RESUMEN

El autor analiza los presupuestos de la prisión preventiva y los criterios establecidos por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, recurriendo a la teoría del delito, la determinación judicial de la pena y el principio de proporcionalidad. Además, explica los criterios vinculantes realizando comparaciones actuales y síntesis para entender el desarrollo de cada uno de los presupuestos y así dictar correctamente el mandato de prisión preventiva.

PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Sospecha vehemente / Teoría del delito / Prognosis de pena / Principio de proporcionalidad / Peligro procesal / Peligro de fuga / Peligro de obstaculización

Recibido: 12/11/2019

Aprobado: 15/11/2019

INTRODUCCIÓN

La prisión preventiva es una de las instituciones procesales más complejas, incluso más difícil que emitir una sentencia; por la sencilla razón de que cuando se dicta mandato de prisión preventiva aún no se ha terminado la investigación preparatoria, mientras que para la sentencia ya se tiene recabado y saneado el proceso, es decir, la fiscalía tiene una acusación definida y el juez las pruebas. Mucho se ha debatido para entender la prisión preventiva, unos postulan una posición garantista señalando que la regla es la libertad y su imposición es la excepción, otros señalan que lo importante es que se cumpla la ejecución de la futura pena y se desarrolle normalmente el proceso penal, sin importar que la persona este encarcelada.

El reciente Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, emitido por los jueces penales de la Corte Suprema, ha establecido algunas reglas o pautas como doctrina legal de carácter vinculante, en amparo del artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para que los jueces de todas las instancias lo apliquen; sin embargo, pueden apartarse, siempre y cuando fundamenten su decisión, de lo contrario serán revocadas.

En tal sentido, se advierte del nuevo Acuerdo Plenario, criterios ya establecidos en la jurisprudencia actual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de la misma Corte Suprema de Justicia; así como doctrina de reconocidos juristas a nivel nacional e internacional que reflexionan sobre la aplicación de la prisión preventiva.

Se ha reforzado y actualizado los criterios existentes, en el sentido de que primero en lo que respecta a los fundados y graves elementos de convicción no deben ser meros indicios o sospechas genéricas, sino se requiere de indicios sólidos de la comisión de un delito, es decir, de una sospecha fuerte o vehemente; segundo, en la prognosis de penal, se debe asumir los criterios de medición de la pena conforme al conjunto de las disposiciones del Código Penal, es decir, determinación judicial de la pena y sistema de tercios; y, por último, el peligrosismo procesal sostiene que no basta meras conjeturas, sino que se requieren datos objetivos, riesgos concretos, no abstracto, y que tanto el peligro de fuga como el peligro de obstaculización no se reducen en valorar los antecedentes del imputado, sino también las demás circunstancias.

Asimismo, se pronuncia sobre los plazos y el desarrollo de la audiencia de prisión. Precisa que no se puede justificar las dilaciones indebidas ni la sobrecarga de trabajo por el Ministerio Público para exigir un plazo máximo, sino se debe tener en cuenta la complejidad del asunto, la actividad procesal, la conducta del Ministerio Público, la Policía Nacional y la del Poder Judicial; entre otros. El desarrollo de la audiencia no es indeterminado, el juez debe precisar el tiempo y cuidar que las intervenciones incidan en lo rigurosamente necesario e imprescindible, respetando el tiempo otorgado y evitando la duración excesiva.

Finalmente, la Corte Suprema se ha preocupado por mejorar los criterios para la imposición de la prisión preventiva, exigiendo un mejor trabajo a los operadores jurídicos. Sin embargo, se olvidó de dar mayor respaldo tanto a la fiscalía como al órgano jurisdiccional, cuando sus decisiones son cuestionadas por los medios de comunicación o los órganos de control. A continuación, pasaremos analizar los criterios actuales para imponer una prisión preventiva.

I. LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva está regulada en nuestro país en los artículos 268 al 285 del Código Procesal Penal; y, su aplicación es excepcional, en atención a la preferencia por la libertad; por tanto, se dictará solo en los casos necesarios y que cumplan los requisitos de ley, en especial el peligro procesal. (Casación N° 626-2013-Moquegua, considerando décimo primero).

El nuevo Acuerdo Plenario N° 01-2019/ CIJ-116, emitido por los jueces supremos en lo penal, ha establecido las características de la prisión preventiva como una medida de coerción procesal de carácter personal, excepcional, con legalidad procesal, intervención indiciaria, proporcional y motivada.

Asimismo, la finalidad de la prisión preventiva es asegurar la presencia del imputado durante la investigación preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento (Casación N° 328-2012-Ica, considerando noveno); así como, la ejecución de la pena (Arbulú Martínez, 2015, p. 509).

La prisión preventiva per se no afecta la presunción de inocencia^[1], pues sus fines son cautelares distintos a los fines del Derecho Penal; en consecuencia, privar a una persona de su libertad ambulatoria antes de que se le condene, solo es aceptable si se trata de una medida cautelar y no como una pena. En tal sentido, las medidas cautelares son siempre provisionales, nunca definitivas y puede ser reformada de oficio o a la instancia de parte durante el curso del proceso (Palacios Dextre, 2018, p. 140).

En un Estado de Derecho, no resulta legítimo utilizar a la prisión preventiva para satisfacer demandas sociales de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteración delictiva, anticipar los fines de la pena o impulsar el desarrollo del proceso penal (Del Río Labarthe, 2008).

En resumen, podemos definir a la prisión preventiva como una medida cautelar - coercitiva procesal de carácter personal, excepcional, provisional, legal, indiciario, proporcional y motivado; cuya finalidad es asegurar la presencia del imputado para el normal desarrollo de todas las etapas del proceso penal. Se dictará cuando se cumplan todos los presupuestos establecidos por ley y los criterios vinculantes establecidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema. No es legítimo usarlo para fines distintos como para prevenir la seguridad en general, por presión mediática, evitar la reiteración delictiva, anticipar los fines de la pena o impulsar el desarrollo del proceso penal.

II. PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El artículo 268 del Código Procesal Penal establece los presupuestos para dictar mandato de prisión preventiva, que son:

a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

Sin embargo, jurisprudencialmente la Corte Suprema en la Casación Nº 626-2013/Moquegua ha incluido dos presupuestos más, que son:

a) La proporcionalidad de la medida; y

b) La duración de la medida.

Asimismo, el reciente Acuerdo Plenario N° 01-2019/ CIJ-116 ha reiterado algunas reglas o pautas, como en la Casación N° 1445-2018-Nacional, sobre el riesgo concreto, pero no es vinculante, sino que a través de este Acuerdo Plenario se da el carácter vinculante para que cumplan los jueces de todas las instancias; para ello recurre a la jurisprudencia de Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y de la propia Corte Suprema de Justicia; así como, la doctrina sobre prisión preventiva de autores naciones e internacionales como: Arsenio Oré Guardia, Luis Miguel Reyna Alfaro, Victor Cubas Villanueva, Marcial Rubio Correa, Gonzalo Del Rio Labarthe, José Luis Castillo Alva, José María Asencio Mellado, Virginia Pujadas Tortosa, Isabel Serrano Maíllo, entre otros. Es importante analizar cada presupuesto según los criterios vinculantes.

1. De los fundados y graves elementos de convicción

Este es el primer requisito o presupuesto de la prisión preventiva, entiéndase como el fumus delicti comissi o la apariencia de verosimilitud del hecho delictivo, en derecho penal (Casación N° 626-2013-Moquegua, considerando vigésimo sexto); o también el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, en derecho civil, como uno de los requisitos de las medidas cautelares.

Sin embargo, para el cumplimiento de este primer presupuesto no se trata de tener la certeza de la comisión de un delito, sino el alto grado de probabilidad de que el imputado es autor o partícipe del delito. A esto llamamos “sospecha grave”, que exige que la probabilidad sea mayor, pero inferior para condenar (Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433).

La Corte Suprema en su Acuerdo Plenario N° 01-2019/ CIJ-116, ha definido el término sospecha, como:

[E]l estado de conocimiento intermedio, de diferente intensidad, a partir de datos inculpatorios obtenidos en el curso de la averiguación del delito, que autorizan a dictar decisiones y practicar determinadas actuaciones. Se trata, entonces de una conditio sine qua non de la legitimidad de la privación procesal de la libertad personal, cuya ausencia determina que la prisión preventiva dispuesta sea arbitraria. (fundamento jurídico 24).

