El artículo 9 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, regula las facultades que ostenta el empleador en el ámbito de trabajo, dentro de las cuales se encuentra la facultad de sancionar disciplinariamente las infracciones o incumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador.

Es así que, acreditada la falta del trabajador, el empleador se encuentra habilitado para imponer las sanciones correspondientes, las mismas que pueden ser una amonestación, una llamada de atención, incluso el despido, según la gravedad de la falta cometida.

Ahora bien, para que el despido sea procedente, es necesario que el empleador invoque alguna de las causales tipificada en la norma, las mismas que pueden estar relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador, y respetar el procedimiento correspondiente. De lo contrario, estaremos ante alguno de los siguientes tipos de despido:

- Despido arbitrario, el que se genera por no haberse expresado causa justa o no poder demostrarse la misma en proceso judicial haciéndose mención a que el empleador deberá tener plena convicción respecto de la configuración de alguna de las conductas previstas en el artículo 25 de la LPCL.

- Despido nulo, aquel que afecta o vulnera derechos fundamentales, siendo que por el grado de afectación requiere de una protección mayor y se produce cuando se despide a un trabajador por algunas de las causales establecidas en el artículo 29 de la LPCL.

- Despido incausado, el que se produce sin que se haya expresado causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique, pudiendo ser efectuado de manera verbal o escrita. Es oportuno aclarar que este tipo de despido no se encuentra regulado por la norma, sino que fue incorporado por el Tribunal Constitucional.

- Despido fraudulento, se configura cuando el empleador despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de manera que resulta contrario a la verdad y rectitud que debe existir en una relación laboral. En este supuesto puede cumplirse con la imputación de una causa que derive en la ruptura de la relación laboral, además de cumplirse con el procedimiento establecido por ley y, sin embargo, los hechos imputados devienen en inexistentes, falsos o imaginarios; asimismo, puede producirse también cuando se atribuya una falta no prevista legalmente, lo que supone una vulneración del principio de tipicidad, o cuando se produzca la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad o mediante la fabricación de pruebas. Cabe precisar que al igual que el despido incausado no cuenta con un marco normativo propio, sino que ha sido incorporado por el Tribunal Constitucional.

I. ADECUADA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO: INDEMNIZACIÓN O REPOSICIÓN

Para que los efectos del despido no le resulten desfavorables al empleador, este tendrá que fundamentar las causas o razones que lo llevaron a tomar tan radical decisión. Es decir, el despido no generará ningún tipo de obligación al empleador (indemnización o reposición) si ello se efectúa y fundamenta en causas justas previstas legalmente, debidamente justificadas. De lo contrario, el empleador estará obligado a efectuar el pago de una indemnización, o en su defecto, a reponer al trabajador en su puesto de trabajo.

Es oportuno mencionar que legislativamente la norma solo regula la reposición para el caso del despido nulo, mas no para el despido arbitrario, pues para este último, solamente reconoce el pago de una indemnización tarifada legalmente.

No obstante, a raíz del desarrollo jurisprudencial efectuado por nuestro Tribunal Constitucional, con la incorporación de los denominados despidos incausados y fraudulentos, se dispuso también el reconocimiento de la reposición para estos casos, siendo que actualmente es procedente reponer al trabajador cuando sea objeto de un despido nulo, incausado o fraudulento.

Si bien ha quedado reconocido que ante la ocurrencia de alguno de los referidos despidos procede tanto el pago de la indemnización como la reincorporación, los trabajadores solamente pueden reclamar de forma excluyente, uno de ellos. Es decir, o reclama indemnización o reposición, pero no los dos a la vez.

Si optan por la reposición, los trabajadores, cuya sentencia les sea favorable, deberán ser reubicados en sus puestos de trabajo, bajo las mismas condiciones en las que fueron indebidamente cesados.

Ahora bien, para el caso de reposición en las entidades del Estado, se ha dispuesto que el servidor debe haber ingresado por concurso público, en una plaza vacante y presupuesta de duración indeterminada.

1. Noción de despido

Manuel Alonso García [Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Madrid 1981, p. 559.] define el despido como “el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual, éste, decide poner fin a la relación de Trabajo”.

(STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC. f. j. 18).

2. Causalidad del despido

Causas justas de despido

(...) el artículo 22 del Decreto Legislativo Nº 728 establece las situaciones en donde se considera la existencia de causa justa de despido. Entre las causas relativas a la capacidad del trabajador aparecen el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida; el rendimiento deficiente; la negativa injustificada del trabajador a someterse a exámenes médicos o a cumplir la medidas profilácticas o curativas prescritas. Entre las causas relativas a la conducta del trabajador aparecen el incumplimiento de obligaciones y desobediencia; la paralización intempestiva de las labores; la disminución deliberada y reiterada del rendimiento; la falta de honradez; la violación del deber de buena fe laboral; la violación del secreto; la información falsa; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la competencia desleal; la violación de los deberes de conducta; la violencia grave, indisciplina, injuria o faltamiento de palabra grave; el sabotaje; el abandono de trabajo; las inasistencias injustificadas e impuntualidad reiterada; la condena penal por delito doloso, la inhabilitación para el ejercicio de una actividad; etc.

(STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC. f. j. 13).

Diferencia entre despido justificado e injustificado

(...) un despido será justificado o injustificado en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión de causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no) los hechos que motivan y justifican la extinción de la relación laboral. Entonces, el despido será legítimo sólo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso.

(STC Exp. Nº 04229-2005-PA/TC. f. j. 7).

Importancia de exigir sustentar el despido en una causa justa

Ante la proclividad del ejercicio abusivo de la facultad de despedir, el derecho ha impuesto a esta institución la exigencia de la causalidad. Así, cuando la extinción unilateral del vínculo laboral no se funda en una causa justa previamente establecida en la ley, los órganos jurisdiccionales tienen competencia para calificar el despido como justificado o injustificado.

(STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC. f. j. 18).

3. Tipos de despido

Despido nulo

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución. Se produce el denominado despido nulo, cuando:

- Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.

- Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición)

- Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.

- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).

- Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley Nº 26626 ).

(STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC. f. j. 15).

Despido incausado

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente Nº 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución y demás conexos. Se produce el denominado despido incausado, cuando:

- Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

(STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC. f. j. 15).

Despido fraudulento

Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. Nº 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. Nº 628-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de pruebas”.

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

(STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC. f. j. 15).

4. Proscripción constitucional del despido arbitrario

Protección adecuada contra el despido arbitrario

Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional:

a. Se trata de un “mandato al legislador”.

b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección.

c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.

Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente– que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse como un encargo absolutamente abierto que lleve al legislador a perder la esencia del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional.

(STC Exp. Nº 05650-2009-PA/TC, ff. jj. 20 y 21).

Regulación constitucional de la protección contra el despido arbitrario

El artículo 27 de la Constitución prescribe: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho “a no ser despedido arbitrariamente”. Solo reconoce el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido arbitrario.

El referido artículo no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley. En la medida que el artículo 27 constitucional no establece los términos en que debe entenderse la protección adecuada” y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el derecho allí reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un “derecho constitucional de configuración legal”.

Evidentemente, el que la Constitución no indique los términos de esa protección adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en tomo al derecho reconocido en su artículo 27 o, acaso, que se entienda que el legislador se encuentre absolutamente desvinculado de la Norma Suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, éstas deban satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas “adecuadas”.

(STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 11).

Naturaleza del despido que vulnera derechos fundamentales

El Tribunal Constitucional estima que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos.

(STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 16).

Ineficacia del despido que vulnera derechos fundamentales

(...) la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la ineficacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse

como legítimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra.

En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar.

(STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 15).

5. Obligación de garantizar el derecho de defensa del trabajador durante el proceso de despido

Reconocimiento legal del derecho de defensa en el ámbito laboral

La Constitución Política del Perú en el artículo 139, inciso 14), reconoce “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. Este importante principio constitucional ha sido tomado también por la legislación laboral, artículo 31 del TUO LPCL DS 003-97-TR, a fin de evitar el estado de indefensión del trabajador y pueda éste ejercer su derecho de defensa propiamente dicho, así como controlar las posibles arbitrariedades del empleador en el ejercicio de la facultad sancionadora, salvo la excepción establecida en la propia ley.

(STC Exp. Nº 00543-2007-PA/TC, f. j. 11).

No es aplicable el procedimiento de despido cuando el trabajador es cesado por la comisión de delito doloso

En virtud de lo dicho, este Tribunal considera que, tratándose de la causal de delito doloso como causa justa para el despido, no resulta aplicable el artículo 31 del referido decreto, toda vez que el derecho de defensa y la posibilidad de presentar sus descargos ya han sido ejercidos por el trabajador en el respectivo proceso penal donde se ha establecido su responsabilidad penal. En consecuencia, para este Colegiado, la instauración de un nuevo procedimiento de despido sería, en este caso, una formalidad sin ninguna utilidad práctica puesto que, como resulta obvio, mediante su instauración ya no sería posible desvirtuar lo que ha quedado firme mediante sentencia penal. En tal sentido, cuando el citado artículo 31 dispone que “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare (...)”, tal mandato debe referirse de manera estricta a la causal de despido por la comisión de falta grave, la misma que para su invocación requiere necesariamente la instauración de un procedimiento de despido previo o posterior.

(STC Exp. Nº 05412-2005-AA/TC, f. j. 4).

6. Aplicación del principio de inmediatez en el proceso de despido

No acusar el despido en un periodo razonable implica perdonar la falta

(...) es preciso tener presente que, conforme ya lo ha sostenido este Colegiado en la citada STC Nº 00453-2007-PA, el acto de despido es una potestad del empleador; es decir, es un acto unilateral de voluntad, motivo por el cual si éste no adopta la decisión de dar por concluida la relación laboral dentro de un periodo razonable desde que conoció la falta, se debe considerar que ha renunciado a ese derecho y ha perdonado dicha falta. Dicha potestad es inherente al poder de dirección del empleador, que le permite dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador. En ese sentido, es el empleador quien, ante la existencia de una falta de un trabajador considerada como grave, ostenta el poder de dirección y la facultad de despedirlo o no.

(STC Exp. N° 01112-2012-PA/TC, f. j. 7).

El principio de inmediatez es un requisito esencial para la procedencia del despido

Así, el legislador ha regulado al principio de inmediatez como un requisito esencial que condiciona formalmente el despido, (Ibídem. Comentario a la Casación Nº 1917-2003-Lima (El Peruano, 31 de mayo de 2007), p. 234.) el cual limita la facultad sancionadora del empleador y que, en el presente caso, va a determinar si su vulneración conduce a un despido incausado o, viceversa, si su observancia va a conducir al despido fundado en causa justa. Por otro lado, si bien es cierto que el legislador no le ha establecido un plazo determinado es porque obviamente su función tiene mucha relación con el principio de razonabilidad y proporcionalidad, y deja al juzgador, al momento de examinar el caso concreto, su verificación u observancia.

(STC Exp. Nº 00543-2007-PA/TC, f. j. 6).

Etapas que conforman el principio de inmediatez

El principio de inmediatez tiene dos etapas definidas:

(i) El proceso de cognición, que estaría conformado por todos los hechos que ocurren después de la comisión de la falta por el trabajador, lo que significa, primero, tomar conocimiento (de la falta) a raíz de una acción propia, a través de los órganos que dispone la empresa o a raíz de una intervención de terceros como los clientes, los proveedores, las autoridades, etc. En segundo lugar, debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como una infracción tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada. Y en tercer lugar, debe comunicarse a los órganos de control y de dirección de la empleadora, que representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningún efecto para el cómputo de cualquier término que recaiga bajo la responsabilidad de la empresa (Ibídem. Comentario a la Casación Nº 1917-2003-Lima (El Peruano, 31 de mayo de 2007). Citando el comentario de Jaime Beltrán Quiroga, p. 231); es decir, que se tome conocimiento pleno de los hechos sucedidos para posteriormente tomar decisiones en el marco de las facultades sancionadoras del empleador.

El proceso volitivo se refiere a la activación de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la voluntad del despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso está dado por la evolución de la gravedad de la falta, por las repercusiones que causan al nivel de productividad y a las relaciones laborales existentes en la empresa, y por el examen de los antecedentes del trabajador infractor y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si excedía los márgenes de confianza depositados en él. Con este cuadro de perspectivas la segunda etapa está dada por la toma de decisión que depende de la complejidad que tenga la organización empresarial, ya que mientras mayor sea ésta, las instancias que intervengan en la solución deberán ser más numerosas y, por el contrario, mientras más simple sea, como el caso de un empresario individual que dirija su propia pequeña empresa, bastará con su sola decisión, la que podrá ser adoptada en el más breve plazo (Ibídem).

(Exp. Nº 00543-2007-PA/TC, f. j. 7).

No existe plazo específico entre las etapas del principio de inmediatez

En consecuencia, los términos o plazos existentes entre ambas etapas [proceso de cognición y proceso cognitivo] es variado y se dan de acuerdo a la complejidad de la falta cometida, así como de la organización empresarial. Entonces el principio de inmediatez resulta sumamente elástico, (Ibídem) teniendo en cuenta que incluso al interior de estas etapas se desarrolla un procedimiento, tal como ha sido señalado supra.

(Exp. Nº 00543-2007-PA/TC, f. j. 8).

El plazo para sancionar disciplinariamente a un trabajador depende de las situaciones de cada caso

(...) se deduce claramente que el plazo razonable para ejercer la facultad sancionadora del empleador no está determinado por un determinado periodo de tiempo fijo, sino por las situaciones especiales que pudieran presentarse y por las acciones realizadas por el empleador a fin de establecer certeramente la falta cometida en las etapas descritas en los fundamentos precedentes.

(STC Exp. Nº 00543-2007-PA/TC, f. j. 10).

7. Consecuencias que trae consigo el despido injustificado

Opción de solicitar la indemnización o reposición en el puesto de trabajo

Por otro lado, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, también conocido como “Protocolo de San Salvador”, hace referencia a la estabilidad laboral “de acuerdo con las características de las industrias y profesiones”. Señala asimismo que “[e]n casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. En otras palabras, allí no se descarta que la protección frente al despido arbitrario pueda darse mediante la reposición. Como fácilmente puede apreciarse, tanto del parámetro constitucional como del convencional internacional, puede sustentarse la posibilidad de recurrir a la reposición como medio adecuado frente al despido arbitrario.

(...)

Posteriormente, y mediando otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que se ha ratificado este criterio (Expedientes 00206-2005-AA/TC y 05650- 2009-AA/TC), la jurisprudencia laboral ordinaria ha acogido también supuestos en los que concede la reposición para el trabajador demandante como tutela adecuada frente al despido arbitrario en el ámbito privado.

(STC Exp. Nº 03357-2013-PA/TC, ff. jj. 3 y 5).

La reposición como consecuencia consustancial del despido

(...) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma

de restitución complementaria o sustitutoria si así 10 determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ah initio inválido por inconstitucional.

(STC Exp. Nº 01124-2001-AA/TC, f. j. 12).

La reposición no lleva a la estabilidad laboral absoluta en el empleo

(...) el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso.

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral.

(STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 16).

El proceso de amparo como forma de protección contra el despido

Este Tribunal ha determinado en uniforme jurisprudencia, que el proceso de amparo constituye una forma de protección procesal adecuada contra el despido lesivo de derechos fundamentales. Así, se ha establecido, tanto en el caso Llanos Huasco (STC Nº 976-2001-AA/TC), como en el caso Baylón Flores (STC Nº 206-2005-PA/TC), que el proceso de amparo procede para examinar los supuestos de despido incausado, despido fraudulento y despido nulo, de acuerdo a las condiciones y exigencias establecidas en los citados precedentes.

Por ello, teniendo en cuenta la propia finalidad del amparo, que es la de “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”, como expresamente lo indica el artículo 1 de la Ley Nº 28237, debe concluirse, que verificado que sea la existencia de un despido con lesión de derechos fundamentales, debe ordenarse la restitución del trabajador en su centro de trabajo.

(STC Exp. Nº 03052-2009-PA/TC, ff. jj. 20 y 21).

