RESUMEN: En el presente artículo, el autor aborda los elementos normativos de la prescripción adquisitiva de dominio (rectius: usucapión) para su configuración, siendo el más relevante la posesión. Del mismo modo sostiene que los menores de edad sí deben ser considerados sujetos para la posesión, siempre que cuenten con capacidad natural al momento del ejercicio. Sobre el tema de la suma de plazos posesorios, el autor considera que solamente es válida en la posesión civil, siendo inaplicable en la possesio naturalis. Por último, el autor aprovecha la ocasión para manifestar que la posesión como hecho sí es heredable a los causahabientes para una futura prescripción adquisitiva, pudiendo también alegar la suma de plazos posesorios.

PALABRAS CLAVE: Posesión civil / Prescripción adquisitiva de dominio / Suma de plazos posesorios / Capacidad natural / Discernimiento

Recibido: 10/03/2020

Aprobado: 11/03/2020

Introducción

El paso del tiempo no es ajeno al Derecho, se considera como un hecho jurídico natural y trae consigo dos consecuencias jurídicas. Una de ellas es la prescripción extintiva, la cual sirve para oponerse a un derecho ya que se ha extinguido por el transcurso del tiempo; esta institución jurídica tenía su origen en la Constitución de Teodosio II y de Valentiniano III del año 424, el cual establecía que las acciones no limitadas tenían un término de treinta años mediante la praescriptio triginta annorum; la segunda institución jurídica es la prescripción adquisitiva, con la cual ganas un derecho de naturaleza real, siempre y cuando cumplas con los presupuestos prescritos en la ley, esta institución jurídica también tenía regulación desde el Derecho Romano.

La prescripción adquisitiva de dominio (rectius: usucapión) ha traído uno que otro problema por cada caso que se ha venido ventilando a nivel jurisdiccional; desde el punto de vista material se ha dado, por ejemplo: si el tercero de buena fe registral vence a la usucapión, si el causahabiente puede continuar el plazo posesorio de su causante para adquirir por prescripción, si el poseedor inmediato puede adquirir por prescripción la propiedad de los bienes a partir de la inversión posesoria, o si el menor de edad puede adquirir la posesión de los bienes para que inicie el plazo prescriptorio y así usucapir el bien materia del proceso; así también ha traído conflictos desde un punto de vista constitucional y procesal, como por ejemplo, si es constitucional que el proceso de usucapión puede dilucidarse en vía notarial, si la usucapión suspende un proceso sumarísimo de desalojo por ocupación precaria, o si se puede ventilar en este proceso de desalojo el debate plenario de la prescripción adquisitiva y más, estos últimos temas ya han sido abordados en el Cuarto Pleno Casatorio en lo Civil.

La aplicación del derecho en cada caso es un vaivén, siempre encontraremos casos únicos, o casos similares a otra ya resueltos; no existe una data o enseñanza jurisprudencial donde podamos conocer los miles de casos resueltos desde el inicio de la república o conocer las sentencias del Derecho Comparado adscrito a nuestro sistema jurídico, para que sirvan de guías o bases informativas. Puede ocurrir que en un caso actual, supuestamente controvertido, no haya tenido esa connotación que ahora le damos; por ejemplo el propietario que tiene derecho de propiedad no inscrito, le deviene un embargo inscrito sobre su bien, sobre este caso sentencias antiquísimas ya señalaban que el derecho de propiedad contiene en sustancia su oponibilidad erga omnes por ser un derecho real diferente a los derechos personales, crediticios u obligacionales, los cuales tienen oponibilidad solo entre las partes contratantes; aun así se debatió por Pleno Casatorio Civil con el fin de poder uniformizar las sentencias casatorias, las cuales daban razón a una u otra parte sin ninguna seguridad jurídica.

Mientras el sistema jurídico, económico y social se mantenga unívoco y no cambien los principios rectores que ostentan; por más que cambien las normas, el análisis jurídico deberá hacerse caso por caso, tomando en cuenta no solo la ley, sino también la jurisprudencia y la doctrina, y pese a que aparezcan casos poco comunes, los principios generales del Estado deben interpretar los recursos normativos para solucionar casos nuevos, sin declinar en la esencia de sus principios.

De lo anteriormente señalado, y considerando que van a existir casos donde los operadores del derecho no van a poder subsumir la hipótesis jurídica a cada caso como un modus ponens o modus tollens, daré primero algunos alcances generales sobre los presupuestos de la prescripción adquisitiva de dominio, y así terminar esbozando sobre la posesión de menores de edad y la suma de plazos posesorios y la relación que tiene con la prescripción adquisitiva de dominio, a propósito de la Casación Nº 1189-2017-Arequipa, sobre la materia que estamos tratando.

I. Sobre la Prescripción Adquisitiva de Dominio

La prescripción adquisitiva etimológicamente proviene de usus (usar) y capere (atrapar, capturar). En el Derecho Romano, refiere Puig Peña (1976), inicialmente solo gozaban los ciudadanos romanos de dicha institución, siendo el plazo de prescripción para las cosas muebles un año y los inmuebles dos años; fue Justiniano quien amplió la figura jurídica para los ciudadanos no romanos, requiriéndose como presupuestos mediante su recopilación justinianea: 1° Aptitud de las cosas, 2° Justo título, 3° Bona fides al momento de la posesión, ya que mala fides superveniens non nocet, la mala fe sobrevenida no daña, 4° Tempus y 5° Possesio, no siendo una simple detentación, sino de tener la cosa para sí (p. 224). La prescripción adquisitiva de dominio sigue siendo entendida como usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti, que quiere decir, usucapión es adición del dominio por la constitución de la posesión durante el tiempo determinado en la ley (Modestino).

Actualmente la usucapión es entendida como un modo originario de adquirir el derecho de propiedad, debido a que su adquisición es ex novo, por los propios actos del posesionario, sin existir vinculación con el propietario anterior, siempre que se cumpla con otros presupuestos normativos regulados en los artículos 950 y 951 del Código Civil. Los principales presupuestos normativos, si se trata de bienes inmuebles, están dados por dos formas bien conocidas, la prescripción adquisitiva larga o extraordinaria y la prescripción adquisitiva corta u ordinaria. Ambas contienen como presupuestos comunes que la posesión sea continua, pública y pacífica como propietarios, además difieren en cuanto al plazo de prescripción y el requisito de justo título y buena fe, siendo la primera por un plazo de 10 años sin necesidad de justo título y buena fe, en cambio la segunda por un plazo de 5 años cuando medien justo título y buena fe. Tratándose de los presupuestos de la prescripción adquisitiva de bienes muebles, la posesión también será pública, pacífica y continua como propietario por dos años solo si hay buena fe, y de cuatro años si no lo hay, ya que el poseedor de bien mueble de buena fe es equivalente al título del bien conforme se interpreta de las normas relativas del traspaso de la propiedad a non domine de bienes muebles, regulado en el artículo 948 del Código Civil.

No obstante lo señalado, no debemos pensar que dichos presupuestos bastan para que proceda la prescripción adquisitiva, debemos agregar que la posesión sea ininterrumpida y que el bien tenga la aptitud de ser prescribible, debido a que existen bienes que no tienen dicha cualidad, como por ejemplo los bienes de dominio del Estado, sean de dominio privado o de dominio público^[1], o los predios de las comunidades campesinas, mediante el artículo 7 de la Ley General de Comunidades Campesinas Ley Nº 24656.

1. Sobre la posesión

El elemento más resaltante de la prescripción adquisitiva es la posesión; antes de tratar como lo regula nuestra normativa, comentaré brevemente sobre la posesión considerada en la doctrina romanista la cual ha llevado a cientos de debates, las más resaltantes son la posesión civil y la possesio naturalis.

La posesión civil, llamada también possessio ad usucapionem, es aquella posesión que conlleva a la usucapión, contando necesariamente, con ciertos requisitos para su configuración, como son el corpus (elemento objetivo) y el animus domini (elemento subjetivo) señalados por Savigny; esta era la posesión de hecho propiamente dicha y gozaba de la protección interdictal; por tanto, lo resaltante de este tipo de posesión es que “primero, es considerada como la que conduce a la usucapión. Segundo, por ese motivo se exigen ciertos requisitos para tal posesión. Tercero, a juicio de algunos autores, se encuentra protegida a través de los interdictos posesorios” (Fuenteseca Degeneffe, 2013, pp. 51,52). Esta tesis sobre la naturaleza de la posesión es considerada como la teoría clásica o subjetiva.

La possesio naturalis, llamada también detentación, o como señala Savigny “la posesión derivada”; este tipo de posesión no es estrictamente posesión para la doctrina romana ya que no conlleva a la usucapión por no contar con el animus dominical y por el formalismo de aquel entonces. Es considerada como un poder de hecho, relación física o tenencia material sin ninguna ventaja posesoria^[2], como puede ser la acción interdictal; así el arrendatario, el comodatario, el mandatario no gozaban con dicha tutela posesoria; este tipo de posesión sigue siendo considerada posesión a nombre de otro (nomine alieno). El problema que resaltó en la doctrina romanista dada por Savigny, era que en el Derecho Romano existía protección interdictal a algunas posesiones derivadas, a pesar de no contar con el animus domini (la intención de tener la cosa como propietario), por ejemplo, el acreedor pignoraticio, el precarista, el depositario en secuestro.

Al no convencer la solución de Savigny en el último supuesto, otra postura romanista sobre la posesión es dada por el pensador alemán Ihering, señalando que basta la intención de poseer la cosa con la cual quedará exteriorizada con el simple corpus señalado por Savigny, es decir bastará el contacto físico con la cosa para ser considerada posesión, y así dar solución del porqué el acreedor pignoraticio, el precarista y el depositario en secuestro gozaban de protección interdictal; en los casos del arrendatario, el comodatario y el mandatario, no gozan de protección interdictal, señala Ihering, porque así manda la ley por razones prácticas y por su causa possessionis; es por ello que esta teoría es conocida como la teoría objetiva de la posesión.

Tomando en cuenta lo antes señalado, centrémonos como es entendida la posesión en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 896 del Código Civil norma que: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Entendiéndose literalmente la norma mencionada, la posesión es entendida como un poder, ejercicio o facultad de hecho, es decir no se considera per se un derecho; esto connota dos posibilidades, la primera es la del poseedor usucapiente, por ejemplo el usurpador del bien, quien ejerce de hecho las facultades de uso y disfrute como lo hace un propietario; debe quedar claro que dicho ejercicio solo es comparable normativamente como la de un propietario, no así con las demás formas posesorias reales como usufructo, servidumbre, o personales como el arrendamiento o comodato; en otros términos es comparada con el máximo atributo que puede tener una persona respecto a una cosa. Si el usurpador cree que la cosa en sí le pertenece, y sus límites no están establecidos por una relación jurídica, en todo caso sus límites están dados por ley como si fuese propietario, este posesionario no tiene ningún vínculo que le puedan exigir como ejercer de hecho el uso y disfrute del bien, y esto es porque la ley solamente norma que “(...) es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”; ya se percataron que es claro que se refiere a la estudiada posesión civil de Savigny señalada en líneas anteriores, es decir la possessio ad usucapionem, la cual, sin lugar a dudas lo contiene el poseedor que busca usucapir del bien; en este caso puse el ejemplo del usurpador, por tanto en esta primera acepción podemos afirmar que la doctrina del Código Civil es la concepción Savigniana mencionada líneas arriba. La segunda acepción o postura no excluye a la anterior, más bien la incluye y amplía a otras más, es que dicho ejercicio de hecho señalado en la norma, se refiere independiente que contengas o no un título jurídico o derecho sobre la cosa, sea de naturaleza real o personal; esto porque es innegable que el ejercicio de un derecho de una cosa, sea un hecho, salvo que la ley señale otra facultad; por tanto, desde esta perspectiva, el propietario que ostenta un derecho real, hasta el arrendatario, un derecho personal, son llamados posesionarios ya que ejercen de hecho una utilidad económica de manera graduada por la Constitución, ley o por el contrato; y digo de manera graduada porque no puedo equiparar el uso y disfrute de una cosa como lo ejerce un propietario con todas las instituciones jurídicas. El Código Civil y Comercial de Argentina vigente señala en su artículo 1909, “hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”, o sea está inclinada mayormente a esta postura; sin embargo, también señala en su artículo 1910, sobre la tenencia, “hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor”.

Particularmente considero que la posesión regulada en nuestro Código Civil se refiere a la posesión Savigniana, ya que el ejercicio de hecho que señala nuestra norma es la de un propietario, y en este caso solamente abarca a la posesión ejercida por el mismo propietario y la posesión ejercida por el ahora o futuro usucapiente, es decir la posesión ad usucapionem, ya que no se puede encajar todas las formas de contacto físico como si fuese propietario, ya que –como se señaló anteriormente–, la posesión es graduada según las facultades otorgadas; las demás formas de contacto material con las cosas, los llamados detentadores, su ejercicio es regulado por medio de un contrato; sin embargo, no descarto que sean poseedores, puesto que sí lo son, pero no estrictamente por la norma estudiada, sino mediante el artículo 905 del Código Civil, el cual señala que: “Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título”, quedando claro que es una norma que engloba otras formas de posesión para así otorgarles tutela interdictal y así no desprotegerlos. Al respecto, Puig Peña (1976) sostiene:

La posesión, pues, en su acepción estricta y propia, es una situación jurídicamente tutelada, por cuya virtud una persona tiene una cosa o ejercita un derecho de tal forma que, actúa sobre los mismos como si fuera su titular verdadero. Esta es la verdadera posesión, a diferencia de la posesión en sentido amplio, que se refiere a toda relación material con la cosa (...) es la posesión que tiene apariencia de dominio; es la posesión de una persona como si fuera el titular de la cosa o derecho. (p. 349)

Debe añadirse que no basta tener la intención subjetiva de ser dueño, sino también exteriorizar dicho animus dominical para la efectiva configuración de la usucapión:

La posesión en concepto de dueño (como propietario) se presenta cuando el poseedor se comporta según el modelo o estándar de comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable derivado de este comportamiento suscite en los demás la apariencia de que el poseedor es dueño. Es pues esta apariencia o esta consideración lo que en principio constituye la sustancia del concepto de posesión. Por tanto, un poseedor en concepto de dueño será una persona que realiza sobre la cosa actos inequívocamente dominicales, de los cuales puede objetivamente inducirse que se considera y que es considerada por los demás como efectivo dueño de la misma (...) tampoco coincide el concepto de dueño con el animus domini, mientras tal ánimo se mantenga en la irreconocible interioridad del poseedor. Es preciso que se manifieste hacia el exterior, suscitando en los demás la indubitable creencia de que posee como dueño (Cas. N° 4545-2013-Del Santa, publicada en El Peruano 02/03/2015).

Finalizando, en nuestra legislación y jurisprudencia debe quedar relegada la postura que sostiene que no gozan de protección interdictal los detentadores o poseedores en nombre ajeno, así como que no es posible el cambio de la causa posesoria, todo esto siempre que existan motivos evidentemente concretos para justificarla^[3], como por ejemplo la anuencia del propietario ante el evidente cambio de la causa posesoria, si no fuese así, no hubiera ninguna forma que adquirir por prescripción adquisitiva el bien a usucapir, por tal motivo es errado el categórico fundamento de la Casación N° 2162-2014-Ucayali, publicada en El Peruano, 30/05/2016, quienes señalan que “Nunca puede adquirirse la propiedad por los poseedores en nombre de otro, (como los arrendatarios o depositarios)”.

2. Cualidades normativas de la posesión ad usucapionem

En cuanto a las cualidades de la posesión para adquirir por usucapión, la norma exige que sea pacífica, pública y continua, por un periodo de 10 años sin justo título y buena fe, en cambio la segunda por un plazo de 5 años cuando hay justo título y buena fe.

La posesión será pacífica cuando no medien actos perturbatorios o desposesorios sobre el bien, asimismo tampoco exista violencia, fuerza o intimidación en el inicio de la posesión, ni durante el periodo que esta se mantiene, como bien señala el Segundo Pleno Casatorio en lo Civil, fundamento 44 - b, citando a : “la posesión pacífica se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuera; por lo que, aún obtenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de cosas”.

La posesión será pública “cuando se realice actos económicos respecto al bien que son de conocimiento público” como señala la Casación N° 952-2015-Del Santa, publicada en El Peruano el 30/06/2016. Es decir, queda descartada la posesión clandestina u oculta sin conocimiento del propietario y la sociedad; así pues el Segundo Pleno Casatorio en lo Civil, en el fundamento 44-c: “Si ellos pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el abandono y la posesión del usucapiente se consolida”, debido a que sin conocimiento del propietario, no se aprovecha la posesión, ya que la publicidad imputa cierta culpabilidad al dueño por no accionar.

En cuanto a la posesión continua, la Casación N° 2434-2014-Cusco, publicada en El Peruano 01/08/2016, señala que “implica el ejercicio permanente de la posesión, lo que no significa que no pueda, eventualmente, ser perdida, pero en estos casos debe también ser recuperada dentro de los plazos que establece la ley”. Como la probanza del ejercicio permanente de la posesión es difícil, es por ello que la ley se basa en la presunción de continuidad regulada en el artículo 915 del Código Civil, bastando probar el inicio de la posesión y la actual, quedando presumida la posesión intermedia. En cuanto a su interrupción, “la continuidad se interrumpe de dos maneras: naturalmente, por la pérdida de la posesión, y civilmente por la reclamación judicial del propietario al poseedor” (Álvarez Caperochipi, 2017, p. 137).

3. En cuanto al justo título y buena fe

Antes de hablar del justo título para adquirir el bien por usucapión, debe entenderse, previamente, qué es un título jurídico en el derecho. El título es definido como el acto jurídico traslativo de un derecho de cualquier naturaleza, como señala Menéndez Hernández (2007):

El título (de adquisición) es un acto jurídico. Contrariamente a lo que el término sugiere, no se trata, pues, de un escrito o documento, de un instrumento, sino de un negocio jurídico, de un negotium. Ese acto jurídico debe ser un acto cuya finalidad consista en transmitir la propiedad u otro derecho real: un acto traslativo. La venta, la permuta, la dación en pago, la donación, son actos traslativos (...) Así, el justo título, requisito de la usucapión, es un acto jurídico cuya finalidad consiste en transmitir a título singular un derecho real. (pp. 1603-1643)

Así pues, el justo título se referirá cuando quien trasmite el derecho del bien, en este caso a título dominical, no goza del derecho de propiedad o no es el verus dominus de lo que está trasmitiendo, por tanto, el acto jurídico traslativo de propiedad adolece de ineficacia funcional, por ejemplo, un heredero aparente inscribe a su nombre el derecho de propiedad del bien hereditario en Registros Públicos, y a su vez vende el bien hereditario a un tercero; este adquirirá la propiedad del bien de una manera aparente, hasta que el heredero verdadero demande la inoponibilidad del contrato y la reivindicación hereditaria del bien; asimismo, dicho adquirente actuará de buena fe si desconocía de la existencia del verus dominus, bastando el plazo de prescripción corta para la adquisición de la propiedad de manera originaria, si así no fuere, debe completar el plazo de la prescripción adquisitiva de dominio larga, como señala el artículo 1950 del Código Civil español “la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio”. Evidentemente, en este caso, estamos en presencia de un poseedor legítimo de buena fe, quien tiene en su poder un título ineficaz traslativo de un derecho real. No serán llamados justo título aquellos contratos que no son traslativos de propiedad o de algún derecho real^[4].

II. En cuanto a la posesión de menores de edad y la suma de plazo posesorios, a propósito de la Casación N° 1189-2019-Arequipa

1. Los hechos presentados en la Casación N° 1189-2019-Arequipa

Héctor Antenor Delgado Carrera adquiere la propiedad del bien inmueble mediante contrato de transferencia de dominio de fecha 22 de julio de 1988, celebrando con la Municipalidad Provincial de Arequipa, a la edad de quince años; asimismo, la demandante Noemí Mayerli Tejada Soria en el mes de octubre de 1995, en forma verbal adquiere la propiedad del inmueble a prescribir de su anterior propietario, para luego formalizarlo por escritura pública de reconocimiento de transferencia de bien inmueble vía compraventa de fecha 9 de agosto del 2011, ante la Notaría Gorka Oviedo señalando que su posesión del año de 1995, incluso desde 1985. Noemí Mayerli Tejada Soria, por escrito de fecha 25 de octubre de 2012, interpone demanda contra Mario Carlo Laínes Morales solicitando se declare propietaria del bien inmueble ubicado en el lote 10, manzana “C” de la Asociación de Vivienda Granja Villa del Sur del distrito de Socabaya del departamento de Arequipa, y así se ordene la inscripción respectiva en Registros Públicos, señalando, principalmente que ha venido poseyendo el bien desde el año 1995, e incluso desde 1985, es decir a sus 8 años de edad, como se señaló anteriormente; presentando como prueba resaltante que acredita la posesión para el inicio del plazo, un acta de verificación efectuada por el juez de paz, con fecha 15 de julio del año 2010.

2. En cuanto a la posesión de menores de edad

Previamente es necesario considerar la clasificación de la capacidad, la cual, tradicionalmente se clasifica en la capacidad jurídica, de derecho, o de goce y la capacidad de ejercicio o de obrar^[5]; la primera se refiere a la aptitud de ser considerado sujeto de derecho, es decir titular de derechos y destinatario de los deberes jurídicos, esta se obtiene desde la concepción, la cual se reconoce el primer y más importante derecho que es la vida; la segunda es la capacidad para poder soportar los efectos en el desenvolvimiento de los derechos subjetivos, como por ejemplo disponer la propiedad de tu casa o darla en arrendamiento, esta capacidad comienza a partir de la mayoría de edad, es decir desde los dieciocho años de edad. Antes de la vigencia del Decreto Legislativo N° 1384, el artículo 1358 del Código Civil, regulaba que: “Los incapaces no privadas de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria”, esta forma de capacidad, era considerada capacidad natural, la cual se refería a las personas no privadas de discernimiento, en este caso a los menores de edad. “La capacidad natural es la cualidad de la parte de actuar con discernimiento. El discernimiento es la característica de actuar queriendo o deseando el acto, y de actuar conociendo el acto” (Morales Hervias, 2019, p. 202).

Actualmente, esta institución no existe normativamente por su derogación mediante el decreto legislativo mencionado, no obstante, eso no impide que se considere que los menores de edad gocen de dicha capacidad por ser natural en los sujetos; por ende, al considerar la posesión una situación de hecho, no es necesaria la capacidad de transmitir un derecho ganado en la mayoría de edad, como sí lo requiere en el ámbito de los derechos subjetivos:

La capacidad para ser propietario es de mayor grado que la necesaria para ser poseedor, si se toma en cuenta que la relación de dominio se constituye por un poder de derecho que, para gozarlo, requiere la celebración de un acto jurídico válido (art. 140). A diferencia de la posesión, para ser propietario se necesita contar con una capacidad de ejercicio (Varsi Rospigliosi, 2018, p. 153).

En consecuencia, basta la voluntad de considerar sus propias acciones para que puedan ejercer la posesión; así: “como la posesión es un hecho se reconoce a menores o incapaces, siempre que tengan capacidad natural de conocer y querer. La posesión del menor o incapaz es en principio suficiente para la adquisición por usucapión de los derechos” (Álvarez Caperochipi, 2017, p. 93); sin embargo, en cuanto a los niños pequeños, que aún no gozan de capacidad natural, no puede considerarse que puedan ejercer la posesión; en estos casos los bienes lo poseen sus representantes legales:

Lo mismo ocurre con los niños pequeños que carecen de capacidad natural (de entender y querer) no son poseedores de los bienes que tienen bajo su control. La opinión contraria sería absurda, pues de reconocerse la capacidad posesoria de los niños, entonces ellos también tendrían capacidad para disponer de la supuesta posesión que ostentan. Por ejemplo: un pequeño “entrega voluntariamente” su bicicleta a un desconocido, solo porque este se lo pide. Si le reconocemos capacidad de poseer al menor, entonces, por lógica consecuencia, también le deberíamos conceder capacidad de tradición. Esta consecuencia es inadmisible, pues la conciencia social repudia que un sujeto con plena capacidad pueda aprovecharse de la ingenuidad, falta de experiencia y ausencia de discernimiento de los pequeños. Si bien es cierto que el niño actúa movido por su voluntad favorable, sin embargo, esa intencionalidad no es válida para el derecho, por lo que en lugar de tradición se ha producido un despojo. En suma, si no hay capacidad para la possessio, entonces tampoco la hay para la traditio. (Gonzales Barrón, 2013, p. 425)

Habiéndose analizado la institución de la capacidad de los menores de edad para ejercer la posesión, el caso propuesto en la casación in comento, y tomándose en cuenta que los fundamentos fácticos de la demanda y/o contestación no están acreditados por medios de prueba de manera fehaciente, por tal motivo se tomará como verdad histórica la supuesta venta verbal del bien inmueble a usucapir de fecha octubre de 1995, mediante escritura pública de fecha 9 de agosto del 2011. La demandante en la fecha 28 de junio de 1995 tenía cumplidos los 18 años de edad, y a su vez, la fecha de interposición de la demanda fue el 25 de octubre del 2012, es decir ya habían pasado 17 años, por tal motivo cumplió con el ejercicio de hecho por el periodo dado por ley, el cual son diez años continuos; sin embargo, el juez de primera instancia desestimó la demanda de prescripción adquisitiva por una cuestión probatoria, ya que el único medio de prueba que acredita la posesión del accionante es el acta de verificación efectuada por el juez de paz, Jesús E. Meza Medina, de fecha 15 de julio del año 2010; asimismo, es correcta la afirmación de los jueces supremos, al no generar convicción el contrato de transferencia de dominio de fecha 22 de julio de 1988, celebrando por Héctor Antenor Delgado Carrera y la Municipalidad Provincial de Arequipa, ya que dicho comprador tenía la edad de quince años, por lo que no podía celebrar acto jurídicos. En cuanto a que su posesión la ejerció desde el año 1985, es decir a sus 8 años de edad, esto deviene en un imposible jurídico por su corta edad mencionada.

3. En cuanto a la suma de plazos posesorios

El artículo 898 del Código Civil prescribe: “el poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió válidamente el bien”, en principio debemos tomar en cuenta que la norma señala que el poseedor transmite su posesión para que opere la figura de suma de plazos posesorios, pero ¿a qué posesión se refiere?, ¿se aplica tanto a la posesión civil, como a la possesio naturalis?; la suma de plazos posesorios o accesión de la posesión es útil en la posesión que busca la usucapión (pudiendo también corresponder para las acciones posesorias), es decir la posesión en concepto de propietario, siendo irrelevante en los casos las posesiones inmediatas, por ejemplo, el poseedor en concepto de propietario arriende o dé en usufrutuo el bien que posee, no se aplica la suma de plazos posesorios ya que su posesión aun la mantiene (posesión mediata), debido a que aún está ligado con el bien de manera posesoria y todo lo que al poseedor inmediato le afecte (por ejemplo, un despojo), también le afecta al poseedor mediato (no debiendo aplicarse ni para sumar el plazo para la usucapión, ni para ejercer una acción posesoria), “(...) Si el superior se encuentra en situación de inmunidad, pues la misma condición tiene el inferior, pero no por suma de plazos posesorios, que no corresponde, sino por tratarse de posesión vinculada (...)” (Gonzales Barrón, 2013, p. 672); asimismo, la norma sostiene que el bien debe transmitirse de manera válida, es decir con todos los elementos estructurales del artículo 140 del Código Civil; ante ello debemos considerar que la posesión es un hecho jurídico, y los negocios referentes a contratos posesorios que comúnmente sucede en la sociedad, lo que se busca realmente no es trasmitir una prerrogativa o derecho real sobre el bien, debido a que esto no es un contrato de compraventa, donación o permuta (los cuales sí transmiten un derecho), sino es un contrato que cede de manera pacífica una situación fáctica que el poseedor ostenta, “en la doctrina italiana, con toda razón, se niega que exista ‘venta de posesión’, pues claramente esta no versa sobre un derecho, sino sobre un poder de hecho. Los alemanes, adicionalmente, señalan que los negocios sobre posesión no tienen el carácter de transmisivos, ni constituyen gravámenes sobre la cosa poseída” (Gonzales Barrón, 2013, p. 669); si dicho contrato de transferencia posesoria, lo sometemos al test de validez, existen posiciones que al no transmitir un derecho subjetivo, dicho “negocio” caería en nulidad absoluta; sin embargo, existe otra postura que por su relevancia social si se considera que se trasmite un valor patrimonial que consideran los posesionarios tener:

Por lo demás, dicho contrato ya ha obtenido una relevante tipicidad social por su recurrencia. Se trata, por tanto, un contrato de tradición, cuyo único efecto jurídico –por lo que sí crea relación jurídica (art. 1351 CC)– es lograr la entrega consensuada de la cosa; esto es, su único fin es consumar la tradición. De esta forma, logramos superar en forma convincente la objeción de juricidad de estos negocios. (Gonzales Barrón, 2013, p. 667)

Por tal motivo, consideramos que la primera postura señalada debe ser rechazada, formándose una nueva situación de hecho con el nuevo posesionario de manera válida. Asimismo, puede suceder que un poseedor de buena fe, es decir quien cree en su legitimidad por tener un título jurídico de propietario, trasmita dicho derecho por medio de un contrato traslativo de propiedad; considérese el caso hipotético señalado en la parte in fine referente al justo título y buena fe, existe ahí un contrato de compraventa entre el heredero aparente y un tercero; sin embargo, al adolecer el contrato vicio de ineficacia, se considera que, por más que jurídicamente no haya transferido el derecho de propiedad por la máxima nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet, lo que sí hubo es que el heredero aparente quiso ceder de todos los atributos referentes al bien (ya que la causa central del “vendedor” es dejar el supuesto dominio que creía tener), esto incluye la posesión en concepto de dueño que ostentaba. Otro caso en mención es cuando el usurpador sin ningún título jurídico, quiere transferir el bien mediante un contrato posesorio; en este caso es sumamente importante que, para que opere la suma de los plazos posesorios, es necesario el animus domini del transferente y que su posesión sea de buena fe^[6], debido a que si ambos (transferente y adquirente) actúan de mala fe, por ley, no forman un enlace que concatene las posesiones para que ambas sean sumadas debido a la ilicitud de la transferencia, siendo que el nuevo poseedor en concepto de dueño, inicie nuevo plazo prescriptorio en búsqueda de la usucapión; otro requisito es que: “Para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas deben ser contiguas sin solución de continuidad” (Peñailillo Arévalo, 2014), y por último la tradición posesoria^[7], la cual puede ser real o ficta.

En cuanto a que si la posesión ad usucapionem es transmisible o no por herencia y así adicionar el plazo posesorio del causante con el heredero que aún no ha cumplido el plazo para la usucapión, (sucessio possessionis). Este punto ha conllevado a debate, ya que al ser la posesión una situación de hecho, cómo puede ser transmitida por herencia. Un sector de la doctrina sostiene que solo es transmisible por herencia los derechos subjetivos, y no situaciones de hechos; así también otro sector de la doctrina afirma que la posesión, sí es transmisible por ser una prerrogativa o derecho real, como señala Varsi Rospigliosi (2018):

Dado que la posesión es una situación jurídica patrimonial, puede ser objeto de sucesión (...). La posesión se transmite por herencia, de la forma como estaba el patrimonio del de cujus, encuadrándose perfectamente en el texto del artículo 600 del Código Civil peruano (...). En la sucesión de la posesión no hay aprehensión material de la cosa, no hay traditio; de allí el nomen posesión civilísima. Así, el sucesor universal continúa el derecho de poseer de su antecesor (el heredero), se subroga en la posición del fallecido. (p. 85)

Cabe resaltar que en todo el presente ensayo, se ha considerado la naturaleza de la posesión como hecho, no obstante, consideramos que dicha situación fáctica sí es transmisible por herencia, por la llamada posesión civilísima, el cual:

Es la posesión del que, careciendo de la tenencia de la cosa, goza de la eficacia posesoria por disposición legal. Hay posesión aunque no exista el hecho físico de la misma. Se producen las consecuencias jurídicas de la posesión, como la tutela interdictal, sin aparecer el presupuesto de hecho que las justifica habitualmente. Así ocurre con los bienes hereditarios que se entienden poseídos por el heredero desde la muerte del causante, siempre que dicho heredero acepte la herencia. El heredero adquiere una posesión civilísima o posesión incorporal sobre los bienes relictos por expresa disposición legal que le faculta para ejercitar el interdicto de adquirir. Además de los casos previstos expresamente en la ley, existirá posesión civilísima siempre que resulte de manera implícita de la normativa legal o sea necesario estimar que hay dicha posesión para que la protección jurídica deseada opere adecuadamente (Enciclopedia , 2020).

Un primer caso sería la posesión del heredero que lo sigue ejerciendo y continuando la posesión que tuvo su causante:

Es por ello, que a diferencia del derecho de propiedad la posesión no se transmite por herencia; sin embargo, los herederos de los poseedores primigenios cuentan con un derecho a poseer que solo favorecerá a aquel que efectivamente ejerza la posesión de “el predio”, pudiendo adicionar a su plazo posesorio el de su causante, de conformidad con lo dispuesto con el artículo 660 concordante con los artículos 900 y 902 del Código Civil (...) 4. Es decir, no a todos los herederos les asiste el derecho de usucapir, toda vez que solo puede acceder a este derecho quien continuó con la posesión, no siendo posible de aquel que no lo hizo. (Cas. N° 2162- 2014-Ucayali – fundamento octavo)

Sin embargo, ¿qué sucedería con aquel heredero que no está en posesión del bien hereditario, sino un tercero?; ¿podrá recuperar el bien mediante las acciones posesorias?, si esto fuese así, ¿cómo un no posesionario puede recuperar el bien y adicionar el plazo posesorio, si no tiene un poder de hecho sobre el bien?; a pesar de lo discutible que pueda ser el caso en mención, considero que por la llamada posesión civilísima y aplicando extensivamente la suma de plazos posesorios, sí es posible que el heredero recupere el bien que ostenta de hecho un tercero, contando el plazo del interdicto de recobrar un año a partir de la muerte del causante, ya que es la figura más próxima en aplicar por analogía.

Referente a la casación propuesta, no se puede considerar que haya suma de plazos posesorios, ya que el señor Héctor Delgado cuando adquirió el bien en fecha 22 de julio de 1988, es decir, a la edad de 15 años y esto trajo consigo que el derecho de propiedad se revierta a la Municipalidad de Arequipa, es por ello que al momento de la posterior transferencia a la demandante, actuó de mala fe en la supuesta venta verbal del bien a usucapir de fecha octubre de 1995, ya que para aplicar la suma de los plazos posesorios, como se ha señalado, es necesario el animus domini del transferente y que su posesión sea de buena fe; esto debido a que si ambos (transferente y adquirente) actúan de mala fe, no forman un enlace que una las posesiones para que ambas sean sumadas debido a la ilicitud de la transferencia ya que por ley la transferencia debe ser válida. Respecto desde cuando ejerce la posesión la accionante Noemí Tejada como propietario, es más de carácter probatorio que sustantivo, y no tiene que ver con la suma de plazos posesorios, empero si se preguntan desde cuándo ejerce la posesión para la prescripción adquisitiva, a mi criterio sería desde el acto de transferencia, pues desde allí inicia la supuesta posesión que afirma la demandante.

Conclusiones

La primera conclusión dada por el presente ensayo es que cada vez van a existir casos más novedosos por el avance progresivo de la sociedad, de los cuales la ley no estará en condiciones de poder adecuar sus hipótesis normativas a los nuevos hechos, por ello el operador jurídico debe valerse de otros instrumentos para su aplicación, como el avance jurisprudencial y doctrinario.

La segunda conclusión es que el elemento más resaltante de la usucapión viene a ser la posesión como propietario, asimismo, según el artículo 896 del Código Civil, la definición dada a la posesión se refiere a la postura Savigniana, es decir, la que conlleva la prescripción adquisitiva.

La tercera conclusión es que la normativa debe adecuarse a los cambios modernos en cuanto a que la posesión en nombre ajeno puede, excepcionalmente, adquirirse por usucapión siempre que cambie su causa posesoria de manera objetiva.

La cuarta conclusión es que la publicidad de la posesión para adquirir el bien por prescripción es una forma de sanción contra el debido propietario, ya que dicha publicidad imputa cierta culpabilidad al dueño por su no accionar.

La quinta conclusión es que el justo título que se requiere para la prescripción adquisitiva ordinaria o corta, es un título ineficaz traslativo de propiedad, y solo opera cuando el adquirente ha actuado de buena fe, es decir sin conocer quién es el verus dominus.

La sexta conclusión es que los menores de edad, en forma general, no pueden poseer bienes para sí, salvo que tengan capacidad natural la cual es actuar con discernimiento, es decir, actuar queriendo o deseando el acto, así no fuere lo ejercerán los representantes legales.

La sétima conclusión es que la suma de plazos posesorios o accesión de la posesión es útil en la posesión que busca la usucapión, siendo irrelevante en la posesión a nombre ajeno o detentación, conforme se explicó en dicho fundamento.

La octava conclusión es que la posesión, así como la suma de plazos posesorios, es heredable por la figura de la posesión civilísima; la cual es aquella que, aunque no exista el hecho físico de la misma, se producen las consecuencias jurídicas de la posesión, como por ejemplo la acción interdictal.

La novena conclusión, referente al caso, es que si tomamos como verdad el hecho histórico de la demanda y la contestación, la supuesta venta verbal del bien a usucapir de fecha octubre de 1995, hasta la interposición de la demanda, ya habían pasado 17 años, por tal motivo, cumplió con el ejercicio de hecho por el periodo dado por ley, la cual son diez años continuos.

La décima y última conclusión referente a la suma de plazos posesorios en el caso planteado, es que no se puede considerar que haya suma de plazos posesorios, ya que el señor Héctor Delgado actuó de mala fe en la supuesta venta verbal del bien a usucapir de fecha octubre de 1995 y, en consecuencia, también el adquirente, y para que opere la suma de los plazos posesorios, es necesario el animus domini del transferente y que su posesión sea de buena fe; esto debido a que si ambos (transferente y adquirente) actúan de mala fe, el acto deviene en inválido por ilicitud, por tal motivo contará desde cero su nuevo plazo posesorio para la usucapión extraordinaria.

Referencias bibliográficas

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^[1]Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0014-2015-PI/TC, de una demanda inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Notarios de San Martín, con fecha 22 de mayo de 2015, a los artículos 1 y 2 de la Ley 29618, “Ley que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal”, publicada el 24 de noviembre de 2010 en el diario oficial El Peruano. Fundamentos del 4 al 11, quien motiva que “A. BIENES ESTATALES DE DOMINIO PÚBLICO 4. En esta primera categoría se hace referencia a aquellos bienes de propiedad del Estado que están destinados a un uso o servicio público, como es el caso de las carreteras, vías férreas, parques o playas, entre otros (...) tienen la condición de inalienables, inembargables e imprescriptibles, por lo que se encuentran fuera del tráfico jurídico. Sin embargo, estos pueden ser cedidos a particulares para su aprovechamiento económico, tal como establece el artículo 73 de la Constitución (....) B. BIENES ESTATALES DE DOMINIO PRIVADO 8. Esta clase de bienes de propiedad del Estado también tienen una utilidad social, aunque de forma indirecta o mediata, puesto que no están destinados al uso público. 9. En otras palabras, esta clase de bienes también están destinados a conseguir el bienestar general al igual que los bienes de dominio público, puesto que al pertenecer al Estado deben servir para dicha finalidad conforme al artículo 44 de la Constitución, pero son útiles para la comunidad de forma indirecta. 11. Sin embargo, este Tribunal precisa que si bien el Estado puede ejercer el derecho de propiedad sobre sus bienes de dominio privado, ello no implica su regulación exclusiva por el derecho civil, puesto que estos bienes se rigen por el derecho administrativo”; cabe resaltar que la demanda fue declarada infundada, por tanto dichos bienes estatales de dominio privado son imprescriptibles, y al no tener la ley efectos retroactivos, a su vez considerando que la prescripción adquisitiva opera de pleno derecho, solo serán fundadas las demandas de prescripción adquisitiva de bienes estatales de dominio privado, para aquellos poseedores que cumplan con los presupuestos normativos hasta la fecha 24 de noviembre del 2010, ya que la norma tiene efecto obligatorio un día después de la publicación en el diario oficial El Peruano.

^[2] Así, “(...) En el derecho romano, por el contrario, se menciona específicamente a la posesión natural, tenencia o detentación como la figura, que a diferencia de la posesión, no otorga tutela alguna. En buena cuenta, el poseedor tiene a su favor los remedios de protección posesoria, pero el detentador, no. (...)”, según Gonzales Barrón, (2014, p. 84).

^[3]Estos temas son tratados en la inversión o interversión posesoria reguladas en el Derecho Comparado, se puede citar los artículos 436 del Código Civil español: “se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”, asimismo el artículo 1915, del Código Civil y Comercial de Argentina, “Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto”.

^[4]Menciono algún derecho real, porque no solo el derecho de propiedad se puede adquirir originariamente por la usucapión, sino los demás derechos reales como por ejemplo las servidumbres aparentes, regulado en el artículo 1040 del Código Civil. En este sentido se pronuncia Gonzales Barrón (2010): “(...) resulta obvio que en relación a derechos no poseíbles, como la hipoteca, no cabe la prescripción adquisitiva ya que faltaría la base que la sustenta, esto es, la posesión. Sin embargo, respecto a los derechos reales poseíbles no se advierte obstáculo alguno para admitirlo”, (p. 196).

^[5] Conforme señala Larenz (2019, pp. 83-84): “Por capacidad jurídica entiende la ley la capacidad de una persona para ser sujeto de relaciones jurídicas y, por ello, titular de derechos y destinatario de deberes jurídicos. La capacidad jurídica corresponde al individuo porque, conforme a su naturaleza, es persona en sentido ético. Como tal, se halla en ‘relación jurídica fundamental’ con los demás (...)”.

^[6]No confundir la buena fe de la prescripción adquisitiva corta, con la irrelevancia de la buena o mala fe para la suma de plazos prescriptorios, debido a que, en el primer supuesto, la buena fe se exige para que el plazo de prescripción sea de cinco años, sumado el justo título; en cambio, en el segundo supuesto solo sirve para que la posesión de quien va a entrar, incluso un usurpador, sea sumada la posesión de quien transfiere, pudiendo incluso que un poseedor conocía que el bien era ajeno y aun así tenga un supuesto contrato (título), debiendo en este caso demandar la usucapión larga, como señala Pasco Arauco (2012) “(...) Entonces, si bien el justo título y la buena fe habilitan al poseedor para acceder a prescripción corta, la sola existencia del primero (aun en ausencia de buena fe) lo habilita para valerse de la suma de plazos. Se trata de dos beneficios (la prescripción corta y la suma de plazos) que al ser distintos, no requieren iguales exigencias (...)”; asimismo, Gonzales Barrón (2013, p. 674) “(...) si bien podría pensarse que la accesión de posesiones está pensada para la usucapión ordinaria, en razón de la exigencia por el justo título o negocio transmisivo válido, sin embargo, esta figura puede presentarse también en la usucapión extraordinaria, ora cuando uno de los poseedores sea de mala fe, ora cuando lo sean ambos, pero entre ellos ha debido cumplido el inexcusable requisito del negocio transmisivo válido (...)”.

^[7] Así, como señala Méndez Chang (2019, pp. 139, 140), “(...). Consistía en la entrega física de la cosa (...) por parte de su dueño al adquirente, con la intención que este adquiera la propiedad (...). Los elementos de la traditio eran: la entrega de una cosa corpórea (...) con la voluntad del tradens (quien realiza la entrega) de transmitir la propiedad y del accipiens (quien recibe la cosa) de adquirirla (...). Con el correr del tiempo, surgió la traditio ficta que se realizaba sin la entrega material de la cosa, pero producía los mismos efectos (...) la traditio symbolica, que se realizaba a través de la entrega de un símbolo como, por ejemplo, la entrega de las llaves del almacén donde se encontraban las mercancías que serían transferidas (...); la traditio longa manu o entrega de la cosa ubicada a distancia a través de su señalamiento (...); y la traditio brevi manu, cuando bastaba el consentimiento del dueño sin la entrega de la cosa para que esta se entienda transferida. Esto último sucedía cuando la cosa estaba en poder del adquirente porque era, por ejemplo, el arrendatario, depositario o comodatario; considerar que la tradición se había realizado y, en consecuencia, convertirlo en propietario (...)”; dichas figuras aún están reguladas en el artículo 902 del Código Civil, salvo la traditio longa manu.

* Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo.