CRITERIO DEL TRIBUNAL

El estado de gestación es un derecho que por regla general debe ser acreditado por la demandada, a efectos de gozar de los beneficios que por ley le corresponde, y al efecto debe tenerse en cuenta que este supremo colegiado, en la Casación N° 275-2005-Arequipa, señaló que no es necesaria la comunicación al empleador cuando el estado de embarazo de la madre gestante es evidente; sin embargo, que no es posible ser aplicado al presente caso, por cuanto aquella casación se refería a una gestante de siete meses de embarazo al momento del cese.

BASE LEGAL

Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral: art. 29, inc. e).

FALLO ANTERIOR

“[…] si bien la actora fue despedida cuando ya no se encontraba embarazada, debido a la pérdida que tuvo; también lo es que el motivo del despido se debió a que la actora no adjuntó la supuesta información idónea que acreditaba la condición y fin del embarazo, pese a que, como bien se ha señalado en los considerandos precedentes, existen documentos que fueron recepcionados y no negados por la demandada, motivo por el cual se encuentra acreditada la causal de nulidad de despido contemplado en el literal e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR”. (Cas. Lab. Nº 15216-2018-Lima)

Palabras clave

Despido / Nulidad / Comunicación / Acreditar

CAS. LAB. Nº 11056-2017-CALLAO

Demandante : María Idelsa Herrera Concha

Demandado : Papelera Reyes S.A.C.

Asunto : Nulidad de despido

Fecha : 28 de marzo de 2019.

CASACIÓN LABORAL Nº 11056-2017 CALLAO

MATERIA: Nulidad de despido. PROCESO ABREVIADO-NLPT

Sumilla.- El despido nulo que refiere el inciso e) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, requiere para su protección que la trabajadora gestante comunique a su empleador sobre su estado de gestación, hecho que debe ser acreditado.

Lima, veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.

VISTA; la causa número once mil cincuenta y seis, guion dos mil diecisiete, guion CALLAO en audiencia pública de la fecha; interviniendo como ponente el señor juez supremo Malca Guaylupo, con la adhesión de los señores jueces supremos: Ubillus Fortini, Yaya Zumaeta y Ato Alvarado; con el voto en discordia del señor juez supremo Arévalo Vela; y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante, María Idelsa Herrera Concha, mediante escrito presentado el treinta de marzo de dos mil diecisiete, que corre en fojas cuatrocientos a cuatrocientos diez, contra la Sentencia de Vista de fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete, que corre en fojas trescientos setenta y siete a trescientos noventa y tres, que revocó la sentencia apelada de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos trece a trescientos veintitrés, que declaró fundada la demanda; y reformándola declara infundada la demanda; en el proceso seguido con la demandada, Papelera Reyes S.A.C., sobre nulidad de despido.

CAUSAL DEL RECURSO

El recurso de casación interpuesto por la demandante se declaró procedente mediante resolución de fecha dieciséis de agosto de dos mil dieciocho, que corre en fojas sesenta y cuatro a sesenta y ocho, del cuaderno de casación, por la siguiente causal: Infracción normativa del inciso e) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento al respecto.

CONSIDERANDO

Primero: Antecedentes del caso: a) Pretensión: Conforme se aprecia de la demanda, que corre en fojas trece a catorce, la actora solicita la nulidad de despido contemplado en el inciso e), artículo 29 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR, y pago de remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su despido hasta la fecha de su reposición efectiva. Señalando además que al momento de ser despedida contaba con cinco meses y medio de embarazo. b) Sentencia de primera instancia: El juez del Primer Juzgado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia del Callao, mediante sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis, declaró fundada la demanda sobre nulidad de despido, y ordenó la reposición de la actora, así como el pago de remuneraciones devengadas y depósito de la compensación por tiempo de servicios (CTS), sustentando su decisión en presunciones e indicios; asimismo, señala que la comunicación escrita al empleador sobre el embarazo, tal como lo establece el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, no resulta exigible de conformidad con la Casación N° 275-2005-AREQUIPA. c) Sentencia de segunda instancia: El Colegiado de la Sala Laboral Permanente de la misma Corte Superior de Justicia, mediante sentencia de vista de fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete, revocó la sentencia emitida en primera instancia, y reformándola declaró infundada la demanda, argumentando que la Casación N° 275-2005-AREQUIPA no es aplicable a la actora, por cuanto en dicho caso la trabajadora contaba con siete meses de embarazo, lo cual era evidente y notorio, mientras que en el presente caso la actora señala que tenía 5 meses y medio al momento de ser despedida; sin embargo, no hay medio de prueba que acredite la evidencia de su embarazo.

