Toda relación laboral está conformada por tres elementos: a) la prestación personal del servicio; b) la remuneración; y, c) la subordinación. De todos ellos, destaca la subordinación por ser el rasgo diferenciador de los contratos de trabajo frente a los contratos de naturaleza civil. La subordinación se manifiesta cuando el trabajador, de forma voluntaria, se obliga a brindar su fuerza de trabajo bajo la dirección del empleador. En el presente informe se analizarán las implicancias de este elemento y las posturas jurisprudenciales sobre el particular.

PALABRAS CLAVE: Subordinación / Elemento esencial / Dependencia

Recibido: 04/11/2019

Aprobado: 11/10/2019

I. El contrato de trabajo y sus rasgos distintivos

1. Noción de contrato

Dentro de las distintas variedades de negocios jurídicos, el contrato aparece como uno de los instrumentos más adecuados para regular relaciones patrimoniales, aflorando de ese modo como el centro del tráfico económico. Gran parte de su éxito deriva en su utilidad para componer los intereses particulares conforme a las variadas finalidades de la vida económica. Entonces, resulta claro que, de todas las instituciones jurídicas, el contrato es el punto de referencia más común para los seres humanos, quienes muchas veces, sin conocerlo, se sirven de él.

Si consideramos las diferentes nociones que se desarrollan sobre el contrato de trabajo, observaremos cierta falta de unanimidad en algunas de sus características principales. Al respecto, Fernández Molina (2000) señala lo siguiente:

El Contrato como institución tiene, en lo laboral, una significación muy especial. Por un lado, se cuestiona su inserción e importancia –dándole preeminencia a la mera situación de trabajo-, y por otro lado, se obvia un análisis profundo en su aplicación práctica, al punto que muchas legislaciones, sin entrar a mayor examen confunden en forma tácita, y aún en forma expresa, los conceptos contrato de trabajo. (p. 85)

Esta confusión normalmente es alimentada por la existencia de una serie de teorías que cuestionan la falta de idoneidad del concepto de contrato de trabajo para explicar la formación y desarrollo de las relaciones laborales. Empero, opinamos que gran parte de la discusión estriba en diferenciar entre el contrato de trabajo, como fuente del vínculo obligatorio, y la relación laboral, como consecuencia jurídica que comprende un haz de derechos y obligaciones entre las partes.

Además de ello, como advierte Messineo (1986, p. 39), resulta común que surjan confusiones en torno a dos acepciones de contrato: como documento y como negocio jurídico. En virtud de la primera acepción, asumida normalmente por los neófitos en el tema, se suele creer que no hay contrato si no hay escritura, confundiendo el acto con el elemento formal. No cabe duda de que, conforme a la segunda acepción, de carácter más técnico, el contrato puede ser perfectamente estipulado de forma verbal y sin necesidad de tener un soporte documentario. A fin de evitar confusiones, en las siguientes líneas nos referiremos al contrato en su segunda acepción.

Nuestra definición, de acuerdo con el sector doctrinario más difundido, es la siguiente: el contrato de trabajo es el vínculo económico-jurídico mediante el que una persona (trabajador), queda obligada a prestar a otra (patrono o empleador), sus servicios personales o a ejecutarle una obra, personalmente, bajo la dependencia continuada y dirección inmediata o delegada de esta última a cambio de una retribución de cualquier clase o forma.

Se podría considerar, de acuerdo con esta idea, que es el acuerdo, entre dos o más partes, por el cual ambas se comprometen a dar, hacer o no hacer algo. El contrato actúa de este modo como un instrumento que da origen a las relaciones jurídicas, ya sean estas de carácter patrimonial o personal.

El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades. No obstante, a diferencia de los contratos civiles, el contrato de trabajo está sujeto principalmente a normas imperativas para compensar la disparidad de fuerzas entre empresario y trabajador, por lo que las restricciones son mayores que las del Derecho Civil. En ese sentido, la celebración de los contratos debe respetar los requisitos mínimos que establece tanto la Constitución como las leyes laborales de nuestro país; de ese modo, se garantizan el respeto de condiciones laborales dignas. Esto ha sido destacado también por la propia dogmática civil, al analizar los peculiares intereses que subyacen a las relaciones de trabajo:

Una realidad distinta [a la regulación civil] (…) tiene lugar en una categoría particularmente importante de relaciones, como la del trabajo subordinado, y la del parasubordinado, inclusive. En estas relaciones están comprometidos intereses y necesidades de los trabajadores, cuya importancia y dimensión trascienden el plano individual; la consecuencia es que tanto la autonomía contractual de los empleadores, cuanto aquella de los que prestan los servicios, resultan inadecuadas para los fines de su regulación. (Scognamiglio, 2001, p. 135)

El contrato de trabajo inicia con la prestación del servicio por parte del trabajador. Si esta prestación de servicio se da en un régimen de subordinación, automáticamente se aplican las disposiciones legales sobre los contratos de trabajo, a pesar de que no se haya realizado el pago de la contraprestación (remuneración o salario). Sobre el particular, Cabanellas (1945) acertadamente señala:

Cabe presumir que existe un contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro, y el que lo recibe a cambio de la retribución que satisface; por ello, en tales casos y aunque no medie una expresa declaración contractual verbal o escrita, se está en presencia de un comportamiento concluyente, en el orden jurídico relevante. Las condiciones en que se presta el trabajo, antes referidas, permiten distinguir esta clase de contrato de otros que le están próximos, como son el arrendamiento de servicios, el contrato de obra, la sociedad o el mandato. (p. 267)

2. La regulación de la prestación de servicios conforme al Derecho Civil

El Código Civil de 1984 (en adelante, CC) recoge en el Título IX, denominado “Prestación de Servicios”, una serie de figuras jurídicas por medio de las cuales la persona que realiza la prestación de servicios (el prestador) se obliga a proporcionar ésta o entregar sus resultados a favor de un tercero (el comitente). De acuerdo con el artículo 1756 del CC, las modalidades de prestación de servicios son de cinco tipos:

Dentro de estas cinco modalidades, hay que destacar el contrato de locación de servicios y el contrato de obra, que son las instituciones que más se aproximan a los contratos de trabajo.

Tal como lo indica el artículo 1764 del CC, por el contrato de locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. A esto hay que añadir otras pautas que otorgan singularidad a este tipo de contratos:

- Pueden ser objeto de contrato toda clase de servicios materiales o intelectuales (artículo 1765).

- El locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboración de otros está permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de la prestación (artículo 1766).

- El plazo máximo de este contrato es de seis (6) años si se trata de servicios profesionales y de tres (3) años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado sólo puede invocarse por el locador (artículo 1768).

- El locador puede concluir la prestación de servicios por justo motivo, antes del vencimiento del plazo estipulado, siempre que no cause perjuicio al comitente. Tiene derecho al reembolso de los gastos efectuados y a la retribución de los servicios prestados (artículo 1769).

A diferencia del contrato de locación de servicios, por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada–en la forma y plazo convenidos en el contrato–, y el comitente a pagarle una retribución (artículos 1771 y 1774). Este contrato cuenta con características particulares que se especificarán a continuación:

- El contratista no puede subcontratar íntegramente la realización de la obra, salvo autorización escrita del comitente. En estos casos, la responsabilidad es solidaria entre el contratista y subcontratista, respecto de la materia del subcontrato (artículo 1772).

- Los materiales necesarios para la ejecución de la obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto (artículo 1773).

- El contratista no puede introducir variaciones en las características convenidas de la obra sin la aprobación escrita del comitente (artículo 1775).

- El comitente tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la ejecución de la obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y según las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido el plazo establecido, el comitente puede solicitar la resolución del contrato, sin perjuicio del pago de la indemnización de daños y perjuicios (artículo 1777).

- El comitente puede separarse del contrato, aun cuando se haya iniciado la ejecución de la obra, indemnizando al contratista por los trabajos realizados, los gastos soportados, los materiales preparados y lo que hubiere podido ganar si la obra hubiera sido concluida (artículo 1786).

Los contratos de locación de servicios y los de obra finalizan al vencerse el plazo o cumplirse el servicio o entrega de la obra. También, puede extinguirse el contrato por la muerte o incapacidad del prestador del servicio, salvo, en el caso de la locación de servicios, que la consideración de la persona de locador no hubiese sido motivo determinante del contrato.

Podemos concluir, siguiendo a Sanguineti (2000, p. 63), que la contratación de servicios en el Derecho Civil se apoya en dos presupuestos dogmáticos: la libertad de las partes y la libre voluntad en el establecimiento de sus relaciones. En consecuencia, en los hechos, no debe manifestarse en ninguna situación la existencia de subordinación.

II. Noción de subordinación

1. Concepto de subordinación

Conforme a lo mencionado anteriormente, la relación laboral se origina del acuerdo de voluntades de las partes, cuyos intereses resultan correlativos. Por un lado, el empleador necesita a una persona que tenga ciertas características especiales a fin de que ejecute la actividad que requiere, para lo cual formula una oferta de trabajo; por otro lado, el trabajador accede a la propuesta manifestada, aceptando así las funciones que se le encomienden a cambio del pago de una remuneración. Es en ese momento, en que nace la subordinación, pues el trabajador al celebrar el contrato con el empleador, manifiesta su voluntad de sujetarse a las órdenes y directivas del empleador, quien es propietario de los medios de producción.

En ese sentido, la subordinación es el poder jurídico que nace de una relación jurídica de las partes “empleador” y “trabajador”, donde el empleador está premunido de facultades específicas para guiar, fiscalizar y sancionar al trabajador. De Ferrari (1962) aclara este punto en el sentido siguiente:

El patrono adquiere el derecho de ser él quien en definitiva determine las modalidades concretas de la prestación y, por eso mismo, quien dirija en cierta forma la actividad ajena contratada genéricamente”. Con dicho comentario podemos llegar a la conclusión de que este elemento es indispensable, pues el artículo 4 de la misma normativa citada establece que este es uno de los elementos esenciales, aparte de la remuneración y la prestación persona de servicios, los cuales de igual forma resulta necesarios para determinar un contrato laboral.

Ampliando la definición anterior, Toyama (2005) hace hincapié en las facultades con que cuenta el empleador en la relación de trabajo:

La subordinación implica la presencia de las facultades directriz, normativa y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las mismas que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo uniformes, existencia de documentos que demuestren cierta sumisión o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa. (p. 94)

La figura de la subordinación en reconocida en nuestra legislación laboral a través del artículo 9 del TUO Decreto Supremo N° 003-97-TR, lo regula como:

Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

A nivel jurisprudencial, existe un reconocimiento de que la subordinación es el poder jurídico que le es otorgado al empleador para que puede guiar, a través de su poder de dirección, las labores del empleado. Por ejemplo, la Casación N° 18554-2015-Huánuco lo define del siguiente modo:

La subordinación es un elemento de la relación laboral y suscita cuando el prestador de servicios se encuentra bajo la dirección del empleador, denotando ello, la existencia de un vínculo jurídico entre el deudor y acreedor de trabajo de trabajo, donde el primero ofrece su actividad y al segundo le confiere el derecho de conducirla.

2. Manifestaciones de la subordinación

Al momento de explicar las formas como se manifiesta la subordinación o dependencia del trabajador al empleador, Rendón (1994, p. 37) distingue entre dependencia jurídica, económica y técnica.

- La dependencia jurídica es la subordinación, la cual es originada por el propio contrato de trabajo.

- La dependencia económica es la relación de inferioridad de los trabajadores relacionada con el control de los medios de producción y la diferencia de ingresos. Los trabajadores son los más vulnerables, ya que la remuneración que percibe por la prestación de servicios va destinada a la subsistencia de él y de su familia.

- La dependencia técnica es la subordinación que se origina por motivos o necesidades de producción. Esta puede originarse por el vínculo mantenido entre el trabajador y las personas que en el centro de trabajo tienen potestades adjudicadas por el empleador para dictar órdenes, fiscalizar u ordenar la producción.

Para efecto de este estudio, haremos referencia a la subordinación en su sentido jurídico.

III. La subordinación y el principio de primacía de la realidad

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “desnaturalizar” significa alterar las propiedades o condiciones de algo, desvirtuarlo. Es decir, un hecho se desnaturaliza desde el momento en que se trastoca su sustancia, su realidad íntima que la determina y distingue de otras entidades. En el ámbito del Derecho del Trabajo, la desnaturalización se constituye a partir de la simulación de la relación de trabajo mediante la utilización fraudulenta de figuras civiles y comerciales. Igualmente, esto se presenta en el caso de que el empleador utilice distintos tipos laborales (modalidades formativas, contratos sujetos a modalidad, contratos parciales, etc.) con la finalidad de ocultar una relación laboral de duración indeterminada, evitando así asumir mayores costos laborales.

Al respecto, uno de los principios más reconocidos por la doctrina, la jurisprudencia y la legislación de cada país es el principio de primacía de la realidad, según el cual prima siempre la verdad de los hechos sobre la apariencia o por encima de los acuerdos formales convenidos. Tal como lo define Plá Rodríguez (1998), el principio de primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia al primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. De ese modo, ante un desajuste entre lo real y la formalidad impuesta por las partes, se les da prioridad a los hechos, los cuales deben ser probados.

Este principio otorga una protección al trabajador quien, como parte sujeta a la potestad del empleador, se encuentra en una posición vulnerable. En consecuencia, opera desactivando las formas fraudulentas con las que se simula el contrato de trabajo, reconociendo la realidad subyacente en beneficio del trabajador. De esto se puede desprender que para juzgar la naturaleza de una relación, no resulta suficiente el examen de las estipulaciones consignadas en el documento, pues si estas no corresponden a la realidad carecerían de valor. Por lo tanto, mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se busca desentrañar la esencia del contrato, en cuanto a la identificación de una figura legal, su encuadramiento, y el marco contractual o jurídico que lo alcanza.

Es por eso que basta con la prestación efectiva de una tarea personal, subordinada y remunerada, aunque no existiera un acuerdo expreso, para calificar una relación de “laboral”. Los instrumentos jurídicos que reconocen los alcances de este principio en el ámbito laboral son: el artículo 4 de la LPCL, el artículo 2 de la Ley General de Inspección del Trabajo (Ley N° 28806) y el Pleno jurisdiccional laboral del año 2000.

Hay que puntualizar que el desajuste entre los hechos y la forma puede tener múltiples procedencias:

- Como resultado de una intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real.

- Provenir de un error en la calificación del prestador.

- Derivar de una falta de actualización de datos.

- Originarse de la falta de cumplimiento de los requisitos formales.

En resumidas cuentas, el principio de primacía de la realidad se configura como un criterio básico para calificar en qué condiciones se lleva a cabo la prestación del servicio, dando prevalencia a los hechos sobre las formalidades. De esta manera, los órganos administrativos y judiciales deben tener en cuenta los siguientes factores:

- Tipo de retribución y periodicidad.

- Modalidad en la ejecución de las tareas.

- Horario de la prestación.

- Lugar de la ejecución.

- Exclusividad y habitualidad.

- Subordinación en todos los planos.

IV. Posturas jurisprudenciales sobre la diferencia entre los contratos de trabajo y los contratos civiles

Es preciso mencionar, para aclarar más el panorama sobre las diferencias de ambos contratos, el criterio desarrollado por la Casación Laboral N° 11940-2015-Lima publicada el 16 de junio del 2016 se estableció lo siguiente:

Al respecto, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo. Asimismo, el contrato de trabajo da origen a un vínculo laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones para las partes, así como las condiciones dentro de las cuales se desarrollara dicha relación. En ese sentido, el dispositivo legal, está planteado en términos de presunción de laboralidad, en una suerte de aplicación del principio de la realidad y que permite inferir los elementos esenciales del trabajo, que son: prestación personal, remuneración y subordinación, es decir que permite establecer la verdadera naturaleza de una relación laboral, privilegiando lo que sucede en el campo de los hechos, sobre lo que pueden constar en el documento. Sobre este último elemento es importante manifestar que es el diferenciador y determinante para concluir que estamos frente a una relación laboral y no frente a una relación de carácter civil.

Asimismo, la STC Exp. N° 01846-2005-PA7TC estableció lo siguiente:

De lo expuesto se aprecia que el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se lo contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario.

Entonces, si bien notamos que el objetivo del contrato de trabajo parece similar al de locación de servicios, la jurisprudencia laboral ha sabido distinguir estas figuras principalmente por el elemento de subordinación. Resulta claro, entonces, que el contrato de prestación de servicios se realiza de manera independiente, no existiendo subordinación.

Por tales consideraciones, es pertinente mencionar de manera específica las diferencias que existen en el contrato laboral y con contrato civil, particularmente nos referiremos al de locación de servicios, que a continuación observará en el siguiente cuadro:

En ese sentido, si bien es cierto que, al efectuar un contrato civil lo que se genera es una obligación de cumplir con lo pactado en el contrato, no existe dependencia de una de las partes frente a la otra, ni se presenta la figura de jerarquización como lo hay en el contrato laboral.

V. Límites a los poderes del empleador

Los poderes que detenta el empleador como consecuencia de la existencia de subordinación no son absolutos, pues el “poder jurídico” que ejerce no debe afectar la dignidad del trabajador. Estos límites tienen sustento constitucional; en efecto, el párrafo 3 del artículo 23 de nuestra Constitución Política que establece que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajo”.

A nivel jurisprudencial, se observa una marcada tendencia a amparar al trabajador en aquellos casos en donde se observa la vulneración de la dignidad del trabajador. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado en la sentencia recaída en el Expediente N° 1058-2004-AA/TC del 18 de agosto del 2003, en donde se determinó lo siguiente:

Aún es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones, y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir, que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce.

Asimismo, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre este tema mediante Casación N° 10839-2014-ICA, publicada el 21 de septiembre del 2016, que a continuación nombraremos:

Respecto a la interpretación del elemento de la subordinación, se debe tener presente que se suscita cuando el prestador de servicios se encuentra bajo la dirección del empleador, esto es, la existencia de un vínculo jurídico entre el deudor y acreedor de trabajo, en virtud del cual el primero ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla: por tal razón según el artículo 9 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, el empleador puede impartir instrucciones tanto en forma genérica mediante reglas válidas para todos o parte de la empresa, como de forma específica, destinadas a un trabajador concreto; la subordinación conlleva un poder jurídico, por el cual el empleador puede decidir si lo ejerce o no y en qué grado, según las necesidades de la empresa y la diversidad de trabajadores. Sobre el poder de dirección, que ostenta el empleador, y se plasma en la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador, se debe tener presente que debe estar a dentro los límites de razonabilidad, a fin de que su ejercicio no se considere como arbitrario e irregular; razón por el cual, existen dos límites: internos y externos. Los primeros se encuentran circunscritos por las definiciones propias de la libertad de empresa y el poder de dirección, y los segundos relacionados con el principio de razonabilidad y los derechos fundamentales del trabajador.

Referencias bibliográficas

Cabanellas, G. (1945). El Derecho del Trabajo y sus Contratos. Buenos Aires: Editorial Mundo Atlantico .

De Ferrari, F. (1962). Derecho del Trabajo. Buenos Aires : Ediciones dePalma Buenos Aires.

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Messineo, F. (1986). Doctrina general del contrato. Tomo I, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.

Plá Rodríguez, A. (1998). Los principios del Derecho del Trabajo (3^a ed.). Buenos Aires: Depalma.

Rendón Vásquez, J. (1994). Derecho del Trabajo Individual. Lima: Ediciones EDIAL.

Sanguineti, W. (2000). El contrato de locación de servicios. Lima: Gaceta Jurídica.

Scognamiglio, R. (2001). El negocio jurídico: aspectos generales. En: AA.VV. Teoría General del Negocio Jurídico. 4 estudios fundamentales. Lima: Ara Editores.

Toyama Miyagusuku, J. (2005). Instituciones del derecho laboral . Lima: El Búho E.I.R.L