CRITERIO DEL TRIBUNAL

Si en la promesa formal de consorcio se establece la responsabilidad de las obligaciones en igual porcentaje para todos los miembros para la ejecución del contrato, no es posible liberarlos de responsabilidad solidaria por la presentación de un documento anterior para justificar la responsabilidad en alguno de los consorciados.

BASE LEGAL

Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado (11/07/2015): art. 50.

Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado (10/12/2015): art. 231.

FALLO ANTERIOR

“Como es de conocimiento, los recursos administrativos son mecanismos de revisión de actos administrativos . En el caso específico de los recursos de reconsideración que el administrado requiere es la revisión de la decisión ya adoptada, por parte de la misma autoridad que emitió el acto que impugna. Para tal efecto, el administrado somete a consideración de esa autoridad los nuevos elementos que considera atendibles y suficientes para revertir el sentido de la decisión adoptada”. (RES. N° 3102-2016-TCE-S4. f. j. 5)

PALABRAS CLAVE

Consorcio / Sanción / Reconsideración / Responsabilidad solidaria

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Resolución N° 2205-2019-TCE-S1

Impugnante : WORKING MEN SECURITY

Entidad : OSINERGMIN

Asunto : Recurso de reconsideración

Fecha : 02.AGO.2019

Lima, 02.AGO.2019

VISTO, en sesión del 2 de agosto de 2019, de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 3876/2017.TCE, sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa WORKING MEN SECURITY SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, contra lo dispuesto en la Resolución N° 1818-2019-TCE-S1 de fecha 1 de julio de 2019, al haberse determinado su responsabilidad por haber presentado documento falso, como parte de su oferta, en el marco del Concurso Público N° 12-2017-OSINERGMIN (según relación de ítems), para la “Contratación del servicio de vigilancia para oficinas regionales y desconcentradas”, convocado por el ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA - OSINERGMIN, y atendiendo a los siguientes:

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis, el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa WORKING MEN SECURITY SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, contra lo dispuesto en la Resolución N° 1818-2019-TCE-S1 de fecha 1 de julio de 2019, mediante la cual se les sancionó por un período treinta y ocho (38) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, al haberse determinado su responsabilidad por haber presentado documento falso ante la Entidad, infracción entonces prevista en el literal j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo N° 1341.

Sobre la procedencia del recurso de reconsideración

2. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de este Tribunal se encuentra regulado en el artículo 269 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF^[1]. A tenor de lo dispuesto en el citado artículo, dicho recurso debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de notificada la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días hábiles improrrogables a partir de su presentación sin observaciones o de la subsanación respectiva.

En relación a lo expuesto, corresponde a esta Sala determinar si el recurso materia de análisis fue interpuesto oportunamente, es decir dentro del plazo otorgado expresamente por la normativa para dicho fin.

Atendiendo a la norma antes referida, así como de la revisión de la documentación obrante en autos y en el sistema del Tribunal, se aprecia que la Resolución N° 1818-2019-TCE-S1 fue notificada al Impugnante el 1 de julio de 2019, a través del Toma Razón Electrónico del portal institucional del OSCE.

3. Estando a lo anterior, se advierte que el Impugnante podía interponer válidamente su recurso impugnativo correspondiente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, en virtud de lo establecido en el artículo 269 del Reglamento, es decir, hasta el 8 de julio de 2019.

4. Por tanto, teniendo en cuenta que el Impugnante interpuso su recurso de reconsideración el 8 de julio de 2019 y subsanado el 10 de ese mismo mes y año, cumpliendo con los requisitos de admisibilidad pertinentes, resulta procedente correspondiendo evaluar si los argumentos planteados constituyen sustento suficiente para revertir el sentido de la misma en dicho extremo.

Sobre los argumentos del recurso de reconsideración

5. Como es de conocimiento público, los recursos administrativos son mecanismos de revisión de actos administrativos^[2]. En el caso específico de los recursos de reconsideración, lo que el administrado requiere es la revisión de la decisión ya adoptada, por parte de la misma autoridad que emitió el acto que impugna. Para tal efecto, el administrado somete a consideración de esa autoridad los nuevos elementos que considera atendibles y suficientes para revertir el sentido de la decisión adoptada.

