Controversia suscitada por la calificación de la modalidad utilizada en un aumento del capital social de una sociedad anónima
Oswaldo HUNDSKOPF EXEBIO*
RESUMEN
El Tribunal Registral al calificar un aumento de capital por aportes de derechos de créditos estimó que, conforme al artículo 26 de la Ley General de Sociedades, para proceder al aumento se requiere que dicha modalidad esté contenida en el estatuto. El autor tras comentar la resolución emitida por el tribunal considera que se debió tachar el título, ya que era inviable su inscripción al no cumplir el estatuto de la sociedad con el requisito establecido en el artículo 26 de la referida ley.
PALABRAS CLAVE: Aumento de capital por nuevos aportes / Capitalización de créditos contra la sociedad / Conversión de obligaciones en acciones / Calificación
Recibido: 20/10/2019
Aprobado: 31/10/2019
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIÓN Nº 552-2019-SUNARP-TR-L
Lima 28 de febrero del 2019
Apelante : CÉSAR ANTONIO GONZALES HURTADO en representación de la empresa REALTY INVESTMENT S.A.C., en su calidad de gerente general
Título : Nº 2026611 del 7/09/2018
Recurso : H.T.D. Nº 988 del 26/11/2018
Registro : Sociedades de Lima
Acto : Aumento de capital social y modificación del estatuto
Sumilla :
AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL
“Procede el aumento de capital social por aportes de títulos valores o documentos de créditos siempre que dicha modalidad de aportes se encuentre regulada en el pacto social de la sociedad, de conformidad con el artículo 26 de la Ley General de Sociedades”.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA
Con el presente título se solicita la inscripción del aumento de capital y modificación parcial de estatuto de la sociedad denominada REALTY & INVESTMENT S.A.C., en mérito a lo acordado en las juntas generales de accionistas del 22/06/2018 y 23/06/2018 contenidas en el parte notarial de la escritura pública del 27/08/2018 expedida por el notario de Lima Alejandro Ramirez Carranza, en reemplazo de la titular de igual clase Dra. Mónica Margot Tambini Ávila.
II. DECISIÓN IMPUGNADALa registradora pública (e) del Registro de Sociedades de Lima Miriam Beloglio Beloglio denegó la inscripción formulando la siguiente observación:
“(…)
Subsiste la siguiente observación:
Habiendo asumido competencia en la calificación del presente título y al amparo del art. 33 del T.U.O del R.G.R.P., se observa el presente título por adolecer del siguiente defecto subsanable:
Según acuerdo de junta de fecha 23/06/18 se acuerda aumentar el capital en la suma de S/ 2’161,000.00 mediante aporte de un derecho de crédito, siendo de aplicación lo dispuesto por el art. 26 de la Ley General de Sociedades, que establece que para el caso de aporte de documentos de créditos y/o títulos valores, estos solo se pueden efectuar siempre que el estatuto lo permita. En este caso, revisado sus estatutos, en este no se ha contemplado que la sociedad pueda aumentar el capital por dicho concepto, por lo que no procede el aumento aprobado en dicha junta por tal concepto. De otro lado, de preverse éste tipo de aporte, deberá además cumplirse con el primer párrafo de dicho artículo”.
Del reingreso:
Atendiendo a lo expuesto en su escrito de subsanación, se deja constancia que no se trata de una capitalización de créditos por las siguientes razones:
- En primer lugar, Silver Cascas S.A.C. tenía como activo no corriente (cuentas por cobrar) un crédito contra la sociedad Planta Malin S.A.C., en la suma de S/ 2’161,000.00.
- Es este activo (cuenta por cobrar) lo que transfiere como aporte de capital a la sociedad “Realty & Investment S.A.C.” y como consecuencia recibe acciones de esta última sociedad. Esto se desprende del acuerdo de la junta de donde se señala: “Aprobar la cesión de derechos de cobranza que posee como acreedor la empresa “Silver Cascas S.A.C.”, respecto de la empresa Planta Malin S.A.C (…)”
- La capitalización de créditos se da cuando la sociedad es deudora de otra persona natural o jurídica; es decir, tiene una cuenta por pagar que traslada a la cuenta capital como consecuencia del aumento de capital.
- En este caso, no se capitaliza un crédito, donde la deudora es la sociedad (cuenta por pagar); sino, se aporta un activo: derecho de cobranza contra la sociedad Planta Malin S.A.C. (cuenta por cobrar).
- Por lo tanto, tratándose de una cesión de derechos, deberá constar previamente en el estatuto de la sociedad, que se admite esta clase de aportes, de conformidad con el artículo 26 de la LGS.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El recurrente sustenta su recurso de apelación en los siguientes fundamentos:
- Luego que se emitió la esquela de liquidación, la registradora pública basándose en el artículo 33 del Reglamento General de Inscripciones, efectúa una nueva observación.
- Del contenido de la observación, se aprecia que la registradora no ha precisado alguna de las situaciones de excepción para formular una nueva observación, lo que quiere decir que esta actuación resulta en ilegal, debiendo el superior jerárquico ordenar la inscripción del título.
- En esta nueva observación, la registradora pública afirma que no se capitaliza un crédito, confundiendo la palabra crédito con la palabra pasivo, considerando que el activo que se está aportando son los títulos valores o documentos de cobranza que ha sido materia de cesión; lo cual no es así, puesto lo que está aportando es la obligación (pasivo) originada de dicha cesión, quiere decir la obligación asumida por REALTY & INVESTMENT S.A.C. de pagar los derechos cedidos, lo cual es un pasivo de ella en acciones que se registran en la cuenta patrimonio (capital social).
- De ese modo, PLANTA MALIN S.A.C. sigue siendo deudor de REALTY & INVESMENT S.A.C., y SILVER CASCAS S.A.C. pasa a ser accionista pues aporta el pasivo que tiene en su favor REALTY & INVESMENT S.A.C., es así que, SILVER CASCAS S.A.C. recibe un activo en acciones y lo cambia por el activo por cobrar a REALTY.
- Del desarrollo de la junta de accionistas del 23 de junio del 2018, queda claro lo siguiente:
Que la empresa SILVER CASCAS S.A.C. era acreedora de la empresa PLANTA MALIN SAC (deudor) por una suma en dólares equivalente a S/ 2’161,443.76 teniéndola registrada como parte de su activo no corriente. Quiere decir que para SILVER CASCAS S.A.C. era un activo y para PLANTA MALIN SAC, era un pasivo.
Que el 21 de julio de 2018 (2 días antes de la celebración de la junta) SILVER CASCAS S.A.C. (acreedor) le había cedido los derechos de cobranza a REALTY & INVESTMENT S.A.C. (nuevo acreedor) según contrato de cesión de derechos, donde se acuerda que el derecho de cobranza se encuentra acreditado en facturas que se detallan en el mismo; y que en contraprestación REALTY & INVESTMENT S.A.C., al convertirse en nuevo acreedor de la empresa deudora PLANTA MALIN S.A.C. se obliga ante SILVER CASCAS S.A.C. a entregar una contraprestación, por lo que nace un pasivo por pagar para REALTY & INVESTMENT S.A.C. y un activo por cobrar para SILVER CASCAS S.A.C., siendo el acuerdo entre las partes que luego REALTY & INVESMENT S.A.C. emitirá acciones en favor de SILVER CASCAS S.A.C. con lo cual cambia de posición el “pasivo por pagar” por acciones, que se van a la cuenta “patrimonio”.
- Es así que al haberse perfeccionado la cesión de los derechos de cobranza, se aprueba el aumento de capital contra el derecho de cobranza de la contraprestación pactada, en la medida que esta transferencia produce un derecho de cobro para SILVER CASCAS S.A.C. respecto de REALTY & INVESTMENT S.A.C. que es la materia de capitalización.
- Sin embargo, la registradora solicita se aclare conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley General de Sociedades, el cual no resulta aplicable al presente caso, por cuanto no se está entregando como aporte títulos valores o documentos de crédito, sino que se está entregando su derecho de cobranza adquirido respecto de REALTY & INVESTMENT S.A.C. como aporte de capital a cambio de acciones (pasivo por patrimonio).
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
Partida electrónica N° 12445544 del Registro de Sociedades de Lima
Corresponde a la empresa denominada REALTY & INVESTMENT S.A.C.
En el asiento B00003, consta inscrito el último aumento de su capital, el cual asciende a la suma de S/ 11’491,000.00 nuevos soles, el cual se encuentra suscrito y pagado, y representado por 11 491 acciones nominativas de un valor de S/ 1000.00 cada una.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente el vocal(s) Gustavo Rafael Zevallos Ruete.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:
- Si procede el aumento de capital en virtud al aporte de títulos valores o documentos de créditos.
VI. ANÁLISIS
1. La calificación registral constituye el estudio que efectúa el registrador y, en su caso, el Tribunal Registral como órgano de segunda instancia en el procedimiento registral, a fin de establecer si los títulos presentados cumplen con los requisitos exigidos por el primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil para acceder al Registro; esto es, la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, todo ello en atención a lo que resulte del contenido de los documentos presentados, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos.
En el mismo sentido, el segundo párrafo del artículo V del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos (en adelante RGRP) establece que la calificación comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades propias del título y la capacidad de los otorgantes, así como la validez del acto que, contenido en el título, constituye la causa directa e inmediata de la inscripción. Seguidamente, precisa la mencionada norma que la calificación también comprende la verificación de los obstáculos que pudieran emanar de las partidas registrales y la condición de inscribible del acto o derecho y que dicha calificación se realiza sobre la base del título presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente al título presentado, y complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro.
2. Respecto al aumento del capital social, la Ley General de Sociedades (LGS) establece en su artículo 202 lo siguiente:
“El aumento de capital puede originarse en:
1. Nuevos aportes;
2. La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones;
3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación; y,
4. Los demás casos previstos en la ley”.
Como es de verse, el aumento de capital, entre otros conceptos, se origina por la capitalización de créditos contra la sociedad. Sobre dicho particular, cabe indicar que los créditos que se capitalizan son, con respecto a la sociedad, deudas, esto es, son sumas que la sociedad debe pagar, que precisamente en virtud de la capitalización que se acuerda dejan de ser cuentas por pagar para ser transferidas a la cuenta capital.
En tal sentido, se puede afirmar que las únicas deudas que se pueden capitalizar son las deudas de la propia empresa, no pudiendo capitalizarse las deudas de terceros o de los accionistas. Debe tenerse en cuenta que en la relación crediticia hay dos partes: un acreedor y un deudor. En la capitalización de créditos, el deudor es la sociedad y la persona que consiente la capitalización de su crédito, es el acreedor. Es por ello que la ley se refiere a “capitalización de créditos contra la sociedad” y no a “capitalización de créditos a favor de la sociedad”. Precisando sobre este tema que la capitalización de deudas de la sociedad equivale a decir créditos contra la sociedad.
3. Sobre el aumento de capital por capitalización de créditos, el artículo 214 de la LGS dispone: “Cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos contra la sociedad se deberá contar con un informe de directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes.
De igual forma el artículo 65 del Reglamento del Registro de Sociedades[1] (RRS) establece además otro requisito: “El aumento de capital o el pago de capital suscrito que se integre por la conversión de créditos o de obligaciones, capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación u otra forma, se acreditará con copia del asiento contable donde conste la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital, refrendada por contador público colegiado (…)”.
Conforme se aprecia de las normas expuestas, cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos, se deben cumplir con los requisitos de acreditación del informe de directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes, y la copia del asiento contable respectivo.
4. De otro lado, se debe tener en cuenta que el artículo 26 de la LGS dispone lo siguiente:
“Artículo 26.- Aportes no dinerarios. Derechos de crédito.
Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte, títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado.
Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley.” (El resaltado es nuestro)
Conforme se advierte, el mencionado artículo establece la posibilidad de efectuar aportes a la sociedad consistentes en títulos valores o documentos de crédito, señalando que para que ello sea posible previamente debe estar contemplado en el pacto social. Asimismo, se establece que dicho aporte recién se considerará efectuado cuando el título o documento de crédito se encuentre íntegramente pagado.
Así, en caso de que un aumento de capital se produzca como consecuencia del aporte de títulos valores o documentos de crédito, deberá verificarse que dicha modalidad de aporte se encuentre debidamente contemplada en el pacto social de la sociedad. Cabe mencionar que el aumento de capital por esta modalidad se encuentra incluido en el numeral 1 del artículo 202 de la LGS, toda vez que los documentos aportados constituirán nuevos aportes por parte de los socios o terceros.
5. En el artículo 66 del RRS se establece que para inscribir el aumento de capital y la correspondiente modificación del estatuto social, el acta que contenga el acuerdo deberá indicar entre otros datos relevantes: el importe y la modalidad del aumento.
Asimismo, en cuanto a los datos relevantes que deben aparecer en el asiento registral de aumento de capital y que están previstos en el artículo 69 del RRS, se destaca en el inciso a) El importe y modalidad de aumento (…).
Esto nos revela que la modalidad de aumento es una referencia que debe aparecer en la redacción del asiento, como parte de la expresión de la causa o fuente del aumento.
6. Con el presente título se solicita la inscripción del aumento de capital y la modificación parcial de estatuto de la sociedad REALTY & INVESTMENT SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, en merito a los acuerdos de la Junta General de accionistas de los días 22/06/2018 y 23/06/2018 contenidas en la escritura pública del 27/08/2018, otorgada ante notaria de Lima Monica Margot Tambini Avila.
La registradora pública (e) deniega la inscripción del título manifestando que el acto realizado no corresponde a una capitalización de créditos, sino que lo que se está realizando es el aporte de un derecho de crédito, por lo que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley General de Sociedades.
Por su parte, el recurrente alega que mediante contrato de cesión de derechos, celebrado dos días antes de la junta de accionistas de aumento de capital, la empresa SILVER CASCAS S.A.C. cedió derechos de cobranza a REALTY & INVESTMENT S.A.C., y que en contraprestación, esta última se obligó ante SILVER CASCAS S.A.C. a otorgarle acciones a su favor. Es así, que esta transferencia produce un derecho de cobro para SILVER CASCAS S.A.C. respecto de REALTY & INVESTMENT S.A.C., que es materia de capitalización.
Por lo tanto, corresponde a esta instancia evaluar si el aumento de capital realizado corresponde a una capitalización de créditos contra la sociedad.
7. De la revisión de la escritura pública del 27/08/2018, otorgada ante notaria de Lima Monica Margot Tambini Avila, consta inserta el acta de junta general universal de accionistas del 23/06/2018, cuya redacción en parte es la siguiente:
“(...)
A continuación, el Presidente manifestó que se trataría la siguiente agenda:
1. Aprobación de incorporación de un nuevo accionista a través de la capitalización de activos por cobrar, a consecuencia de una cesión de derechos.
2. Aprobación de un aumento de capital como consecuencia de las decisiones adoptadas en esta junta general.
3. Aprobación de la modificación del Artículo Tercero del estatuto social.
El presidente de la Junta dejó constancia que se encontraba presente en la sesión el señor Dagoberto Vásquez Tarrillo, en su condición de Gerente General de la empresa SILVER CASCAS S.A.C.
Estando de acuerdo el 100 % de las acciones, representadas para esta junta, con la agenda propuesta, el Presidente pasó a desarrollar la misma, del siguiente modo:
1. Aprobación de incorporación de un nuevo accionista a través de la capitalización de activos por cobrar, a consecuencia de una cesión de derechos:
El Presidente de la junta manifestó que se había invitado, para participar en este punto de la agenda, al señor Dagoberto Vásquez Tarrillo en su calidad de Gerente General de la empresa Silver Cascas S.A.C. de la cual Realty & Investment S.A.C. era el mayor accionista. Luego de hacer su ingreso, el señor Vásquez informó que dentro del “activo no corriente” de la empresa Silver Cascas S.A.C. -de la cual también era mayor accionista la empresa Realty & Investment S.A.C. existía una acreencia a la fecha de corte del 30 de junio de 2018, ascendente a la suma de U.S.$.660,184.41, que al tipo de cambio correspondiente, alcanza a la suma de S/ 2’161,443.76; y se había originado por la venta a crédito de bienes vinculados a la operación de dicha planta, según consta de diversas facturas de venta aún no canceladas; y que en la actualidad estaba ocasionando distorsiones en el ratio/patrimonio de la empresa Silver Cascas S.A.C.; lo cual disminuía la capacidad financiera de dicha empresa, situación que incidía en la posibilidad de conseguir disponibilidad monetaria para continuar con las compras de mineral.
Al respecto, mencionó que el 21 de junio de este año la empresa que representaba, y Realty & Investment S.A.C., sujeto a que como una alternativa de mejorar el mencionado ratio, Realty & Investment S.A.C. reciba el indicado activo como aporte al capital social, lo cual permitiría a Silver Cascas S.A.C., modificar su estructura de activos mediante el canje de activo corriente por activo mobiliario, ya que por el aporte, recibiría acciones de Realty & Investment S.A.C., mientras que esta última se convertiría en acreedor de Planta Malin S.A.C. vía cesión de los créditos aportados, cuya recuperación estaba asegurada por ser su mayor accionista.
Sobre esta propuesta, el señor Vásquez informó que había sido autorizado por la junta general de accionistas de SILVER CASCAS S.A.C. realizada el 19 de junio de 2018, para presentarla y que, además, a consecuencia de ello, con fecha 21 de este mes de junio se había suscrito un contrato de cesión de derechos, donde se contemplaba que la contraprestación seria la mencionada capitalización.
Al respecto, el Gerente General de Realty & Investment S.A.C., indicó que se había estudiado la propuesta y que se había determinado que la empresa Silver Cascas S.A.C. era la titular de las acreencias ofrecidas y que la cartera estaba compuesta de créditos vigentes, materializados en facturas comerciales, que además tenían un valor facial real de mercado, cuyo valor a la fecha de corte del 30 de junio de 2018, ascendía a la suma de U.S.$.660,184.41, que al tipo de cambio correspondiente de S/ 3.274 por dólar, hacia la suma de S/ 2’161,443.76; informó que en ese sentido se había suscrito el contrato al que había hecho referencia el gerente general de Silver Cascas S.A.C.
De ser aceptada la propuesta efectuada, se tenía que aprobar el ingreso de SILVER CASCAS S.A.C. como accionista, quien cedería los créditos aportando el valor de los activos mencionados al capital social por el valor total de S/ 2’161,443.76; lo cual originaria un aumento de capital por la suma de S/ 2’161,000.00 y la devolución en dinero de S/ 443.76 en efectivo; que le daría derechos a recibir 2,161 acciones de S/ 1,000.00 cada una.
De igual forma, los accionistas actuales deberían renunciar a su derecho de preferencia sobre el aumento de capital indicado.
También indicó el Gerente General que, el aumento de capital por los aportes ofrecidos por Silver Cascas S.A.C. le daría derecho a participar en la estructura del capital social sobre el valor total de su aporte, sin participar de las acciones que emitiesen a consecuencia de los aumentos de capital aprobados anteriormente, puesto que dichos derechos serían solo de los accionistas actuales. Asimismo, tampoco participaría de los derechos por dividendos generados en favor de las acciones ya emitidas.
Analizada la propuesta, los señores accionistas acordaron por unanimidad lo siguiente:
ACUERDO:
1. Aprobar la cesión de derechos de cobranza que posee como acreedor la empresa Silver Cascas S.A.C., respecto de la empresa Planta Malin S.A.C.; por la suma de S/ 2’161,443.76; transferidos con el contrato celebrado entre las partes.
2. Aprobar la incorporación en el accionariado de la empresa a Silver Cascas S.A.C.; quien aportará al capital social la suma de S/ 2’161,000.00 mediante la entrega de activos por cobrar a la empresa relacionada Planta Malin S.A.C., vía cesión de créditos; por lo que recibirá a cambio 2,161 acciones de S/ 1,000.00 cada una; y la suma de S/ 443.76 en efectivo.
3. (...)
Habiendo concluido el tratamiento de este punto de la agenda, y previo agradecimiento, el señor Vásquez Tarrillo procedió a abandonar la sala de reuniones y se pasó al siguiente. (Sic)
(El resaltado es nuestro).
Del contenido del acta transcrita precedentemente, se advierte que el aumento de capital efectuado deriva de la cesión de créditos celebrada entre el nuevo socio, Silver Cascas S.A.C., y Realty & Investment S.A.C., respecto de los créditos que mantenía el primero con la empresa Planta Malin S.A.C., en calidad de acreedor.
En ese sentido, se puede afirmar que el aumento de capital no está referido a la capitalización de créditos contra la sociedad, es decir, la capitalización de las deudas que Realty & Investment S.A.C. pudiera tener con Silver Cascas S.A.C., sino en el aporte de activos por cobrar respecto de un tercero, estos son, los derechos de crédito sobre el deudor Planta Malin S.A.C.
Así, del acta transcrita se puede concluir que la finalidad del contrato de cesión mencionado no es otra que el aporte de los derechos de créditos de Planta Malin S.A.C., al capital de Reality &Investment S.A.C., puesto que si bien Silver Cascas S.A.C., cede su condición de acreedor a favor de Realty & Investment S.A.C., la contraprestación pactada son las acciones que el monto de dichos créditos puedan representar. Dicha acción se equipara a un nuevo aporte proveniente de un tercero, el cual supondrá un aumento de capital.
Estando a lo señalado en el párrafo anterior, a efectos de la calificación del aumento de capital indicado debe tener en cuenta la dispuesto en el artículo 26 de la LGS citado en el numeral 4 que antecede.
8. El profesor Oswaldo Hundskopf Exebio[2] respecto al aumento de capital por capitalización de créditos señala con claridad meridiana lo siguiente: “Si, se capitalizan créditos de terceros por deudas que tenga la sociedad frente a ellos, o por bonos, sí se mejorará el patrimonio neto, al reducirse en el pasivo, las obligaciones frente a terceros”.
En la obra glosada, el autor considera a esta fórmula societaria, en primer término como un mecanismo correctivo–entre otros– para restablecer el equilibrio patrimonial por cuanto de manera concreta fortalece el patrimonio neto de la sociedad, al menguar en su pasivo las obligaciones frente a terceros.
Este colegiado coincide con esta opinión, y de una apreciación en conjunto de la documentación obrante en el título, no es factible afirmar que estemos ante un aumento de capital por capitalización de créditos contra la sociedad que robustezca el patrimonio neto de la misma.
9. Ahora bien, como ha quedado dicho, el mencionado artículo 26 dispone el aporte de títulos valores o documentos de créditos debe haber sido contemplada en el respectivo pacto social o estatuto; en tal sentido, corresponde verificar si en el presente caso dicha modalidad se encuentra regulada.
Revisado el título archivado N° 28377 del 13/1/2010 que diera mérito a la inscripción de la constitución de Realty & Investment S.A.C. se advierte la escritura pública del 4/6/2009 otorgada ante notario de Lima Alejandro Murguía Cavero, la cual contiene el pacto social y el estatuto de la empresa. Visto dicho instrumento se puede observar que en él no se contempla la posibilidad de efectuar aportes mediante títulos valores o documentos de crédito.
En tal sentido, no encontrándose regulada tal modalidad de aporte en el pacto social, se puede concluir que no procede el aumento de capital efectuado en virtud de tales aportes.
Por consiguiente, corresponde confirmar la denegatoria de inscripción formulada por la registradora.
Con la intervención de la vocal (s) Gladys Isabel Oré Guerra, autorizada mediante la Resolución N°026-2019-SUNARP/SN del 21/01/2019.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIÓN
CONFIRMAR la observación formulada por la registradora (e) del Registro de Sociedades de Lima conforme a los fundamentos expuestos en el análisis de la presente resolución.
Regístrese y comuníquese.
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
Presidente de la Tercera Sala deI Tribunal Registral
GLADYS ISABEL ORÉ GIJERRA
Vocal (s) del Tribunal Registral
GUSTAVO RAFAEL ZEVALLOS RUETE
Vocal (s) del Tribunal Registral
ANALISIS Y CRÍTICA
I. Presentación del caso y descripción de la controversia suscitada por la calificación de la modalidad utilizada en un aumento de capital
La Resolución Nº 552-2019-SUNARP-TR-L, de fecha 28 de febrero del año en curso, es particularmente interesante, pues nos conduce a analizar con el máximo detalle posible, a propósito del título Nº 2026611, presentado el 7 de septiembre del 2018, las modalidades de aumento de capital recogidas dentro del artículo 202 de la Ley General de Sociedades Nº 26887, en adelante simplemente LGS, y específicamente, a tomar posición respecto a si fue correcta la calificación de la registradora pública que fue confirmada por la Tercera Sala del Tribunal Registral, en relación con el aumento de capital materia del procedimiento de inscripción, y concretamente si dicho aumento provenía de nuevos aportes, en cuyo caso le era aplicable y exigible el artículo 26 de la LGS, o de una capitalización de créditos contra la sociedad, en cuyo caso le sería aplicable el artículo 214 de la LGS, que son precisamente dos de las cuatro modalidades de aumento de capital previstas en el mencionado artículo 202.
En efecto, con el título anteriormente mencionado la empresa Realty Investment S.A.C. solicitó la inscripción del aumento de capital y modificación parcial de su estatuto social, en mérito a los acuerdos adoptados en las juntas generales de accionistas llevadas a cabo los días 22 y 23 de junio del 2018, cuyas actas obran insertas en la escritura pública del 27 de agosto del 2018, que, para efectos registrales, es el título bajo el cual se busca inscribir dicho aumento de capital social.
En primera instancia la registradora pública, después de revisar el estatuto de la empresa, llega a la conclusión de que en él no se ha contemplado que la sociedad pueda aumentar el capital mediante aportes de derechos de crédito, incorporados en títulos valores, recurriendo como sustento al artículo 26 de la LGS en el que expresamente se señala en su primer párrafo que si el pacto social (que incluye al estatuto) admite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado, y en su segundo párrafo–que es el que nos interesa destacar–, se establece que si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos con el endoso de las respectivos documentos, y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley.
En consideración a la aplicación del segundo párrafo del artículo 26 de la LGS, para la registradora, la opción de aportar derechos de crédito como aportes no dinerarios tiene que estar necesariamente admitida como opción o posibilidad en el estatuto social, y en consideración a ello, la operación realizada por Realty Investment S.A.C. con Silver Cascas S.A., no se trató de una capitalización de créditos, sino de una modalidad de aumento de capital por nuevos aportes a través del aporte de documentos de créditos, modalidad que conforme hemos mencionado, no se encontraba prevista en el estatuto social, tal y como lo exige el segundo párrafo del mencionado artículo 26 de la LGS.
En su apelación la sociedad recurrente, además de cuestionar que con el reingreso del título la registradora formula una nueva observación, lo que en su opinión resulta ilegal, debiéndose por lo tanto ordenar por el superior jerárquico la inscripción del título, posición que no compartimos. Argumenta que dos días antes de la celebración de la junta general de accionistas, es decir el 21 de junio del 2018, la empresa Silver Cascas SAC le cedió los derechos de cobranza a Realty Investment S.A.C. según contrato de cesión de derechos en el cual se acuerda que el mencionado derecho se encuentra sustentado y acreditado en facturas que son objetos del aporte, y que en contraprestación a dicho aporte Realty Investment S.A.C. se convierte en el nuevo acreedor de una empresa denominada Planta Malin S.A.C., razón por la cual, a cambio, deberá emitir acciones en favor del cedente de los documentos de créditos, es decir de Silver Cascas S.A.C., y que como consecuencia de ello se convierte en el nuevo accionista. Para la sociedad recurrente en consecuencia, no se trata de una modalidad de aumento de capital por nuevos aportes, sino de una capitalización de créditos, en razón a que lo que se está entregando es un derecho de cobranza, es decir una acreencia frente al deudor Planta Malin S.A.C., como un aporte de capital, a cambio de acciones de Realty Investment S.A.C.
En la cuestión que se plantea el Tribunal Registral y que obra inserta en la Resolución Nº 552-2019-SUNARP-TR-L, la cual resulta fundamental para el análisis que hace el colegiado, consideró que se debe determinar si procede o no el aumento de capital en virtud del aporte de documentos de crédito que hace Silver Cascas S.A. por acreencias que tiene frente a Planta Malin S.A.C. y que gracias a dicho aporte se convierte en accionista de Realty Investment S.A.C., la que a cambio le hace entrega de un paquete de acciones de esta última, por un valor equivalente.
En el mencionado análisis que hace la Tercera Sala del Tribunal Registral y que obra en detalle en el texto de la resolución que es materia del presente comentario jurisprudencial, lo que se destaca en primer lugar es la calificación registral que comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades propias del título, así como la validez del acto jurídico, que constituye el sustento y por lo tanto la causa directa e inmediata de la inscripción, calificación que debe comprender también la verificación de los obstáculos que pudieran emanar de las partidas registrales y la condición de inscribible del acto o derecho que se pretende inscribir.
Acto seguido, en el mencionado análisis, se introduce en nuestra opinión la discrepancia que surge con motivo de la calificación de la modalidad utilizada en el aumento de capital materia de la inscripción, y por ello en primer lugar se refiere en detalle a los alcances de la modalidad de aumento de capital proveniente de la capitalización de créditos contenida en el inciso 2 del artículo 202 de la LGS, haciendo expresa referencia al contenido del artículo 214 de la LGS en cuyo primer párrafo establece que cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos contra la sociedad, se deberá contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes y la copia del asiento contable respectivo, lo que formalmente no se podía presentar puesto que Silver Cascas S.A.C. es una sociedad anónima cerrada que carece de directorio, y es por ello que en el desarrollo del proceso de calificación se hace referencia a la intervención y aprobación de su gerente general, quien es el llamado a cubrir la ausencia del directorio.
Sin embargo, en su análisis, la Tercera Sala considera aplicable el artículo 26 de la LGS, relacionado a los aumentos de capital por nuevos aportes de documentos de crédito a cargo de terceros, es decir de la modalidad prevista en el segundo párrafo del mencionado artículo, ya que el socio aportante, es decir Silver Cascas S.A.C., no es el obligado principal, sino Planta Malin S.A.C., y en ese sentido, advierte que no es posible llevar a cabo dicho aporte, pues no está prevista esa opción o modalidad de aumento de capital en el estatuto de la empresa receptora, es decir de Realty Investment S.A.C., respaldándose además en los artículos 65, 66 y 69 del Reglamento de Registro de Sociedades, en adelante simplemente RRS, en los cuales se establece lo que deben contener las actas de aumento de capital que se tienen que insertar en la escritura pública de aumento de capital.
En virtud de lo anteriormente expuesto, la discrepancia suscitada por el título 2026611 consiste en la calificación de la modalidad de aumento de capital utilizada, y determinar por lo tanto si se trató de un nuevo aporte de documentos de crédito, como opinó la registradora pública, o de una capitalización de créditos como lo considera la sociedad recurrente, es decir si se aplica el inciso 1) o el inciso 2) del artículo 202 de la LGS, pues cada una de dichas modalidades exige requisitos adicionales distintos, toda vez que la primera de ellas exige que esa opción esté necesariamente prevista en el estatuto social, y la segunda, el previo pronunciamiento favorable del directorio de la sociedad o en su caso de su gerente general, por tratarse de una sociedad anónima cerrada, con el agregado que en este caso concreto no se trata de una capitalización de “créditos” contra la sociedad tal como lo exige el inciso 2) del artículo 202 de la LGS, es decir que la sociedad receptora sea la deudora para de esta manera mejorar su patrimonio neto reduciendo sus pasivos e incrementando el capital social emitiendo nuevas acciones a favor del aportante, sino de una operación en la que Realty Investment S.A.C. recibe documentos de crédito por cobrar a terceros, es decir a una persona jurídica denominada Planta Malin S.A.C.
Como ya hemos adelantado, la registradora pública en primera instancia observa el título por adolecer de un defecto “subsanable” manifestando que el acto realizado no corresponde a una capitalización de créditos, sino que lo que se está realizando es un aporte de derechos de crédito, por lo que le es aplicable la exigencia contenida en el segundo párrafo del artículo 26 de la LGS, es decir que procedía siempre y cuando en el estatuto social, se admita dicha modalidad. Por su parte la Tercera Sala del Tribunal Registral recurre a la revisión de la escritura de constitución y a la verificación del estatuto social observando que efectivamente en su texto no se contempla la posibilidad de recibir aportes mediante títulos valores o documentos de crédito, razón por la cual considera que la modalidad de aporte a la que recurre la empresa Realty Investment S.A.C. no es procedente, y debido a ello, confirma la denegatoria de inscripción formulada por la registradora respaldada en los fundamentos expuestos en el análisis que obra inserto en la resolución materia del presente comentario.
Conforme lo describiré más adelante dentro de las conclusiones, considero que el título objeto de calificación, en lugar de ser observado, debió ser tachado por la registradora pública y esa tacha debió ser confirmada por el Tribunal Registral, puesto que el defecto que contiene no es subsanable, sino jurídicamente imposible con los instrumentos legales que lo componen, es decir la escritura pública de aumento de capital, el estatuto social y el texto de las actas de junta de accionistas insertas en el título.
II. Temas Societarios Relevantes
1. El aumento de capital social
Se entiende por aumento de capital social la materialización de nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la sociedad, que incrementen o fortalezcan su activo y que mejoran su situación económica, a cambio de la entrega, a los aportantes, de nuevas acciones, o del aumento del valor nominal de las acciones, existentes. En otras palabras, el aumento de capital es básicamente una operación de naturaleza económica dirigida a proporcionar nuevos recursos a la sociedad, o de hacer indisponibles aquellos recursos del patrimonio neto con los que cuenta.
Sin duda alguna que cualquiera que fuere la modalidad para aumentar el capital a que se recurra, con ella se refuerza el activo social y se mejora la situación económica de la sociedad y la garantía frente a terceros. Es sumamente importante que en la LGS estén regulados los requisitos y las formalidades necesarias, las distintas modalidades que se pueden utilizar, la correcta creación, suscripción y emisión de las acciones, el reconocimiento del derecho de suscripción preferente, y la publicidad del proceso. El aumento del capital social viene a ser en realidad el resultado de una operación continuada, es decir de un proceso que tiene un contenido o una significación económica, pero que también tiene un conjunto de fases o etapas que culminan con la emisión y entrega de las acciones que les corresponden a los accionistas.
De conformidad con el artículo 201 de la LGS, los requisitos internos de la sociedad que se requieren para que pueda ser adoptado un acuerdo de la junta general de accionistas consistente en aumentar el capital social, y la modificación del estatuto social que dicho acuerdo conlleva, son cumplir con el quorum calificado y con la mayoría calificada que exige el artículo 126 de la LGS, el cual se remite expresamente al artículo 115, elaborar una minuta que recoja el acuerdo adoptado, que se extienda la escritura pública con los insertos pertinentes, y, finalmente, inscribir dicha escritura en la partida registral de la sociedad. Previamente, en algunos casos hay una etapa previa de evaluación económica que se expresa a través de una propuesta que formula el directorio o el gerente general en el caso de una SAC sin directorio, como es la situación legal de Silver Cascas S.A.C., y que por lo tanto se ocupa de la convocatoria a la junta general de accionistas para exponer el plan o la propuesta, y aprobarla o desaprobarla.
2. Modalidades de aumento de capital social reconocidas por la LGS
Siempre es conveniente reiterar que el capital social representa una garantía para los acreedores sociales razón por la cual: cuanto más elevado sea, mayor será la garantía de cobertura de los pasivos de la sociedad. Aumentar el capital social es hacer que los activos respondan por las deudas en mayor cuantía que antes, lo que en consecuencia redunda en beneficio de los acreedores sociales. Jurídicamente, todo aumento de capital implica una elevación de la cifra del capital social que figura en el estatuto, lo que tal y conforme se ha mencionado anteriormente, conlleva una modificación estatutaria.
Respecto a las modalidades del aumento de capital, conforme al artículo 202 de la LGS, estas son las siguientes:
1) Nuevos aportes, ya sean dinerarios o no dinerarios.
2) La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones.
3) La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital y excedentes de revaluación.
4) Los demás casos previstos en la Ley.
Como podemos apreciar, tres primeros supuestos son modalidades específicas, mientras que el cuarto supuesto es genérico.
Respecto a los efectos que se derivan del aumento de capital, conforme al artículo 203 de la LGS, este determina la creación de nuevas acciones para su posterior emisión y suscripción o el incremento del valor nominal de las acciones ya creadas y emitidas.
3. El aumento de capital por nuevos aportes
Según el artículo 204 de la LGS, para el aumento de capital por nuevos aportes dinerarios o no dinerarios, es requisito previo que todas las acciones suscritas, cualquiera sea la clase al que pertenezcan, estén totalmente pagadas, aunque no es exigible este requisito cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté en proceso judicial la sociedad, excepción que nos parece lógica, ya que, de no ser así, por culpa de los socios morosos, se podrían frustrar los aumentos del capital.
Sin lugar a dudas, en esta modalidad de aumento de capital el aspecto más representativo es el relativo al derecho de suscripción preferente, reconocido en los incisos respectivos de los artículos 95 y 96 de la LGS los cuales no contienen ninguna norma de desarrollo, salvo la incluida en el artículo 23.
Asimismo, conforme al artículo 207 de la LGS, en el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es transferible de la forma establecida en la ley en su artículo 209, y es también, uno de los derechos esenciales y mínimos de todo accionista, recogido en esta y en la anterior ley, aunque ahora exista una mejor redacción y precisión sobre su ejercicio.
Debe igualmente tenerse en cuenta, que conforme al artículo 207 de la LGS, no pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia. Además, se ha establecido expresamente en el artículo 207 que no existe derecho de suscripción preferente en los siguientes casos:
- En aumentos de capital por conversión de obligaciones en acciones.
- En el caso de las opciones de suscripción otorgados a favor de terceros o de ciertos accionistas, contenidas en el artículo 105, y en el caso de los aumentos de capital sin derecho preferente de sociedades anónimas abiertas, regulado por el artículo 259 de la LGS.
- En los casos de reorganización de sociedades establecidas en la LGS.
En cuanto a la publicidad del aumento de capital, según el artículo 211 de la LGS, la junta general o, en su caso, el directorio, establecerán las oportunidades, los montos, las condiciones y el procedimiento para el aumento, todo lo cual debe publicarse mediante un aviso, el cual no será necesario cuando el aumento se haya acordado en junta general universal, y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto.
De otro lado, conforme al artículo 213 de la LGS, al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones generales correspondientes a este tipo específico, contenidas en los artículos 25 y 26 de la LGS, además se debe insertar, en la escritura pública respectiva, el informe de valorización referido en el artículo 27 de la LGS y, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a los aumentos de capital por aportes dinerarios. En ese orden de ideas, y como principio, el acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de los accionistas a realizar aportes dinerarios por un monto que les permita mantener las proporciones accionarias que tienen en el capital social.
Para Elías Laroza (1999) la intención de dicha norma es loable, pues si la sociedad acuerda un aumento de capital con uno o más aportes no dinerarios, se debe respetar el derecho de suscripción preferente de los demás accionistas que deseen mantener su porcentaje de tenencia accionaria en la sociedad (p. 533), pero para dicho autor, lamentablemente esta disposición contenida en el artículo 213 tiene graves errores que detallamos a continuación:
a) Se trata de una disposición innecesaria. El derecho de suscripción preferente es consustancial e inderogable, por mandato expreso de los artículos 95 y 96 de la Ley, en toda clase o forma de aumento de capital, y por lo tanto es redundante mencionarlo en el artículo 213.
b) El texto expresa que los demás accionistas, para ejercer su derecho de suscripción preferente y mantener su porcentaje, deben realizar aportes “dinerarios”. No hay razón alguna para que sean dinerarios, en forma obligatoria. En su opinión, es perfectamente factible que sean dinerarios o no dinerarios, siempre que haya acuerdo al respecto entre los aportantes y la sociedad.
c) Si el aporte es no dinerario y es realizado por una persona que no es accionista, en algunos supuestos, por su elevada cuantía, será imposible, bajo ninguna fórmula matemática, que “todos los accionistas” mantengan su porcentaje original de tenencia accionaria en la sociedad. Algunos o todos los accionistas, en este caso, podrían renunciar a su derecho de suscripción preferente, en todo o en parte. (p. 533.)
En la práctica, cualquier aumento de capital en el que intervienen aportantes que no son accionistas de la sociedad, origina una reestructuración de porcentajes de tenencia accionaria que deben ser aprobados por los accionistas antiguos. Lo mismo ocurre, con alguna frecuencia, cuando uno o más accionistas realizan aportes no dinerarios, aunque en este caso es posible mantener los porcentajes originales con aportes de los demás accionistas, dinerarios o no dinerarios, pues entendemos que es idea del legislador, propiciar el mantenimiento de los porcentajes accionarios.
4. El aumento de capital por capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones
Como lo hemos mencionado en el punto 2.2 precedente, una de las modalidades previstas en el artículo 202 de la LGS, específicamente en su inciso 2, es la capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones, es decir bonos, en acciones.
Como se aprecia, se distingue expresamente la capitalización de créditos ordinarios que la sociedad debe a cualquier tercero, de la capitalización del endeudamiento proveniente de una emisión de obligaciones, sinónimo de bonos, ambos sin embargo son diferentes en lo que se refiere a sus requisitos y condiciones, como lo veremos a continuación.
Desde el punto de vista del Derecho Societario, la capitalización de un crédito en general es la recepción de un nuevo aporte a cambio de nuevas acciones de la sociedad, o inclusive mediante el aumento del valor nominal de las acciones existentes, si los aportantes son los propios accionistas en el estatus de acreedores.
De otro lado, y desde el punto de vista del derecho común y tratando de encontrar la naturaleza jurídica de la operación, Elías Laroza (1999) comenta que para un sector de la doctrina se trata de una novación objetiva, pues se trata de la sustitución de una obligación por otra, y conforme lo señala el artículo 1277 del Código Civil, para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva, y conforme al artículo 1278, hay novación objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza jurídica de una acción, esta es distinta a una obligación pura y simple, y por lo tanto el accionista propiamente dicho es diferente a un simple acreedor de una relación obligacional, puesto que corre el riesgo del negocio y tiene inferencia directa en las operaciones y negocios de la sociedad emisora, caracteres que lo distinguen sustancionalmente de cualquier acreedor (p. 555).
Continuando con el apoyo de Elías Laroza la capitalización de créditos es asimilable a la dación en pago contemplada en el artículo 1265 del Código Civil, puesto que en esta modalidad de aumento de capital se cumplen los requisitos de esta institución jurídica, toda vez que el acreedor acepta que su deuda sea pagada a cambio de acciones, deuda que queda cancelada y no sustituida por otra obligación, recibiendo en pago, un bien determinado que tiene una naturaleza jurídica diferente a la de una obligación (Elías Laroza, 2019, p. 556).
En opinión del suscrito, cuando el inciso 2 del artículo 202 de la LGS, se refiere expresamente a la capitalización de créditos “contra la sociedad”, estamos frente a un caso particular en el que la sociedad es la deudora, y por ello, como una alternativa, le propone al acreedor que en lugar de recibir el pago correspondiente, reciba acciones, y si ello es aceptado, se procede a ejecutar el aumento de capital, lo cual, tendrá como efecto una mejora en la situación económica de la sociedad, puesto que al reducirse el pasivo de la sociedad, se incrementará el patrimonio neto, lo cual sin duda se reflejará en los estados financieros de la sociedad.
Respecto a la ejecución de esta modalidad de aumento de capital el primer párrafo del artículo 214 de la LGS establece requisitos especiales los cuales son los siguientes:
a) Cuando el aumento de capital se realiza por capitalización de créditos “contra” la sociedad que es asimilable a una conversión de obligaciones, el directorio debe emitir un informe que sustente la conveniencia del nuevo aporte, con lo cual el órgano de administración y gestión de la sociedad asume responsabilidades por el hecho de recomendar a la junta general de accionistas, dicha operación.
b) Se debe reconocer, al igual que en el caso de los nuevos aportes, el derecho a realizar aportes dinerarios por los montos que permitan a los demás accionistas mantener sus porcentajes accionarios, lo cual bajo nuestro punto de vista, este mecanismo solo será factible si el crédito a capitalizarse proviene de un accionista, pues si este corresponde a un tercero no socio, sería imposible que los socios puedan mantener la proporción accionaria que tenían antes del acuerdo de capitalización del crédito, ya que al integrarse nuevos socios como producto de la capitalización, automáticamente se modificarán los porcentajes accionarios de los socios originales.
Siguiendo con el análisis del artículo 214, en dicha norma legal se califica inequívocamente a la operación como un “aporte” con lo cual queda cerrada la discusión respecto a si la capitalización de créditos contra la sociedad significa un aumento efectivo y real del capital social, o si se trata de un aumento puramente contable. Coincidiendo con Salas Sánchez (2003):
es un aumento efectivo, real del capital que se produce como consecuencia del “aporte” que efectúa el respectivo acreedor, extinguiendo total o parcialmente su primitiva obligación crediticia, la misma que queda canjeada por las nuevas acciones que emite la sociedad. (p. 693)
En resumen, para nuestra LGS, la capitalización de créditos contra la sociedad es un aporte no dinerario sujeto a un régimen especial legalmente establecido en el referido artículo 214, que es el que complementa el inciso 2 del artículo 202 de la LGS.
Finalmente, respecto a la capitalización de créditos frente a la sociedad, es necesario el consentimiento del acreedor, es decir su aceptación para que su crédito sea capitalizado, y si bien la LGS no señala nada sobre el particular, el artículo 65 del Reglamento del Registro de Sociedades en su segundo párrafo señala expresamente que si el aumento se realiza por la conversión de créditos o de obligaciones, el consentimiento del acreedor debe constar en el acta de la junta general, la que será firmada por este, con las indicaciones de su documento de identidad y alternativamente, puede constar en documento escrito, con firma legalizada por notario, el mismo que se insertará en la escritura pública, salvo que el acreedor comparezca en esta, para prestar su consentimiento. En consideración a lo exigido por dicho artículo 65, la omisión del cumplimiento de esa obligación impedirá que el aumento de capital sea inscrito en el Registro de Sociedades.
Respecto a la conversión de obligaciones, es decir bonos, en acciones y que está regulada en el segundo párrafo del artículo 214 de la LGS, son dos los supuestos que se pueden presentar, el primero de ellos se da cuando la conversión se ha previsto en el acta de la junta general de accionistas y en la escritura pública de emisión de obligaciones, y el segundo, cuando la conversión no fue expresamente contemplada. En cuanto al primer supuesto el artículo 214 establece que cuando la conversión ha sido prevista en la escritura pública de emisión de obligaciones, ella se sujeta a las condiciones allí señaladas, y en lo que se refiere al segundo supuesto, el artículo 214 señala que la conversión de obligaciones en acciones, cuando esta no ha sido prevista en la escritura de emisión, se sujeta a los términos y condiciones que acuerden la sociedad y los obligacionistas.
III. Temas Registrales Relevantes
1. La calificación registral
Conforme a lo resaltado en el análisis que es parte integrante de la resolución bajo comentario, la calificación registral constituye el estudio que efectúa el registrador y en su caso el Tribunal Registral a fin de establecer si el título presentado cumple con los requisitos exigidos por el primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil para acceder al Registro, esto es, la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, todo ello en atención a lo que resulte del contenido de los documentos presentados, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos.
En el mismo análisis se recurre al segundo párrafo del artículo 5 del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, en adelante simplemente RGRP en el cual se establece que la calificación comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades propias del título, y la capacidad de los otorgantes, así como la validez del acto que, contenido en el título, constituye la causa directa e inmediata de la inscripción. Seguidamente precisa la mencionada norma en su segundo párrafo, que la calificación comprende también, la verificación de los obstáculos que pudieran emanar de las partidas registrales, y la condición de inscribible del acto o derecho, y que dicha calificación se realiza sobre la base del título presentado y complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro.
2. Normas del Reglamento del Registro de Sociedades aplicables a los aumentos de capital
Incuestionablemente le son aplicables al título materia de calificación los artículos 65, 66 y 70 del Reglamento del Registro de Sociedades, en adelante simplemente RRS, los cuales, con relación al tema objeto de la controversia suscitada en la calificación del título, establecen lo siguiente:
En primer lugar, el artículo 65 establece que, si el aumento se realiza por la conversión de créditos o de obligaciones, el consentimiento del acreedor debe constar en el acta de la junta general, la que será firmada por este, con indicación de su documento de identidad y alternativamente, puede constar en un documento escrito con firma legalizada por notario, el mismo que se insertará en la escritura pública, salvo que el acreedor comparezca en esta, para prestar su consentimiento.
En segundo lugar, el artículo 66 establece que, para inscribir el aumento de capital y la correspondiente modificación del estatuto, el acto que contenga el acuerdo deberá indicar: a) el importe y la modalidad del aumento b) el número de nuevas acciones creadas o en su caso emitidas, su clase y cuando corresponda el nuevo mayor valor nominal de las existentes con la indicación si están parcial o totalmente pagadas.
Finalmente, el artículo 70 está dirigido a regular la capitalización de créditos contra la sociedad y en su texto se establece que, para inscribir el acuerdo de capitalizar créditos contra la sociedad, en el acta se señalará que tal acuerdo se ha tomado contando con el informe del directorio exigido por el artículo 214 de la LGS o en caso de una sociedad que no tenga directorio que es el caso de las sociedades anónimas cerradas, con el informe del gerente general. Alternativamente podrá presentarse al Registro, inserta en la escritura pública, o conjuntamente, copia certificada notarial del acta de la sesión del directorio respectiva o una certificación del gerente general o del representante debidamente autorizado, de que en el libro de actas aparece la sustentación aprobada y en el caso de sociedades anónimas cerradas sin directorio, se presentará una constancia del gerente general de haber sustentado a la junta, la conveniencia de tal capitalización.
3. La importancia de la calificación registral en la identificación y diferenciación entre una capitalización por nuevos aportes y una capitalización de créditos
Identificar y/o diferenciar en la calificación registral si lo que ha acordado la junta general de accionistas de una determinada sociedad es un aumento del capital social que se lleva a cabo utilizando el inciso 1), nuevos aportes, o el inciso 2, capitalización de créditos contra la sociedad, ambas modalidades, como ya hemos mencionado están recogidas en el artículo 202 de la LGS, es de singular importancia puesto que de la correcta calificación e identificación que se haga dependerá los requisitos y las formalidades que le serán exigibles para la procedencia de la inscripción del título en la partida registral de la sociedad.
Es pertinente destacar que ambas modalidades son en definitiva “nuevos aportes”, ya que si recurrimos al artículo 214 de la LGS en el cual se regula el aumento de capital por capitalización de créditos, y los requisitos que se deben cumplir, y por lo tanto exigir por el registrador público es el informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir “tales aportes”.
Adicionalmente, tratándose de aportes, inevitablemente tenemos que recurrir a los artículos 25 y 26 de la LGS, el primero de ellos referido al momento que se considera efectuada “la entrega”, dependiendo de si se trata de bienes muebles o inmuebles, y el segundo de ellos, es decir el 26, referido a aportes de derechos de crédito, la exigencia incuestionable de que esa posibilidad esté admitida en el pacto social, que incluye al estatuto, y de ello dependerá que proceda o no dicha modalidad, que es precisamente el caso del título Nº 2026611.
Conclusiones
1) De una primera lectura de la Resolución materia del presente comentario y del análisis que se incluye en ella, con el cual se sustenta el pronunciamiento final de la Tercera Sala del Tribunal Registral que confirma la observación de la registradora pública, se genera la impresión de una calificación exagerada, por no decir extrema, sin embargo ello no es así, por cuanto no se puede prescindir del requisito fundamental contenido en el artículo 26 de la LGS y es que la admisibilidad de recibir aportes de derechos de crédito, debe estar previsto en el estatuto social, y como se constató de la revisión de la partida registral de la sociedad recurrente, lamentablemente, no está incluida esa posibilidad.
2) De otro lado, lo que se aportó por Silver Cascas S.A.C. para convertirse en accionista de Realty Investment S.A.C., fueron derechos de crédito con los cuales, simplemente la perceptora o beneficiaria de tales derechos tenía que incorporar una cuenta por cobrar a Planta Malin S.A.C., lo que no incidía en absoluto en el patrimonio neto de la sociedad. En efecto, como ya lo hemos mencionado, el inciso 2 del artículo 202 se refiere expresamente a la capitalización de créditos “contra” la sociedad, es decir que esta sea deudora, y que a través de esta operación se extinga la deuda que la sociedad tenga frente a un tercer acreedor, liberando los recursos económicos que la sociedad tenga que destinar para su pago, y como contrapartida, el o los acreedores serán los destinatarios forzosos de las acciones provenientes del aumento del capital social.
3) La calificación de la primera instancia, confirmada por el Tribunal en nuestra opinión es la correcta, puesto que no se podía soslayar o dejar de aplicar el artículo 26 de la LGS, el cual ya hemos mencionado exige que la opción de recibir aportes de derechos de créditos, esté prevista en el pacto social, que como se sabe, incluye al estatuto.
4) Finalmente, y considerando que lo que se perseguía era lograr la inscripción del aumento del capital social, lamentablemente por la ausencia del requisito establecido en el artículo 26 de la LGS, ello era legalmente inviable, y por lo tanto, aplicando el artículo del Reglamento General de los Registros Públicos, lo que correspondía era una “tacha” del título y no una “observación” por defecto subsanable, puesto que de incidirse a futuro en llevar a cabo ese tipo de nuevos aportes, previamente tiene que modificarse el estatuto social.
Referencias bibliográficas
Elías Laroza, E. (1999). Derecho Societario Peruano (Vol. I). Trujillo: Editora Normas Legales.
Salas Sánchez, J. (2003). La modificación del estatuto, el aumento y la reducción del capital en la sociedad anónima. En Tratado de Derecho Mercantil (Vol. I). Lima: Gaceta Jurídica.
[1]Aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº200-2001-SUNAPR-SN del 24/07/2001.
[2]Hundskopf Exebio, O. (2013). La sociedad Anónima (pp.420-421), Lima: Gaceta Jurídica.
* Magíster en Derecho Administrativo y doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y de posgrado en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Decano de la Facultad de Derecho y profesor de pregrado y de la maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.