Además, precisa que para decir que existen fundados y graves elementos de convicción estos deben ser de sospecha grave, fuerte o vehemente bajo el análisis de un juicio de probabilidad, juicio de imputación o juicio de atribución del delito. Esto significa la concurrencia del hecho y de su vinculación con el imputado como autor o partícipe, basado en criterios objetivos sólidos o indicios consistentes, es decir, datos graves, precisos, concordantes, alto grado de confianza, consistencia, fiabilidad y credibilidad (aportados por las fuentes-medios de investigación o medios de prueba lícitos); y, es el órgano jurisdiccional el responsable de verificar el cumplimiento del primer presupuesto y aplicar las reglas de la sana crítica (la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos aceptados socialmente); a fin de obtener un alto grado de probabilidad de que la imputado es autor o partícipe del delito, sin llegar, al estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable, propio de la sentencia condenatoria. Lo que significa que el juicio de probabilidad no debe carecer de tipicidad penal o no debe concurrir alguna causa de extinción de la responsabilidad penal; en otras palabras, deben concurrir las categorías del delito: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad.

A modo de ejemplo, los elementos de convicción que generan un juicio de probabilidad en una imputación por el delito robo agravado, citado por el maestro Arbulú Martínez (2015), sería:

La declaración del agraviado que narra las circunstancias de la sustracción de su patrimonio, evidencias de preexistencia, reconocimiento del imputado, certificado médico de lesiones causadas, testimonio de personas que vieron el robo, el reconocimiento del presunto autor por estos testigos, y declaración de imputado negando el hecho. (p. 510)

Esto sería un caso de sospecha fuerte o vehemente.

El análisis de este presupuesto no se agota en verificar únicamente la alta probabilidad de la comisión de un delito, sino también entender la teoría del delito, siendo obligatorio su conocimiento para todos los operadores jurídicos.

1.1. La teoría del delito

Definida como un conjunto de conceptos y categorías jurídicas elaboradas por la dogmática penal, que han sido distribuidas sistemáticamente de tal forma que a partir de ella se puede establecer si una acción o conducta humana constituye o no un delito.

Es importante recordar que existen teorías que han desarrollado el delito, en el siguiente orden: teoría del causalismo por Franz Von Liszt, Ernst Von Beling y Edmund Mezger; teoría del finalismo por Hanz Welzel; y la teoría del funcionalismo por Claus Roxin y Gunther Jakobs.

Por un lado, el causalismo plantea un sistema del delito que comprende la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. En donde la acción es un movimiento corporal voluntario que produce una modificación en el mundo exterior, y en la culpabilidad se debe analizar el dolo y la culpa. Por otro lado, el finalismo adopta el mismo sistema o estructura del delito que el causalismo; sin embargo, sostiene que el dolo y la culpa deben analizarse en la tipicidad. Sistema que actualmente es aplicado por nuestra ley penal; y, finalmente, el funcionalismo no se opone a los elementos o categorías del delito propuestos por el causalismo o finalismo, sino busca una orientación político criminal y resolver los problemas del sistema social (Parma, 2017, pp. 35-54).

En resumen, el delito es definido como una acción típica, antijurídica y culpable. En donde la acción es un macroconcepto que indica tanto un hacer (acción propiamente dicha) como un no hacer (omisión). Se precisa, que la punibilidad no es un elemento del delito, pues no todo delito es punible cuando se da las excusas absolutorias o no se dan las condiciones objetivas de punibilidad.

Ahora bien, cuando se cumplen todos los elementos o categorías del delito podemos determinar la existencia de un delito. Por ejemplo: no habrá delito si se da algún supuesto de ausencia de acción como la fuerza física irresistible, movimientos reflejos o estados de inconsciencia. Tampoco habrá delito si en la tipicidad existe un error de tipo u objetivamente se presenta un criterio de imputación como una acción irrelevante penalmente, disminución del riesgo, salir de la esfera de protección, riesgo permitido, riesgo insignificante, principio de confianza, prohibición de regreso o conducta neutral y competencia de la víctima o autopuesta en peligro. Asimismo, de ningún modo habrá delito si se da una causa de justificación establecidas en nuestro ordenamiento jurídico o en nuestra ley penal como la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, obrar en cumplimiento de un deber, obrar en ejercicio legítimo de un derecho, ejercicio legítimo de un oficio o profesión, ejercicio legítimo de un cargo y el consentimiento. Y finalmente, no hay delito si existe una causa de exculpación de la culpabilidad como el error de prohibición, el error culturalmente condicionado, miedo insuperable y el estado de necesidad exculpante.

