración.
Al respecto, se tiene la respuesta de la Municipalidad Distrital de Huamanguilla, como supuesto emisor, quien ha manifestado que el certificado en cuestión es falso y ha presentado documentación que sustenta tal afirmación, por lo que, atendiendo a lo expuesto y no habiendo elementos probatorios que desvirtúen lo indicado, se verificó la falsedad del documento en cuestión, habiéndose quebrantado así el principio de presunción de veracidad del que se encontraba premunido.
A propósito de ello, me quiero detener a precisar que, en el presente caso la Municipalidad Distrital de Huamanguilla no solo señaló que el certificado adulterado o falso, no obraba en sus registros, sino también dotó de información tanto a la entidad como al Tribunal, respecto a las fechas del último registro de la mencionada postora.
Dicho de otro modo, en caso la municipalidad únicamente hubiese señalado que el mencionado documento no obraba en sus registros, no se hubiese podido configurar la infracción anteriormente descrita, puesto que, el hecho de que un documento no figure en los archivos de una institución pública, no implica necesariamente que el documento que debió ser registrado y que no fue hallado, no hubiera sido emitido, más aún si se llega a corroborar la existencia de una relación jurídica que pudo dar lugar a dicha emisión. Así, cabe indicar que, si bien la inexistencia o falta de registro de tal documento en los archivos del supuesto emisor, puede constituir un indicio de su falta de autenticidad, ello debe ir acompañado de otro u otros elementos probatorios que permitan determinar con suficiencia que este es, efectivamente, falso o adulterado.
CONCLUSIONES
Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal, un documento falso es aquel que no fue expedido por su supuesto órgano o agente emisor, o suscrito por su supuesto suscriptor; es decir, por aquella persona natural o jurídica que aparece en el mismo documento como su autor o suscriptor; y un documento adulterado será aquel documento que, siendo válidamente expedido, haya sido modificado en su contenido.
En cualquier caso, la presentación de documentación falsa o adulterada, supone el quebrantamiento del principio de presunción de veracidad, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 51.1 del artículo 51 del TUO de la LPAG.
Ahora bien, para calificar un documento como falso o adulterado, y desvirtuar la presunción de veracidad de aquellos presentados ante la Administración Pública, debe tomarse en consideración la manifestación de su supuesto emisor y/o suscriptor, constituyendo mérito probatorio suficiente dicha declaración.
Sin embargo, dicha manifestación debe ir acompañada de los medios probatorios suficientes, que permitan determinar con suficiencia que este es, efectivamente, falso o adulterado.
Referencias bibliográficas
Resolución N° 0597-2020-TCE-S2 (18/02/2020).
Resolución N° 3489-2019-TCE-S4 (30/12/2019).
[1]La anterior normativa de contrataciones del Estado, se encontraba conformada por el Decreto Legislativo N° 1017, el Decreto Supremo N° 184-2008-EF y las directivas emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
[2] “Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa, queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado”. Numeral 32.1 del artículo 32 de la Ley N° 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General”, vigente hasta el 21 de diciembre de 2016.
* Máster en Gerencia Pública por la European Centre of Innovation and Management - EUCIM Business School. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega con estudios concluidos de maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con estudios de posgrado en Gestión Pública y Contrataciones del Estado. Especialista en Contratación Pública y consultor en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo y Derecho Público.