Segundo: Infracción normativa. La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa, quedan comprendidas en la misma las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de normas de derecho material, incluyendo otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.

Tercero: La causal declarada procedente está referida a la infracción normativa del inciso e) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. Dicho dispositivo legal prescribe: “[…] el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”.

Cuarto: Delimitación del objeto de pronunciamiento Conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, el tema en controversia está relacionado a determinar si la demandante ha sido víctima de despido nulo por motivo de embarazo, de conformidad con lo previsto en el inciso e) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N° 003-97-TR.

Quinto: Respecto a la nulidad de despido 5.1. Cabe precisar, que para efectos de establecer si el despido acusado es nulo por las causales contempladas en el artículo 29 del Decreto Supremo acotado, se debe determinar la existencia de nexo causal entre los hechos relatados y la reacción imputada como represalia en la demanda, estableciendo el artículo 37 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que la prueba del motivo alegado “no se deduce ni se presume”, por tanto, cuando se afirme un hecho violatorio como presupuesto para demandar la nulidad de despido, aquel debe ser probado con los medios probatorios que acrediten el motivo alegado; sin embargo, hay que tener presente que en el caso del despido nulo o lesivo de derechos constitucionales existe extrema dificultad para la probanza, en ese sentido, Elmer Arce Ortiz estima que: “La naturaleza virtualmente indemostrable del motivo alegado en la demanda de nulidad de despido por ser a menudo subjetivo, viene a convertirse necesariamente en un elemento interpretativo que ha de modular a favor del trabajador las normas concernientes a la práctica de la prueba^[1]”. 5.2. Estando a lo señalado, y teniendo presente que la cuestión que se plantea en el presente proceso consiste en determinar la existencia de un despido discriminatorio motivado por el embarazo de la recurrente, y en el cual el juzgado de primera instancia ha declarado fundada la demanda en base a indicios y en mérito a lo dispuesto en la Casación N° 275-2005-AREQUIPA, que señala: “Noveno: (…) Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a despidos, en atención al precepto constitucional señalado en el considerando anterior, consecuentemente de producirse el despido a una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que tal despido tiene como fundamento la discriminación por embarazo”; en ese sentido, cabe efectuar el análisis correspondiente, a fin de determinar si la actora fue o no víctima de despido nulo por motivo de embarazo. 5.3. Cabe precisar que si bien la Casación N° 275-2005-AREQUIPA está referido a que ya no resulta necesario comunicar al empleador sobre el estado de embarazo cuando este sea evidente; también lo es, que existen diversos pronunciamientos, emitidos tanto por el Tribunal Constitucional como por la Corte Suprema, que señalan respecto de la comunicación al empleador lo siguiente: En el Expediente N° 5652-2007-AA/TC, el Tribunal Constitucional señaló: “10. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política. 11. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja. 12. Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. 13. En este sentido, el apartado d), del Art. 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el Art. 4.1 de la Recomendación 95, el periodo durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico. 14. Asimismo debe tenerse presente que el Art. 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones, como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo. 15. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el periodo de embarazo. Es más, el inciso e) del Art. 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. 16. De otra parte, conviene señalar que,cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria”. Por otro lado, mediante la Casación Laboral N° 15690-2015-LIMA NORTE, de fecha trece de mayo de dos mil dieciséis, se señaló: “Décimo Cuarto: Para los efectos debe tenerse en cuenta que la demandada Anypsa Perú S.A. tomó conocimiento del estado de embarazo de la demandante antes de que se produzca el despido, tal como se acredita con la cita médica que corre en fojas treinta, en la que se aprecia que el día dos de setiembre de dos mil ocho la demandante tenía que asistir por la tarde al departamento de obstetricia (…) para la atención correspondiente, habiéndosele concedido el permiso correspondiente (…) se determina que se ha producido la nulidad de despido alegada (…)”. (Resaltado nuestro).