Sin embargo, actualmente algunos se siguen preguntando ¿se puede debatir tipicidad en una audiencia de prisión preventiva o en general se puede discutir los elementos o categorías del delito en una audiencia de prisión preventiva?

Para responder a esta pregunta veamos lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema:

1) (…) Siendo la función del Órgano Jurisdiccional hacer la audiencia, captar la información y expedir resoluciones orales y escritas, su labor de dirección es central evitando desvíos en la discusión de derechos que no corresponden a la naturaleza de la audiencia, proveyendo garantías, pero también eficiencia. Como aceptar que se discuta exclusión de prueba prohibida o vulneración de la imputación necesaria, que se protegen a través de la tutela de derechos, atipicidad o causa de justificación, garantizados por las excepciones de improcedencia de acción, pues la defensa es cautiva y los abogados deben conocer la ley, doctrina jurisprudencial y el caso concreto, estando obligados a observar el derecho a la defensa en el procedimiento correspondiente. (Casación N° 626-2013-Moquegua, considerando décimo octavo).

2) Porque la audiencia de prisión preventiva tiene como finalidad verificar si se cumplen o no los requisitos establecidos (…) y de ninguna manera constituye el objeto del debate el estudio de las proposiciones fácticas y la calificación jurídica para pretender la variación por un tipo penal no considerado por el Ministerio Publico (…). Asimismo, esto no significa que el fiscal o el juez estén impedidos de corregir una errónea calificación jurídica, sino que lo harán en el acto procesal correspondiente (…) (Casación N° 704-2015-Pasco, considerando vigesimocuarto y vigésimo sexto).

3) (…) La apariencia de delito es un presupuesto de la prisión preventiva, cuyo alcance es definido no solo desde una perspectiva sustantiva (que el hecho imputado esté regulado en la normativa penal y que sea subsumible en ella según criterios objetivos y subjetivos), sino también procesal (la existencia de fundados y graves elementos de convicción que permitan sostener la alta probabilidad de su comisión). En esa medida, la evaluación del hecho debe realizarse conforme con los criterios propios de la teoría de la imputación objetiva y subjetiva, en cuanto al análisis de la probable realización del injusto penal. (Casación N° 564-2016-Loreto, considerando quinto).

4) La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva –el grado más intenso de la sospecha, más fuerte, en términos de nuestro Código Procesal Penal, que la sospecha suficiente y que resulta necesaria para la acusación y el enjuiciamiento–, requiere de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (alto grado de probabilidad de una condena). Esta es una conditio sine qua non de la adopción y el mantenimiento de esta medida de coerción personal. El elemento de convicción ha de ser corroborado por otros elementos de convicción o cuando por sí mismo es portador de una alta fiabilidad de sus resultados, y además ha de tener un alto poder incriminatorio, esto es, vincular al imputado con el hecho punible. Esta exigencia probatoria, sin duda, será superior que la prevista para inicio de actuaciones penales pero inferior al estándar de prueba establecido para la condena: descarte de duda razonable. (Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433).

Las jurisprudencias mencionadas son resumidas en el nuevo Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, y la interpretación que ha dado la Corte Suprema respecto a la discusión de los elementos del delito en una audiencia de prisión preventiva, son precisamente, a nuestro entender, los siguientes:

1) El debate no debe centrarse en discutir si concurren todos los elementos o categorías del delito, pues para eso existe la audiencia de excepción de improcedencia de acción, en donde se busca la extinción de la acción penal, de lo contrario estaríamos desnaturalizando el objeto de la audiencia.

2) Que, en el análisis del juicio de probabilidad debe concurrir los elementos del delito, es decir, tipicidad, culpabilidad y punibilidad; pero no en el sentido de certeza de la comisión del delito como se exige al emitir una sentencia condenatoria; sino una sospecha grave, fuerte o vehemente.

3) La defensa técnica puede cuestionar que la acción o conducta humana no es típica, no es antijurídica, no es culpable o no es punible en un caso concreto por una imputación de un delito común o especial, lo puede hacer en audiencia de prisión preventiva, en el sentido de que con esos mismos elementos de convicción evidencien causas de atipicidad, causas de justificación o causas de exculpación para generar en el juez una sospecha simple, reveladora o suficiente, pero no de sospecha grave.

4) El juez al momento de dictar el mandato de prisión preventiva puede tener dudas respecto a la evolución de las investigaciones, es decir, la investigación se puede mantener, relativizar o excluir, incluso no llegar a juicio; sin embargo, basta que la investigación se mantenga en un alto grado de probabilidad de la comisión de un delito al momento del dictado de prisión preventiva por ser un juicio de probabilidad; lo que pasa después del dictado escapa del órgano jurisdiccional.

2. De una prognosis de pena privativa de libertad mayor a cuatro años

El nuevo Acuerdo Plenario ha señalado que se debe asumir los criterios de medición de la pena conforme al conjunto de las disposiciones del Código Penal. Además, si la pena concreta no es superior a cuatro años, ya no sería necesario analizar el peligrosismo procesal; y, por tanto, corresponderá inevitablemente dictar mandato de comparecencia. En el caso de que la ley impida poner pena suspendida o reserva de fallo condenatorio, a pesar de que establezca una pena inferior a cuatro años, en ese caso corresponde que el imputado esté en libertad durante el proceso y pueden imponerse determinadas restricciones.

A lo indicado por la Corte Suprema, en otras palabras, ha resumido la jurisprudencia existente sobre la prognosis de la pena, por ejemplo, lo ya establecido en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433. A modo de análisis sería: Primero debemos iniciar por identificar la pena abstracta y espacio punitivo (extremos mínimo y máximo); segundo se divide en tres partes (sistema de tercios) obteniendo subespacios punitivos (tercio inferior, tercio intermedio y tercio superior); tercero se analiza las circunstancias, empezando por verificar si existen circunstancias agravantes cualificadas o circunstancias atenuantes privilegiadas, o de no existir pasar analizar las circunstancias agravantes genéricas y específicas, así como las circunstancias atenuantes genéricas y específicas. Sin olvidar los presupuestos para fundamentar la pena establecidos en el artículo 45 del Código Penal, usando los principios que rigen el Derecho Penal para así lograr una pena concreta.

3. Del peligro procesal

Es conocido como peligrosismo procesal, periculum libertatis o periculum in mora. Tanto en la ley procesal como en la jurisprudencia se refiere al peligro de fuga y peligro de obstaculización.

El nuevo Acuerdo Plenario ratifica la posición establecida en la Casación N° 1445-2018-Nacional, en el sentido de que basta la concurrencia de un peligro o riesgo procesal concreto para justificar la prisión preventiva; puede ser uno u otro, sin perjuicio de que puedan concurrir los dos peligros; y, para identificar que existe riesgo de fuga u obstaculización, debe colegirse razonablemente de los antecedentes del imputado y otras circunstancias del caso particular. Eso con base en datos objetivos y sólidos, no de meras conjeturas, es decir, de alta importancia inductiva.

Respecto al peligro de fuga el Código Procesal Penal establece que para su calificación el juez debe tener en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento.

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo.

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

La finalidad principal de este riesgo es la realización plena de la tutela jurisdiccional, es decir, la huida del imputado frustraría no solo la futura ejecución de la pena, sino también el desarrollo normal del propio proceso penal.

Los hechos o datos del peligro de fuga requieren de sospecha fuerte. Por ejemplo: si el delito tiene previsto una pena elevada, que excede con creces el mínimo legalmente previsto, pero es un extranjero y carece de residencia legal en el país, entonces se dictará mandato de prisión preventiva; igualmente, en delitos similares e integración en una organización criminal con contactos en el extranjero, por su propia dinámica delictiva, por sus contactos personales en esos países, lugar desde donde se proporciona la droga y/o se tiene contactos, es razonable estimar el persistente riesgo de fuga, aun cuando tenga arraiga social en el país. (Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 42).

El Acuerdo Plenario ha indicado que el hecho de que el sujeto tenga domicilio no significa que no tenga peligro de fuga o que no tenga domicilio no significa imponer automáticamente la prisión preventiva, sino hay que valorar las otras situaciones específicas constitutivas del referido riesgo. Estas situaciones pueden ser familiar, laboral, económica, bienes propios y domicilio conocido; así como, su carencia de antecedentes que van a disminuir notablemente el riesgo de fuga. Contrario sería, que este prófugo, la presencia de antecedentes registrados o de haber protagonizado alguna huida o intento de fuga o haberse constituido en situación de contumacia o de incomparecencia injustificada a un llamamiento de la fiscalía o de los órganos jurisdiccionales.