En tal sentido, corresponde evaluar, con base en los argumentos y/o instrumentales aportados por el Impugnante, si existen los elementos de juicio suficientes que generen convicción en este Colegiado, a efectos de dejar sin efecto la resolución impugnada y, consecuentemente, revertir la sanción que se le impuso por haber presentado documentación falsa ante la Entidad, destacándose que todo acto administrativo goza de la presunción de validez.

7. Al respecto, se aprecia que el Impugnante en su recurso pretende revertir el sentido de la resolución recurrida, aludiendo que existen nuevos elementos probatorios que desvirtuarían la Resolución Impugnada, así como la posibilidad de individualizar responsabilidades.

8. En el caso particular, respecto de la falsedad del Certificado del 5 de mayo de 2014, aparentemente emitido por la empresa Seguridad y Servicios Generales Centauro’s S.R.L., a favor del señor Elmer Américo Tarazona Macedo, por haberse desempeñado como agente de seguridad en las Unidades Magistral de Huaraz S.A. y CIA Minera Nva. California S.A., desde el 1 de marzo de 2013 hasta el 30 de abril de 2014.

9. El Impugnante indicó que la empresa Centauro’s S.R.L señaló mediante la Carta N° 113-GGSC-2017 de fecha 15 de setiembre de 2017, que el señor Elmer Américo Tarazona Macedo nunca trabajó para dicha empresa; en ese sentido, remitió la Carta N° 260-2019-GRUPO PROTECTION G9 Y CONSORCIADO al señor Percy Murphy Vergaray, gerente de operaciones de la empresa Centauro’s S.R.L., a lo cual respondió mediante la Carta N° 01-GG-SMF-2019 de fecha 7 de julio de 2019, que el señor Elmer Américo Tarazona Macedo no trabajó para Centauro’s S.R.L., sino para Fenix S.R.L., por lo que se incurrió en error al momento de emitir el certificado, debido a que ambas empresas comparten la misma oficina.

Al tener una nueva versión del supuesto emisor del Certificado de fecha 5 de mayo de 2014, y por la particularidad que atañe en el presente caso, resulta necesario evaluar y contrastar la versión primigenia aportada por el supuesto emisor con la nueva declaración aportada por el Impugnante.

Por consiguiente, para mejor precisión, a continuación, se reproducen los documentos mencionados:

- Carta N° 0113-GGCS-2017:

- Carta N° 01-GG-SMF-2019

9. Al respecto, de la lectura de la Carta N° 0113-GGCS-2017 (manifestación primigenia) se advierte que la empresa Centauro’s S.R.L. indica, contundentemente, que en su oficina actual funcionaba otra empresa de seguridad llamada Servicios Múltiples Fénix S.R.L., donde uno de los suscriptores, el señor Murphy Vergaray, fue el gerente; asimismo, indicó que las empresas MAGISTRAL DE HUARAZ Y CIA. MINERA NVA. CALIFORNIA SA, eran clientes de esta última, no de Centauro’s S.R.L.

También indicó que falta el papel membretado con el número de Resolución Sucamec, para que no se detecte que Centauro’s S.R.L. recién inicio actividades desde el 2014, el sello no corresponde, así como la firma de su gerente no es igual; es decir, no le pertenece, por último, manifiesta que el único para elaborar los certificados de trabajo es el suscrito por estar a cargo de las operaciones y contratación de personal de su representada.

10. Por su parte, mediante Carta N° 01-GG-SMF-2019, la empresa Servicios Múltiples Fénix S.R.L., a través de su gerente general, señor Murphy Vergaray, corrobora que el señor Elmer Américo Tarazona Macedo trabajó para dicha empresa y no para la empresa Centauro’s S.R.L.; asimismo, indica que ambas empresas compartieron la misma oficina, por lo que el señor Elmer Américo Tarazona Macedo, tramitó por error su certificado de trabajo.

11. De la evaluación y contraste de ambas versiones, más que aclarar los hechos, resulta contradictorio, toda vez que, como primer elemento, se aprecia que en la Carta N° 0113-GGCS-2017, el señor Murphry Vergaray además de ser el suscriptor, indica que es el único autorizado para elaborar los certificados de trabajo por estar a cargo de las operaciones y contratación de personal de su representada; por consiguiente, no resulta certero indicar que ha sido error del beneficiario del certificado de trabajo, señor Elmer Américo Tarazona Macedo, por haber solicitado el referido documento en otra jefatura (entendida como la empresa Centauro’s S.R.L.), cuando estuvo en la esfera de dominio del gerente de operaciones, señor Murphy Vergaray, advertir que dicho trabajador no trabajó para la empresa Centauro’s S.R.L., sino para la empresa Servicios Múltiples Fénix S.R.L.; asimismo, como segundo elemento, si es cierto que ambas empresas compartieron la misma oficina, el señor Murphy Vergaray, con mayor razón, tuvo la oportunidad de advertir que el señor Elmer Américo Tarazona Macedo no estaba en la planilla de la empresa Centauro’s S.R.L., sino para la empresa Servicios Múltiples Fénix S.R.L.

Como tercer elemento, se advierte que en la Carta N° 0113-GGCS-2017 (manifestación primigenia) indica de forma textual que “en mi oficina actual funcionaba otra empresa de seguridad”, de ello se desprende que el señor Murphry Vergaray, uno de los suscriptores de dicha carta, manifiesta que antes que la empresa Centrauro’s S.R.L. inicie sus actividades, dicha oficina estaba ocupada por otra (Servicios Múltiples Fénix S.R.L.); por tanto, se evidencia que las empresas no compartieron la oficina donde supuestamente el señor Elmer Américo Tarazona Macedo habría solicitado mal su certificado de trabajo, como indica haber pasado en la Carta N° 01-GG-SMF-2019.

Por lo expuesto, toda vez que las manifestaciones de la misma persona, señor Murphy Vergaray, no resultan concordantes, el alegato formulado y medios probatorios aportados por el Impugnante no generan suficiente convicción en este Colegiado para poder revertir lo resuelto por el Tribunal, en este extremo.

12. En relación a la posibilidad de individualizar responsabilidades, el Impugnante indicó que existe un nuevo elemento probatorio, un documento denominado “Declaración de individualización de responsabilidades y obligaciones” del 4 de agosto de 2017, certificado por el Notario Público de Huánuco, señor Alcides A. Lazo Facundo, con el cual se puede individualizar las responsabilidades conforme al artículo 220 del Reglamento, donde se precisa la posibilidad de individualizar responsabilidades en caso se presenten otros medios de prueba documental de fecha cierta y origen cierto; en ese sentido, el referido documento es de fecha cierta y anterior (4 de agosto de 2017) a la fecha de comisión de la infracción (8 de agosto de 2017), lo cual cumple con los requisitos que exige el Reglamento a fin de que se pueda individualizar las responsabilidades.

En el referido documento el Impugnante sostiene que se especifican las responsabilidades respecto del personal clave y su documentación correspondiente; por tanto, la responsabilidad debe recaer en la empresa GRUPO PROTECTION G9 S.A.C., toda vez que esta empresa realizaría actividades en Áncash y el señor Elmer Américo Tarazona Macedo es un agente de seguridad asignado para el servicio de seguridad en el departamento de Áncash.

Cabe recordar que, en la Promesa de Consocio certificada el 5 de agosto de 2017 en Huánuco por la Notaría Espinoza Figueroa a la empresa WORKING MEN SECURITY SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA y el 8 de ese mismo mes y año en Huaraz por la Notaría Gómez Villar a la empresa GRUPO PROTECTION G9 S.A.C., las consorciadas se obligaron en igual porcentaje a ejecutar el contrato (50 %) con la obligación de ejecutar las prestaciones en el departamento correspondiente a cada empresa por contar con las autorizaciones correspondientes (GRUPO PROTECTION G9 S.A.C. - Huaraz y WORKING MEN SECURITY SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - Huánuco); no obstante, en la “Declaración de individualización de responsabilidades y obligaciones”, certificada 4 de agosto de 2017 en Huánuco por ambas empresas, se atribuyó, adicionalmente, la responsabilidad exclusiva sobre la veracidad de los documentos, entre ellos, el Certificado de trabajo de fecha 5 de mayo de 2014, aparentemente emitido por la empresa Seguridad y Servicios Generales Centauro’s S.R.L., a favor del señor Elmer Américo Tarazona Macedo, por haberse desempeñado como agente de seguridad en las Unidades Magistral de Huaraz S.A. y CIA Minera Nva. California S.A., desde el 1 de marzo de 2013 al 30 de abril de 2014.

Bajo esa premisa, si bien tenemos que el Consorcio, antes de la presentación de su oferta en el procedimiento de selección, contaba con la “Declaración de individualización de responsabilidades y obligaciones”, certificada a ambas empresas el 4 de agosto de 2017, por el Notario Público de Huánuco, señor Alcides A. Lazo Facundo, y la Promesa de Consorcio certificada el 5 de agosto de 2017 en Huánuco por la Notaría Espinoza Figueroa a la empresa WORKING MEN SECURITY SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA y el 8 de ese mismo mes y año en Huaraz por la Notaría Gómez Villar a la empresa GRUPO PROTECTION G9 S.A.C., de las cuales la primera contenía un elemento adicional (la exclusión de responsabilidad por documentos) que no fue incorporado en la Promesa de Consorcio; lo cierto es que, el 8 de agosto de 2017, el Consorcio decidió presentar ante la Entidad la Promesa de Consorcio en la cual consta el acuerdo de obligaciones en igual porcentaje (50 %) de las consorciadas para la ejecución del contrato, con la obligación de ejecutar las prestaciones en el departamento correspondiente a cada empresa por contar con las autorizaciones correspondientes (GRUPO PROTECTION G9 S.A.C. - Huaraz y WORKING MEN SECURITY SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - Huánuco), dejando sin efecto los acuerdos asumidos con anterioridad a la presentación de dicha promesa.

Así, si las empresas consorciadas, anteriormente a la presentación de la oferta, optaron por atribuir la responsabilidad por la presentación de documentos en la oferta, debieron plasmar dicho acuerdo en la Promesa de Consorcio que finalmente fue presentada ante la Entidad, pues será esta la que contenga las obligaciones y responsabilidades definitivas que fueron asumidas para el procedimiento de selección, y las cuales deberán ser formalizadas en el Contrato de Consorcio, no existiendo la posibilidad de modificación o sustitución de dichas obligaciones^[3].

Por lo tanto, siendo que la Promesa de Consorcio, que finalmente fue el documento que presentaron en su oferta ante la Entidad y sobre el cual el Consorcio manifestó la determinación de sus obligaciones en igual porcentaje para la ejecución del contrato, habiéndose dejado sin efecto frente a la Administración los acuerdos adoptados con anterioridad a dicha presentación, no es posible individualizar la responsabilidad en alguno de los consorciados.

13. En consecuencia, del análisis efectuado a los nuevos elementos aportados por el Impugnante, se verifica que no es posible la individualización de la responsabilidad de los integrantes del Consorcio, prevaleciendo la responsabilidad solidaria por la infracción cometida.

14. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que dada la oportunidad de presentación de la “Declaración de individualización de responsabilidades y obligaciones”, el contraste de fechas y la falta de respuesta del Notario Público de Huánuco, señor Alcides A. Lazo Facundo, generan indicios de que el referido documento no ha sido certificado por dicho notario; en ese sentido, la Secretaría del Tribunal deberá realizar fiscalización a la “Declaración de individualización de responsabilidades y obligaciones” presentada ante el Tribunal, en el marco del recurso de reconsideración y, de ser el caso, abrir expediente administrativo sancionador por haber presentado documento falso o adulterado y/o con información inexacta.

15. En ese sentido, al no evidenciarse argumentos ni medios probatorios que ameriten dejar sin efecto la decisión contenida en la Resolución N° 1818-2019-TCE-S1 de fecha 1 de julio de 2019, corresponde a este Colegiado confirmar lo dispuesto en la indicada resolución, declarándose INFUNDADO el recurso interpuesto por la empresa WORKING MEN SECURITY SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Por estos fundamentos, con el informe del Vocal Ponente Carlos Enrique Quiroga Periche, con la intervención de los vocales Héctor Marín Inga Huamán y Mario Fabricio Arteaga Zegarra; y atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 073-2019-OSCE/PRE de fecha 23 de abril de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 50 y 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad:

LA SALA RESUELVE

1. Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa WORKING MEN SECURITY SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, con R.U.C. N° 20529115246, contra la Resolución N° 1818-2019-TCE-S1 de fecha 1 de julio de 2019, mediante la cual el Tribunal dispuso imponerle sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por el periodo de treinta y ocho (38) meses.

2. Ejecutar las garantías presentadas por las empresas WORKING MEN SECURITY SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, por la interposición de su recurso de reconsideración.

3. Disponer que la Secretaría del Tribunal registre la sanción impuesta en el módulo informático correspondiente.

4. Disponer que la Secretaría del Tribunal proceda conforme al Fundamento 14 de la Resolución.

5. Dar por agotada la vía administrativa.

SS. Inga Huamán, Arteaga Zegarra, Quiroga Periche

NUESTRA OPINIÓN

Individualización de responsabilidades queda definida con la presentación de la promesa formal de consorcio

En el presente caso el Tribunal declaró infundado el recurso de reconsideración de la empresa impugnante. El Colegiado señaló que en el caso no se presentó una prueba fehaciente para desvirtuar la infracción por presentación de falsos documentos. De acuerdo a los hechos los miembros del consorcio fueron sancionados con inhabilitación por un periodo de 38 meses para contratar con el Estado ya que se comprobó que incurrieron en la infracción tipificada en el literal j del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley Nº 30225.

La empresa Working Men Security Sociedad de Responsabilidad Limitada interpuso recurso de reconsideración y su pedido tuvo como fin que el Tribunal individualizara las responsabilidades de los miembros del consorcio por lo que presentó el documento denominado “Declaración de individualización de responsabilidades y obligaciones” de fecha 4 de agosto de 2017, el cual es anterior a la fecha en la que se suscribió la promesa de consorcio. De acuerdo a lo señalado por la empresa impugnante, en este documento anterior se había especificado que la presentación del documento que generó la infracción era responsabilidad de otra empresa integrante del consorcio.

Con relación a los argumentos dados por la empresa impugnante el Tribunal precisó que no se puede desvirtuar la falsedad del Certificado de 5 de mayo de 2014 ya que la empresa Seguridad y Servicios Generales Centauro’s S.R.L. negó que el beneficiario le haya prestado sus servicios. Para el Colegiado, la Carta Nº 01-CG- SMF-2019 en lugar de dilucidar la cuestión, la contradice ya que no es posible que la citada empresa haya emitido un certificado de trabajo a favor de un trabajador que no prestó los servicios.

Ahora bien, respecto a la individualización de la responsabilidad administrativa de los miembros de un consorcio, debemos señalar que esta queda definida con la presentación de la promesa formal de consorcio a la entidad. En este sentido, es en este documento en el que debe precisarse el grado de responsabilidad de los integrantes, así como las actividades que deben realizar. En el caso, el documento de individualización de responsabilidades presentado por el impugnante corresponde a una fecha anterior a su participación en el procedimiento de selección por lo que su contenido no puede reemplazar a la promesa formal de consorcio presentada durante la convocatoria.

Finalmente, debemos indicar que la responsabilidad por los contenidos de los documentos presentados por un consorcio es de responsabilidad de todos sus miembros si es que no especificaron el grado de responsabilidad que estos asumen en las etapas de celebración y ejecución de un contrato administrativo.

---

^[1]Publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de diciembre de 2018.

^[2] GUZMÁN NAPURI, Christian. Manual del procedimiento administrativo general. Pacífico Editores, Lima, 2013. p. 605.

^[3]De acuerdo a lo previsto en el numeral 2 de la Directiva N° 06-2017-OSCE/CD.