Sexto: Solución al caso en concreto Del escrito de demanda, se advierte que la demandante señala haber comunicado en forma verbal sobre su estado de gestación al jefe de Ventas, quien era su jefe inmediato, el señor Baca Cuba; sin embargo, de la Audiencia de Juzgamiento, entre los minutos 00:33:00 a 00:34:01, la referida persona ha negado dicha afirmación: en ese sentido, si bien la actora señala que fue despedida el veintinueve de agosto de dos mil dieciocho, por estar embarazada, contando para dicha fecha con cinco meses y medio de embarazo, es necesario establecer que en audiencia ante esta Sala Suprema, mencionó que se embarazó en el mes de abril de dos mil catorce, en consecuencia a la fecha del cese, aquella tenía aproximadamente cuatro (4) meses de gestación; y, por otro lado, con respecto a la comunicación que obliga la empresa se estableció que no obra en autos medio probatorio alguno que indique o conduzca de manera certera a establecer que la demandada había tomado conocimiento del embarazo de la actora a la fecha de despido, tal como lo señala el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, condición que resulta necesaria para acreditar el despido que señala la actora, máxime si aquel no se deduce ni se presume.

Sétimo: El estado de gestación es un derecho que por regla general debe ser acreditado por la demandada, a efectos de gozar de los beneficios que por ley le corresponde, y al efecto debe tenerse en cuenta que este supremo colegiado en la Casación N° 275-2005-AREQUIPA, señaló que no es necesaria la comunicación al empleador cuando el estado de embarazo de la madre gestante es evidente; sin embargo, que no es posible ser aplicado al presente caso, por cuanto aquella casación se refería a una gestante de siete meses de embarazo al momento del cese; motivo por el que la causal invocada deviene en infundada.

Por estas consideraciones:

DECISIÓN Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante, María Idelsa Herrera Concha, mediante escrito presentado el treinta de marzo de dos mil diecisiete, que corre en fojas cuatrocientos a cuatrocientos diez; NO CASARON la Sentencia de Vista de fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete, que corre en fojas trescientos setenta y siete a trescientos noventa y tres; y ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso abreviado laboral seguido con la demandada, Papelera Reyes S.A.C.; sobre nulidad de despido; y los devolvieron.

SS. UBILLÚS FORTINI; YAYA ZUMAETA; MALCA GUAYLUPO; ATO ALVARADO

EL VOTO EN DISCORDIA DEL JUEZ SUPREMO ARÉVALO VELA ES COMO SIGUE:

Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante, María Idelsa Herrera Concha, mediante escrito de fecha treinta de marzo de dos mil diecisiete, que corre de fojas cuatrocientos a cuatrocientos diez, contra la sentencia de vista contenida en la resolución de fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete, que corre de fojas trescientos setenta y siete a trescientos noventa y tres, que revocó la sentencia apelada contenida en la resolución de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis, que corre de fojas trescientos trece a trescientos veintitrés, que declaró fundada la demanda, reformándola la declaró infundada, en el proceso seguido contra la empresa Papelera Reyes S.A.C. sobre nulidad de despido y otro.

CAUSAL DEL RECURSO

Por resolución de fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciocho, que corre de fojas sesenta y cuatro a sesenta y ocho, se declaró procedente el recurso interpuesto por la causal de infracción normativa del inciso e), del artículo 29, del Decreto Supremo N° 003-97-TR; correspondiendo a este Colegiado Supremo emitir pronunciamiento de fondo sobre dicha causal.

CONSIDERANDO

Primero: La actora interpuso la demanda de fecha diez de octubre de dos mil catorce, que corre de fojas trece a catorce, solicitando que se declare nulo su despido en mérito a lo dispuesto en el inciso e), del artículo 29, del Decreto Supremo N° 003-97-TR; en consecuencia, que se le reponga en el cargo de vendedora y que se le paguen las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta la reposición efectiva; más el pago de los intereses legales, costas y costos del proceso. Con la sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis, que corre de fojas trescientos trece a trescientos veintitrés, el Primer Juzgado Laboral de la Corte Superior de Justicia del Callao declaró fundada la demanda y mediante Sentencia de Vista de fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete, que corre de fojas trescientos setenta y siete a trescientos noventa y tres, la Sala Laboral Permanente de la mencionada Corte Superior revocó la sentencia apelada, reformándola la declaró infundada por considerar, entre otros argumentos, que la actora conforme al artículo 23.3 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo tiene la carga de la prueba y que en el presente proceso no ha acreditado haber comunicado a la empresa demandada su estado de gestación, por lo que desestiman la nulidad de despido alegada por la demandante conforme al inciso e), del artículo 29, del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Segundo: La infracción normativa La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa, quedan comprendidas en la misma las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, incluyendo además otro tipo de normas, como son las de carácter adjetivo.

Tercero: Sobre la infracción normativa del inciso e), de artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, debemos decir que esta norma legal dispone lo siguiente: […] Es nulo el despido que tenga por motivo: […] e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa […] Es preciso indicar que el texto original de este literal fue modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27185, publicada el diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve; el mismo que resulta aplicable al presente caso teniendo en cuenta que la demanda fue interpuesta el diez de octubre de dos mil catorce.

Cuarto: El magistrado supremo que suscribe el presente voto considera que previamente al análisis del inciso e), del artículo 29, del citado Decreto Supremo, modificado por la Ley N° 27185, se debe tener en cuenta lo siguiente: a) Artículo 23 de la Constitución Política del Perú de 1993. El primer párrafo de este artículo señala que el Estado protege especialmente a la madre trabajadora. b) C183 - Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 183). Convenio sobre la protección de la maternidad. Convenio aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 30312, publicada en el diario oficial El Peruano el veintidós de marzo de dos mil quince, en su artículo 8 dispone los siguiente: 1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un periodo que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador. 2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad. c) C158 - Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, veintidós de junio de mil novecientos ochenta y dos. Convenio relativo a la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador (entrada en vigor: veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco). Adopción: Ginebra (veintidós de junio de mil novecientos ochenta y dos). Este convenio, aun cuando no ha sido ratificado por el Perú, sirve como una guía de orientación al juez al momento de resolver, pues, en su artículo 5 dispone lo siguiente: “Entre los motivos que no constituirán causa justificada para terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: […] d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social”. Antecedente histórico d) Ley N° 2851, Trabajo de los niños y mujeres por cuenta ajena, del diecinueve de noviembre de mil novecientos dieciocho, derogada en mil novecientos noventa y cinco. “Artículo 18.- La mujer despedida por el empresario dentro de los tres meses anteriores o posteriores al alumbramiento tiene derecho a los salarios de noventa días, sin perjuicio de las indemnizaciones previstas en el contrato del trabajo”. e) Ley N° 4239, mujeres y menores de dieciocho 18 años que trabajen los sábados en la tarde descansarán otro día de la semana no feriado, de fecha veintiséis de marzo de mil novecientos veintiuno, derogada en mil novecientos noventa y cinco. Estableció una indemnización por condición de mujer, cuando dispuso: “[…] Las mujeres y los niños que sean separados del trabajo, sin causa justificada, recibirán el sueldo o salario de dos meses […]”. Sentencias del Tribunal Constitucional f) En el Expediente N° 05652-2007-PA/TC, de fecha seis de noviembre de dos mil ocho, se dispuso lo siguiente: […] 4.2. La discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo 47. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo. 48. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo de discriminación por razón de sexo. 49. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no solo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo. 50. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política. 51. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja. 52. Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. 53. En este sentido, el apartado d), del Art. 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el Art. 4.1 de la Recomendación 95, el periodo durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico. 54. Asimismo debe tenerse presente que el Art. 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo. 55. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el período de embarazo. Es más, el inciso e) del Art. 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. 56. De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria. […] g) En el Expediente N° 04844-2008-PA/TC, de fecha catorce de abril de dos mil diez, se dispuso lo siguiente: […] 5. Para declarar nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, lesivo del derecho a la no discriminación por razón de sexo, es menester la acreditación del previo conocimiento del estado de gestación por parte del empleador que despide o el requisito de la previa notificación de dicho estado por la trabajadora al empleador. En este sentido, el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. En sentido similar, debe recordarse que el artículo 4.1 de la Recomendación 95 de la OIT establece que el periodo durante el cual será ilegal despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que se le haya notificado al empleador el embarazo por medio de un certificado médico. […] h) Opinión del autor Francisco Gómez Valdez. Este destacado autor nacional, al comentar la protección contra el despido de la mujer embarazada, nos dice lo siguiente: […] El principio recogido es, ante todo, de naturaleza humanitaria, previsto en numerosas legislaciones del mundo. Se trata de sancionar al empleador que sin miramiento ha optado por separar a una mujer en estado de gravidez. Obviamente que el empleador debe tener conocimiento de que la trabajadora está gestando, sea porque se le ha puesto en conocimiento, o porque fluye de una simple observación externa […]^[2]. i) Opinión del autor Guillermo Boza Pró. Este destacado autor nacional, al comentar la extinción de la relación laboral de la madre trabajadora, nos dice lo siguiente: La madre trabajadora goza de una tutela especial en el caso de la extinción de la relación laboral. Pero ello ocurre concretamente en el período de gestación. En efecto, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral recoge como un supuesto de despido nulo el motivado en el embarazo de la trabajadora. Para tal efecto, la indicada norma establece la presunción de nulidad del despido si el empleador –en el proceso respectivo– no acredita la causa justa del mismo, siempre y cuando la trabajadora hubiese comunicado a su empleador de su estado de gravidez, previamente al despido^[3]. j) Opinión del autor Carlos Blancas Bustamante. Por su parte, este reconocido autor peruano señala lo siguiente: “Es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, advirtiéndose que la utilización como factor de diferenciación del embarazo, el parto o sus posibles consecuencias médicas es una manifestación de la discriminación por razón de sexo desde que estas situaciones solo pueden afectar a las mujeres”^[4].

Quinto: Esta Sala Suprema en la Casación Laboral N° 2016-2014-Lima del veintisiete de octubre de dos mil catorce, estableció que la correcta interpretación del inciso e), del artículo 29, del Decreto Supremo N° 003-97-TR, es el siguiente: En todo despido de una trabajadora durante el periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir, o si la sanción de despido impuesta no cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en consecuencia las trabajadoras embarazadas o de reciente maternidad que incumplan con sus obligaciones de trabajo podrán ser despedidas por sus empleadores, sin responsabilidad para estos, previo cumplimiento del procedimiento establecido en la ley, cuando de manera intencional cometan una falta grave prevista en el artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Sexto: La interpretación dada en el considerando precedente constituye un freno a la potestad omnipotente del empleador para despedir a las trabajadoras embarazadas, donde la carga de la prueba la tiene el empleador respecto a la causa del despido.

Sétimo: Sobre el requisito de la comunicación previa al empleador del estado de gestación, la doctrina no es pacífica. Un sector de la doctrina admite que la comunicación documental al empleador de la situación de embarazo de la trabajadora, excepcionalmente, no será exigible cuando el embarazo sea evidente; vale decir, que la notificación del embarazo servirá solo cuando el estado de gravidez no sea evidente. Cuando la mujer no hubiese cumplido con comunicar a su empleador su situación de embarazo, su despido será nulo si de la sola observación externa de la trabajadora se desprendiera su condición de gestante.

Octavo: En el presente caso, se aprecia del acta de verificación de despido arbitrario del doce de setiembre de dos mil catorce, que corre de fojas seis a nueve, de la constatación policial que corre en fojas diez y demás medios probatorios que corren en autos, que la actora ingresó a laborar el dieciséis de octubre de dos mil doce y que fue despedida el veintinueve de agosto de dos mil catorce por un supuesto vencimiento de contrato.

Noveno: La parte demandada sostiene que el despido se debió al vencimiento del contrato, tal como se verifica de la constatación policial que corre en fojas diez, y no al estado de gestación de la demandante; sin embargo, se aprecia del informe ecográfico del catorce de junio de dos mil catorce, que corre de fojas once a doce, que en dicha fecha la impugnante tenía diez semanas y tres días de embarazo, es decir, aproximadamente dos meses y medio, por lo que se establece que a la fecha del despido de la demandante ocurrido el veintinueve de agosto del mismo año tenía aproximadamente cinco meses de embarazo, fecha a partir de la cual se concluye que era evidente su estado de gravidez. Por otro lado, se advierte que la empresa demandada no ha acreditado cuál fue el motivo de la no renovación del contrato de trabajo de la actora, quien laboró por más de un año (1) y diez (10) meses en el cargo de vendedora. De lo expuesto, y teniendo en cuenta el criterio que contiene el quinto considerando de la presente resolución, se determina que la no renovación del contrato de trabajo de la accionante se debió a su estado de gestación y que, por tanto, su despido deviene en nulo al haberse configurado la causal prevista en el inciso e) del artículo 29, del Decreto Supremo N° 003-97-TR, habiendo el Colegiado Superior incurrido en infracción normativa de dicha norma legal; razón por la que esta causal deviene en fundada.

Por estas consideraciones: MI VOTO es porque SE DECLARE FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante, María Idelsa Herrera Concha, mediante escrito de fecha treinta de marzo de dos mil diecisiete, que corre de fojas cuatrocientos a cuatrocientos diez; en consecuencia, SE CASE la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete, que corre de fojas trescientos setenta y siete a trescientos noventa y tres, que revocó la sentencia apelada, reformándola la declaró infundada; y actuando en sede de instancia SE CONFIRME la Sentencia apelada de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis, que corre de fojas trescientos trece a trescientos veintitrés, que declaró fundada la demanda; y SE ORDENE la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso seguido contra la empresa Papelera Reyes S.A.C. sobre nulidad de despido y otro y los devolvieron.

SS. ARÉVALO VELA

OPINIÓN

Exigibilidad de la comunicación del embarazo al empleador

En el presente caso la demandante solicita la nulidad de despido por la causal contemplada en el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; en consecuencia, el pago de remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su despido hasta la fecha de su reposición efectiva, pues señala que fue despedida cuando contaba con cinco meses y medio de embarazo.

En primera instancia, se declaró fundada la demanda sobre nulidad de despido, ordenándose la reposición de la actora, así como el pago de remuneraciones devengadas y depósito de la compensación por tiempo de servicios (CTS), sustentando su decisión en presunciones e indicios. Se señaló además que la comunicación escrita al empleador sobre el embarazo, tal como lo establece el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, no resulta exigible de conformidad con la Casación N° 275-2005-Arequipa.

En segunda instancia se revocó la sentencia apelada, y reformándola se declaró infundada la demanda, argumentando que la Casación N° 275-2005-AREQUIPA no es aplicable a la actora, por cuanto en dicho caso la trabajadora contaba con siete meses de embarazo, lo cual era evidente y notorio, mientras que en el presente caso la actora señala que tenía cinco meses y medio al momento de ser despedida; sin embargo, no hay medio de prueba que acredite la evidencia de su embarazo.

Es oportuno precisar que la referida casación dispone que, cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo del feto, no es necesaria la comunicación del embarazo, resultado razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a despidos.

Sobre el caso en particular, la Corte Suprema indica que la demandante señaló haber comunicado en forma verbal sobre su estado de gestación a su jefe inmediato; sin embargo, la referida persona ha negado dicha afirmación. En ese sentido, si bien la actora refirió que fue despedida cuando contaba con cinco meses y medio de embarazo, en la audiencia suprema mencionó una determinada fecha de embarazo, a partir del cual, hasta la fecha de cese, se pudo verificar que tenía aproximadamente cuatro (4) meses de gestación.

Por otra parte, respecto a la comunicación del embarazo, la Sala existe medio probatorio alguno que indique o conduzca de manera certera a establecer que la demandada había tomado conocimiento del embarazo de la actora a la fecha de despido, tal como lo señala el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, condición que resulta necesaria para acreditar el despido que señala la actora, máxime si aquel no se deduce ni se presume.

En ese sentido, se determinó que el estado de gestación es un derecho que por regla general debe ser acreditado por la demandada, a efectos de gozar de los beneficios que por ley le corresponde, lo que no ha sucedido en el presente caso. Además, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto en la Casación N° 275-2005-Arequipa es aplicable para aquellos casos cuyo embarazo de la madre gestante es evidente; como fue en aquel entonces, pues la trabajadora contaba con siete meses de embarazo al momento del cese; y no solamente cuatro meses, como ocurrió en el presente caso.

En consecuencia, concordamos en que no será necesario requerir comunicación previa del embarazo para que se configure el despido nulo por dicha causal, cuando el estado de gestación sea evidente.

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^[1] En La nulidad del despido lesivo de los derechos constitucionales, Lima 1999, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, página 262.

^[2] GÓMEZ VALDEZ, Francisco. El contrato de trabajo. Parte general. Tomo I. Edición 2000, p. 543

^[3] BOZA PRÓ, Guillermo. En Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano - Libro Homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, Perú, diciembre de 2004, pp. 92-93.

^[4] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Derecho en el Derecho Laboral Peruano. ARA Editores, segunda edición, Lima, 2006, p. 308.