Asimismo, señala que la avanzada edad o salud del imputado o su nacionalidad deben ser analizados en conjunto con las condiciones personales del imputado y las circunstancias del caso concreto, sin perjuicio de incluir en el análisis, por ejemplo, como un indicio relevante de fuga el hecho de no devolver el dinero o bienes del que presuntamente el imputado se habría apropiado y que podría estar usando en su provecho.

Finalmente, en los casos que se atribuye la comisión de los delitos de organización criminal y banda criminal. En el Código Procesal Penal, en sus artículos 158, 481, apartados 1 y 2, en concreto se establece que cuando se trata de aspirantes a colaboradores, colaboradores eficaces o cualquier persona que busque a través de su declaración un beneficio premial, sus dichos siempre deben ser corroborados o contrastados por otras fuentes-medios de investigación o de prueba. No se puede confiar que lo dicho por un testigo, un coimputado que buscan un beneficio para sí, digan la verdad, pues hay la posibilidad de que exagere, incluya hechos inexactos con la finalidad de favorecimeinto personal; y, por tanto esos dichos, esas sindicaciones o coincriminaciones deben tener el aval de un medio de prueba alternativo, objetivamente distinto a esa versión.

Respecto al peligro de obstaculización o entorpecimiento de la actividad investigativa o probatoria, el Código Procesal Penal establece que para su calificación el juez debe tener en cuenta:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Este peligro o riesgo trata de evitar que la libertad sea aprovechada por el imputado para obstruir la investigación y, esencialmente todo el desarrollo del proceso penal. El juez al valorar debe determinar que el imputado va a influir en el hallazgo e integridad de los elementos de convicción, sin que sea suficiente una mera posibilidad genérica y abstracta.

4. De la proporcionalidad de la medida

El principio de proporcionalidad implica que la medida cautelar que se adopte será, en primer lugar, adecuada o apta para alcanzar el objetivo constitucionalmente prefijado; en segundo lugar, dicha medida debe ser necesaria, de tal forma que el fin pretendido no pueda ser cumplido a través de un medio menos gravoso para el sujeto pasivo de la medida (Palacios Dextre, 2018, p. 179).

El principio de proporcionalidad debe ser el punto de apoyo y pilar fundamental en la regulación de la prisión preventiva en todo Estado de Derecho, no existen reglas matemáticas, sino un amplio margen de discrecionalidad que tiene el órgano jurisdiccional a la hora de considerar su aplicación o no. Su objetivo se circunscribe a la finalidad perseguida por la prisión preventiva y las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

El Acuerdo Plenario desarrolla el test de proporcionalidad en donde se establece tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; en consecuencia, lo denomina “requisitos intrínsecos”, en el sentido de que será necesaria si es indispensable para el fin de aseguramiento perseguido, siempre que no exista otra medida menos gravosa (comparecencia con restricciones) que cuenten con la misma aptitud o eficacia para asegurar al imputado al proceso-relación medio-medio; será idónea si la prisión preventiva permite alcanzar el fin constitucionalmente legítimo y socialmente relevante-relación medio-fin; será estrictamente proporcional si no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que obtiene mediante la restricción y el cumplimiento de la finalidad de aseguramiento personal perseguida.

5. De la duración de la medida

La duración de la prisión preventiva lo establece la ley procesal en su artículo 272, entiéndase para procesos simples no durará más de 9 meses, para procesos complejos no durará más de 18 meses y para procesos de criminalidad organizada no durará más de 36 meses.

Asimismo, estos plazos pueden ser prolongados conforme estipula el artículo 274 del Código Procesal Penal: a) Para los procesos comunes hasta por nueve meses, adicionales; b) para los procesos complejos hasta dieciocho meses, adicionales; y c) para los procesos de criminalidad organizada hasta doce meses adicionales.

Sin embargo, los plazos que indica el código son máximos, es decir, no necesariamente se debe imponer el plazo máximo para un proceso simple, complejo o de crimen organizado. En tal sentido, se requiere que dicho plazo esté sustentado bajo el test de proporcionalidad.