La reposición puede ser solicitada en la vía constitucional, laboral o contencioso administrativa

Además de este contenido, el Tribunal se ha pronunciado también sobre la garantía de este segundo ámbito protegido, indicando –como ya fue adelantado en esta sentencia– que caben como formas de protección constitucionalmente adecuadas tanto la reposición como la indemnización (Expediente Nº 00976-2001-AA/TC). Estas formas de reparación frente al despido arbitrario podrán solicitarse, según sea el caso, en la vía constitucional, la del proceso laboral ordinario o la del proceso contencioso-administrativo (cfr. Expedientes 02383-2013-AA/TC y 00976-2001-AA).

(STC Exp. N° 03357-2013-PA/TC, f. j. 10).

Trabajador que cobra indemnización por despido no puede reclamar reposición

(...) el actor desde el momento que procedió a cobrar el pago de la indemnización por despido arbitrario, optó por la eficacia resolutoria frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia sustitutoria, esto es por la protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional; quedando de esta forma extinguida la relación laboral, desde el momento que el actor obtuvo protección adecuada; por ello a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador, vigente en el Perú desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente (…).

(STC Exp. Nº 03965-2007-PA/TC, f. j. 8).

No procede la reposición para los trabajadores que hayan cumplido 70 años de edad

Al respecto, cabe señalar que la alegada afectación al derecho al trabajo, que se habría materializado en un presunto despido arbitrario del actor, se ha tornado irreparable luego de la interposición de la demanda, porque, de conformidad con lo dispuesto por el literal “f” del artículo 16 del Decreto Supremo 003-97-TR, la jubilación constituye una de las causas de extinción del contrato de trabajo, y es obligatoria y automática cuando el trabajador cumpla 70 años de edad, salvo pacto en contrario, conforme se desprende del último párrafo del artículo 21 de la citada norma. Y a folio 1 de autos obra el documento nacional de identidad del actor, del cual se advierte que nació en el año 1947. Por tanto, a la fecha, tiene 70 años de edad. 3.

En consecuencia, y de lo expuesto en el fundamento supra, se concluye que la alegada afectación de su derecho al trabajo que denuncia a través del presente proceso de amparo para lograr su reincorporación, se ha tornado irreparable con posterioridad a la interposición de la demanda, siendo de aplicación, a contrario sensu, el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. Sin perjuicio de lo expuesto, este Tribunal considera necesario habilitar un plazo, de manera excepcional, para que en la vía ordinaria la parte demandante pueda demandar, si así lo estima pertinente, la indemnización correspondiente por el despido arbitrario que denuncia.

(STC Exp. Nº 00621-2012-PA/TC, ff. jj. 2 y 3).

8. Reposición en el Sector Público

Reglas para el acceso al empleo público de acuerdo al precedente Huatuco

(...) el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente un previo concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

(STC Exp. Nº 05057-2013-PA/TC, f. j. 9).

El precedente Huatuco solo es aplicable cuando se solicite reincorporación en puestos que forman parte de la carrera administrativa

(...) es claro que el precedente Huatuco” solo resulta de aplicación cuando se trata de pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera pública (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores de las empresas del Estado).

(STC Exp. Nº 06681 2013-PA/TC, f. j. 11).

Presupuestos fácticos para la correcta aplicación del precedente Huatuco

(...) este Tribunal considera conveniente explicitar cuáles son los elementos o presupuestos fácticos que, conforme a lo establecido en el precedente Huatuco, permiten la aplicación de la regla jurisprudencial allí contenida:

(a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente.

(b) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4).

(STC Exp. Nº 06681 2013-PA/TC, f. j. 13).

El precedente Huatuco no se aplica cuando no hay progresión en la carrera administrativa

En el presente caso, la parte demandante reclama la desnaturalización de un contrato temporal, cumpliéndose así con el primer elemento (a.1) de la regla jurisprudencial expuesta [ver STC Exp. Nº 06681 2013-PA/TC, f. j. 13]. Sin embargo, el pedido de la parte demandante es que se ordene su reposición en el puesto de obrero auxiliar de Avifauna, esto es, en un cargo en el que claramente no hay progresión en la carrera (ascenso). Por tanto, no existe coincidencia entre lo solicitado lo previsto en el presupuesto (b), esto es, que se pida la reposición en una plaza que forme parte de la carrera administrativa.

(STC Exp. Nº 00210-2015-PA/TC, f. j. 5).