El Acuerdo Plenario ha fijado los siguientes criterios para considerar los plazos:

1) La dimensión y complejidad de la investigación, la etapa intermedia y el juzgamiento; 2) la gravedad y extensión del delito imputado; 3) la dificultad y cantidad de actos de investigación; 4) las actuaciones de investigación ya realizadas especialmente en sede de diligencias preliminares; 5) la necesidad o no de realizar actos de cooperación judicial internacional; 6) la obligación por la naturaleza de los hechos investigados, de realizar actividades periciales complejas; 7) la presencia o ausencia de los imputados en la causa y el comportamiento procesal de estos últimos; 8) el riesgo de fuga subyacente y las posibilidades de conjugar el riesgo de obstaculización mediante anticipación probatoria o incautaciones de documentos, entre otras. En la prisión preventiva obliga al Estado a tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado se encuentre privado de su libertad. (Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 56).

Es importante resaltar el plazo para realizar la audiencia de prisión preventiva, la misma que es de cuarenta y ocho horas según el Código Procesal Penal; sin embargo, el Acuerdo Plenario considera que es razonable para un proceso simple, y no para un proceso complejo o de crimen organizado, en donde debería señalarse un plazo mayor. En cuanto al desarrollo de la audiencia debería ser uniforme, es decir, que fiscalía sustente todos los presupuestos y luego la defensa haga la réplica, y no como se establece en la Casación de Moquegua, la cual en ese extremo no es vinculante.

Finalmente, los criterios desarrollados por la Corte Suprema significan un gran avance para nuestro sistema procesal penal; sin embargo, los operados jurídicos, especialmente los jueces penales, no tienen respaldo, pues muchas veces cuando declaran infundada una prisión preventiva, son cuestionados por los medios de comunicación, antes, durante y después de la audiencia, ocasionado que los órganos de control interno (ODECMA u OCMA), aperturen investigación preliminar en su contra; y peor aún cuando la resolución judicial ha sido impugnada.

CONCLUSIONES

1. La prisión preventiva es una medida cautelar-coercitiva procesal de carácter personal, excepcional, provisional, legal, indiciario, proporcional y motivado; cuya finalidad es asegurar la presencia del imputado para el normal desarrollo de todas las etapas del proceso penal. Se dictará cuando cumplan todos sus presupuestos exigidos por ley y los criterios establecidos en la jurisprudencia penal vinculante.

2. Acuerdo Plenario N° 01-2019/ CIJ-116, ha reiterado algunas reglas o pautas, como en la Casación N° 1445-2018/Nacional, sobre el riesgo concreto, a través de este Acuerdo Plenario se da el carácter vinculante para que cumplan los jueces de todas las instancias; para ello recurre a la jurisprudencia de Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y de la propia Corte Suprema de Justicia; así como, la doctrina sobre prisión preventiva de autores naciones e internacionales como: Arsenio Oré Guardia, Luis Miguel Reyna Alfaro, Victor Cubas Villanueva, Marcial Rubio Correa, Gonzalo Del Río Labarthe, José Luis Castillo Alva, José María Asencio Mellado, Virginia Pujadas Tortosa, Isabel Serrano Maíllo, entre otros.

3. Los elementos de convicción deben ser de sospecha grave, fuerte o vehemente bajo el análisis de un juicio de probabilidad, juicio de imputación o juicio de atribución del delito. Esto significa la concurrencia del hecho y de su vinculación con el imputado como autor o partícipe, basado en criterios objetivos sólidos o indicios consistentes, es decir, datos graves, precisos, concordantes, alto grado de confianza, consistencia, fiabilidad y credibilidad (aportados por las fuentes-medios de investigación o medios de prueba lícitos); y es el órgano jurisdiccional el responsable de verificar el cumplimiento del primer presupuesto y aplicar las reglas de la sana crítica (la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos aceptados socialmente); a fin de obtener un alto grado de probabilidad de que el imputado es autor o partícipe del delito, sin llegar, al estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable, propio de la sentencia condenatoria.

4. El delito es definido como un acción típica, antijuridica y culpable. En donde la acción es un macroconcepto que indica tanto un hacer (acción propiamente dicha) como un no hacer (omisión). Se precisa, que la punibilidad no es un elemento del delito, pues no todo delito es punible cuando se da las excusas absolutorias o no se da las condiciones objetivas de punibilidad.

5. Ante la pregunta: ¿se puede debatir tipicidad en una audiencia de prisión preventiva o en general se puede discutir los elementos o categorías del delito en una audiencia de prisión preventiva? La respuesta es sí, pues la defensa técnica puede cuestionar que la acción o conducta humana no es típica, no es antijurídica, no es culpable o no es punible en un caso concreto por una imputación de un delito común o especial, lo puede hacer en audiencia de prisión preventiva, en el sentido de que con esos mismos elementos de convicción evidencien causas de atipicidad, causas de justificación o causas de exculpación para generar en el juez una sospecha simple, reveladora o suficiente, pero no de sospecha grave.

6. El análisis de la prognosis de la pena sería: Primero debemos iniciar por identificar la pena abstracta y espacio punitivo (extremos mínimo y máximo); segundo se divide en tres partes (sistema de tercios) obteniendo subespacios punitivos (tercio inferior, tercio intermedio y tercio superior); tercero se analiza las circunstancias, empezando por verificar si existen circunstancias agravantes cualificadas o circunstancias atenuantes privilegiadas, o de no existir pasar analizar las circunstancias agravantes genéricas y específicas, así como las circunstancias atenuantes genéricas y específicas. Sin olvidar los presupuestos para fundamentar la pena establecidos en el artículo 45 del Código Penal, usando los principios que rigen el Derecho Penal para así lograr una correcta determinación judicial de la pena.

7. El nuevo Acuerdo Plenario ratifica la posición de que basta la concurrencia de un peligro o riesgo procesal concreto para justificar la prisión preventiva; puede ser uno u otro, sin perjuicio de que puedan concurrir los dos peligros; y, para identificar que existe riesgo de fuga u obstaculización, debe colegirse razonablemente de los antecedentes del imputado y otras circunstancias del caso particular. Eso con base en datos objetivos y sólidos, no de meras conjeturas, es decir, de alta importancia inductiva.

8. El Acuerdo Plenario desarrolla el test de proporcionalidad en donde se establece tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; en consecuencia, lo denomina “requisitos intrínsecos”, en el sentido de que será necesaria si es indispensable para el fin de aseguramiento perseguido, siempre que no exista otra medida menos gravosa (comparecencia con restricciones) que cuente con la misma aptitud o eficacia para asegurar al imputado al proceso-relación medio-medio; será idónea si la prisión preventiva permite alcanzar el fin constitucionalmente legítimo y socialmente relevante-relación medio-fin; será estrictamente proporcional si no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que obtiene mediante la restricción y el cumplimiento de la finalidad de aseguramiento personal perseguida.

9. Los plazos que indica el código son máximos, es decir, no necesariamente se debe imponer el plazo máximo para un proceso simple, complejo o de crimen organizado. En tal sentido, se requiere que dicho plazo esté sustentado bajo el test de proporcionalidad.

10. Los criterios desarrollados por la Corte Suprema significan un gran avance para nuestro sistema procesal penal; sin embargo, los operados jurídicos, especialmente los jueces penales, no tienen respaldo, pues muchas veces cuando declaran infundada una prisión preventiva, son cuestionados por los medios de comunicación, antes, durante y después de la audiencia, ocasionado que los órganos de control interno (ODECMA u OCMA), aperturen investigación preliminar en su contra; y peor aún cuando la resolución judicial ha sido impugnada.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Arbulú Martínez, V. (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica.

Del Río Labarthe, G. (2008). La Prisión Preventiva en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2008_04.pdf

Parma, C. (2017). Teoría del delito. Lima: Adrus.

Palacios Dextre, D. (2018). Detención y Prisión Preventiva. Lima: Grijley.

JURISPRUDENCIA

1. Acuerdo Plenario N 01-2019/ CIJ-116.

2. Casación N° 1445-2018-Nacional.

3. Sentencia Plenaria Casatoria N° 1- 2017/CIJ-433.

4. Casación N° 564-2016-Loreto.

5. Casación N° 704-2015-Pasco.

6. Casación N° 626-2013-Moquegua.

7. Casación N° 328-2012-Ica.

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^[1]Presunción de inocencia: art. 2 inciso 24 literal e) de la Constitución Política, establece: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”; y el art. II. 1 del Título Premilitar del Código Procesal Penal, establece: “(…) mediante sentencia firme debidamente motivada (…)”.

* Abogado y maestro con mención en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo.