Por el contrario, la imposición la determinación de la imposición de qué clase de pena imponer, y la forma y tiempo de su duración debe respetar en el primer lugar el principio de responsabilidad penal por hecho, el principio de lesividad, así como también el principio de proporcionalidad, entre otros.

Estos principios no solo se corresponden con la aplicación judicial de la pena, es decir con la imposición de la denominada pena concreta, sino que también deben ser tomados en cuenta en el proceso de elaboración de las leyes penales que prevén sanciones de la misma naturaleza, es decir al momento de determinar la pena abstracta.

Es dentro de este marco que la jurisprudencia ha elaborado una serie de criterios de determinación de la pena, con base en los principios mencionados, criterios que expondremos a continuación para su correcta observación, evaluación y aplicación con parte del juzgador, cumpliendo con los demás operadores jurídicos en velar por que tales criterios sean considerados de forma pertinente en cada caso en concreto.

1. La determinación judicial de la pena como procedimiento valorativo

La determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que se relaciona con aquella tercera decisión que debe adoptar un Juez Penal. En la doctrina también recibe otras denominaciones como individualización judicial de la pena o dosificación de la pena.

(Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, considerando 6).

(…) una vez establecida la existencia de un delito y estando vigente el interés del Estado por castigar este hecho resulta necesario determinar la consecuencia jurídico-penal que le corresponde al delito cometido. La determinación judicial de la pena tiene por función identificar y decidir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partícipe de un delito; se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales. Al respecto, el sétimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario número uno-dos mil ocho/CJ-ciento dieciséis de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha precisado: “Con ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (artículos II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal), bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentación de las resoluciones judiciales”.

(Casación N° 73-2011-Puno,del 19 de abril de 2012, considerando 29).

2. La determinación judicial de la pena debe respetar la prevención general positiva

La determinación judicial de la pena importa un proceso intelectivo del juzgador, de suma relevancia, dado los intereses jurídicos que se ponen en tensión; siendo así, la graduación de la sanción debe ser producto de una decisión debidamente razonada y ponderada, ajena a toda consideración subjetiva; en ese sentido, debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la prevención general positiva.

(R.N. N° 1229-2015-Junín, del 24 de febrero de 2017, considerando 7).

3. Niveles o pasos para la individualización de la pena

El artículo 45-A del Código Penal fija los diversos niveles o pasos sucesivos y concatenados los unos con los otros para individualizar la pena. El segundo parágrafo de dicho precepto introduce tres directivas precisas, de obligatorio cumplimiento: 1. La determinación de la pena se establece dentro de los límites fijados por la ley. La ley –entendida como la legislación en su conjunto–, entonces, es el marco de referencia y criterio obligatorio para individualizar la pena. La respuesta punitiva, en lo concerniente a la calidad y cantidad de pena, no puede infringir las reglas jurídico-penales pertinentes; debe respetar sus límites y el juez ha de seguir las orientaciones jurídicas correspondientes, legalmente definidas. 2. El juez atiende, a estos efectos, a la responsabilidad y a la gravedad del hecho punible cometido. Esto significa que ha de valorar razonablemente los criterios vinculados a los elementos del injusto graduable y al grado de culpabilidad del autor en función al hecho punible cometido. Es, pues, un caso de discrecionalidad judicial reglada. 3. Se excluyen todos aquellos elementos o circunstancias que no sean específicamente constitutivos del delito o modificatorios de la responsabilidad. Con ello se evita la doble valoración, conocida como “principio de la inherencia”, en cuya virtud no se pueden tomar en consideración aquellos elementos o circunstancias de mayor o menor punibilidad que ya han sido previstos como tales al redactar el respectivo precepto penal (VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, FERNANDO: Derecho Penal - Parte General, Ed. Comlibros, Medellín, 2009, pp. 1134-1135).

(Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433, del 18 de diciembre de 2018, considerando 22).

4. Fases de la determinación judicial de la pena

(…) la determinación judicial de la pena se estructura y desarrolla en base a etapas o fases. Tradicionalmente, la doctrina y la legislación han identificado en este procedimiento dos etapas secuenciales. En la primera etapa se deben definir los límites de la pena o penas aplicables; se trata de la identificación de la pena básica, en cuya virtud corresponde establecer un espacio punitivo que tiene un mínimo o límite inicial y un máximo o límite final. En la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y límite prefijados por la pena básica en la etapa precedente. Se realiza en función a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en cada caso concreto.

(Casación N° 73-2011-Puno, del 19 de abril de 2012, considerando 30).

El tercer parágrafo del artículo 45-A del Código Penal identifica dos grandes etapas para individualizar la pena. 1. La primera etapa, conforme al numeral 1) del citado parágrafo y artículo, está referida a la identificación de la pena básica –pena legal abstracta–; esto es, la pena legalmente conminada por el tipo penal respectivo –que a menudo tiene un límite inicial y un límite final–. El cariz de esta etapa es básicamente legalista. El legislador señala en la Parte Especial con carácter general para cada delito tanto la clase de pena como el quantum asignado a la misma, fijando de este modo el marco penal abstracto dirigido al autor de la infracción penal consumada, que constituye el modelo de partida (GRACIA MARTÍN, LUIS y OTROS: Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 5ta. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 109). Una variación dentro de esta primera etapa, más compleja sin duda, que avanza hacia una concreción legal relativa, se presenta (i) en los casos de penas alternativas, de suerte que corresponde al juez establecer cuál de ellas es la que debe asumirse; y, (ii) en los supuestos en que concurran al hecho punible causales de disminución o incremento de punibilidad –estas son intrínsecas al delito desde su presencia plural, desde la exclusión parcial de sus componentes o categorías sistemáticas, o desde el grado de realización y niveles de intervención delictiva–, cuyo efecto es disminuir o incrementar la pena legalmente prevista para el tipo delictivo (crea un nueva conminación penal), no atenuarla o agravarla como lo son las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Ahora bien, esta pena básica, a su vez, se divide en tres partes (sistema de tercios): tercio inferior, tercio intermedio y tercio superior. 2. La segunda etapa, conforme al numeral 2) del referido tercer parágrafo y artículo 45-A del Código Penal, está circunscripta a la individualización de la pena concreta, que finaliza en una pena absolutamente concreta o definitiva, una pena sin márgenes ni marcos penales, una pena, por lo tanto, exacta (GRACIA MARTÍN, LUIS: Obra citada, p. 110). La individualización tiene como eje la evaluación de la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes, y la incorporación de reglas, en orden al sistema de tercios, que determinarán, primero, la concreción de la pena dentro uno de los tres tercios reconocidos legalmente: inferior, intermedio o superior; y, segundo, en la pena exacta o final.

(…)

Culmina esta última etapa, siempre que concurran, con la aplicación de las reglas de reducción de la pena por bonificación procesal. Tratándose, por ejemplo, de confesión sincera, el juez tiene el arbitrio de disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal (artículo 161 del Código Procesal Penal); y, en el supuesto de sentencia anticipada, el agente delictivo recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta parte (artículo 471 del Código Procesal Penal).

(Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433, del 18 de diciembre de 2018, considerando 23).

5. La graduación de la pena debe ser el resultado de la gravedad de los hechos, la responsabilidad del agente y sus carencias personales

Esta actividad, intrínsecamente judicial, permite constatar el concreto contenido de injusto, culpabilidad y punibilidad de un determinado hecho, traduciéndolo en una determinada medida de pena; actividad que a su vez implicará el quantum de su merecimiento y necesidad (político-criminal) de pena.

La Corte Suprema, al amparo del artículo cuarenta y cinco del Código Penal, ha precisado que la graduación de la pena debe ser el resultado de la gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente y de su cultura y carencias personales [Ejecutoria Suprema número cinco mil dos-noventa y seis-B/Cusco, del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis] (…).

(Casación N° 73-2011-Puno, del 19 de abril de 2012, considerando 30).

El artículo 45 del Código Penal, bajo el epígrafe “Presupuestos para fundamentar y determinar la pena”, reúne tres criterios o cánones que han de permitir al juez justificar y delimitar la pena que debe imponerse a la persona en concreto, y que van guiar tanto el proceso de determinación o estipulación legal de la pena como el proceso de individualización judicial de la pena. Dentro del respeto del principio de la responsabilidad o culpabilidad por el hecho –propiamente, del grado de responsabilidad o culpabilidad– como marco de la pena, de la que no es posible sobrepasar (artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal), se ha de tomar en consideración, de un lado, las carencias sociales del agente delictivo, y su cultura y sus costumbres; y, de otro, los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan, así como la afectación de sus derechos y, en especial, su situación de vulnerabilidad –son criterios o cánones que permiten una intensidad de respuesta punitiva variable y, según los casos, pueden ir en direcciones diversas: agravar o atenuar la calidad y cantidad de pena–. Esta disposición legal permite, entonces, no solo individualizar la pena dentro de las reglas de los artículos 45-A y 46 del Código Penal –según el sistema de tercios instaurado–, sino también, en una perspectiva amplia, la aplicación de un sustitutivo (conversiones) o de una medida alternativa (suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio, etcétera), así como la fijación de los plazos para el pago de la multa y otras (Conforme: ORÉ SOSA, EDUARDO, Artículo citado. Parcialmente: HURTADO POZO, JOSÉ: El principio de legalidad, la relación de causalidad y a la culpabilidad: reflexiones sobre la dogmática penal. [En: www.cervantesvirtual.com/obra/el-principio-de-lalegalidad-la-relación-de-causalidad-y-la-culpabilidadrefl exiones-sobre-la-dogmática-penal-p44/. Consultado el 20-11-2018]. CARO CORIA, DINO CARLOS: Notas sobre laindividualización judicial de la pena en el Código Penal Peruano, Lima, 2005 [En: http://ccfi rma.com/wp-content/ up/uploads/2017/11/IJP-Carlos-Caro.pdf. Consultado el 20-11-2018].

(Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433, del 18 de diciembre de 2018, considerando 21).

6. Las circunstancias modificativas de responsabilidad para la determinación de la pena

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad están descriptas, entre otros, en el artículo 46 del Código Penal. Las circunstancias se definen como aquellos hechos o elementos accidentales, accesorios, que están alrededor del delito, en torno al mismo o fuera de él, e implican la idea de accesoriedad, a la par que adoptan la forma de factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito. Tales elementos no son necesarios para la existencia del delito, pero inciden sobre su gravedad e interesan como índices de la capacidad de delinquir del sujeto, comportando una modificación, cuantitativa o cualitativa, de la pena (MANTOVANI, FERRANDO: Obra citada, p. 345). El artículo 46 del Código Penal incorporó un listado preciso, taxativo, de (i) circunstancias genéricas, atenuantes o agravantes –que, como tales, operan en la determinación de la pena concreta de cualquier tipo de delito, y respetan su marco penológico–, así como otro de (ii) circunstancias agravantes cualificadas (artículos 46-A al 46-D) –que configuran un nuevo marco punitivo, más grave– (véase: Acuerdo Plenario número 1-2008/ CJ-116, de dieciocho de julio de dos mil ocho). De otro lado, es de acotar que las (iii) circunstancias específicas están ubicadas en la Parte Especial del Código Penal, se encuentran adscritas a un delito específico y fijan una pena específicamente conminada. El Código Penal, por lo demás, no recoge –pese a que debiera– (iv) circunstancias atenuantes privilegiadas –los Anteproyectos y Proyectos de Código Penal de 2008/2010 y de 2014/2015, respectivamente, acogían como tal circunstancia cuando: “la afectación del bien jurídico producida por el delito sea leve”– (Así: PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR: Consecuencias jurídicas del delito, Editorial IDEMSA, Lima, 2016, pp. 203, 205, 239 y 245-248).

(Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433, del 18 de diciembre de 2018, considerando 23).

7. Causales supralegales de disminución de la punibilidad

Cabe señalar que este Supremo Tribunal, desde el Derecho Internacional convencional, tiene reconocido dos causales de disminución de punibilidad supra legales –sin que pueda negarse el análisis y aplicación, en lo pertinente, de la Convención 169 de la OIT “Convenio sobre pueblos indígenas y tribales”, de 27 de junio de mil novecientos ochenta y nueve, en especial los artículos 8 a 10–. 1. El interés superior del niño, conforme al artículo 3, apartado 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño. Si imputado y agraviada forman ya una unidad familiar estable y tienen hijos menores de edad, y el primero cumple efectivamente con sus obligaciones de padre, se tiene que la culpabilidad por el hecho disminuye sensiblemente y debe operar, siempre, disminuyéndose la pena por debajo del mínimo legal. Así lo declaró la Ejecutoria Suprema 761-2018/Apurímac, de veinticuatro de mayo último. 2. Las dilaciones indebidas y extraordinarias en la tramitación del procedimiento penal, conforme al artículo 8, numeral 1), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este derecho, como se sabe, tiene como finalidad evitar que los encausados o procesados permanezcan largo tiempo bajo imputación o acusación, según el caso, y asegurar que esta se decida prontamente (SCIDH Suarez Rosero vs. Ecuador, de doce de noviembre de mil novecientos noventa y siete, párrafo 70). A fin de dar eficacia a este derecho fundamental, corresponde compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación de esta causa de disminución de punibilidad supra legal –a fin de mantener la proporcionalidad de la pena, que debe ser paralela a la culpabilidad, y la disminución del merecimiento de pena por el dilatado tiempo transcurrido sin dictar sentencia definitiva–. Para ello se requiere, en tanto concepto abierto o indeterminado, “…comprobar, caso por caso, si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes” (STSE 601/2013, de once de julio). También debe atenerse a la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo (SCIDH Furlan y Familiares vs. Argentina, de treinta y uno de agosto de dos mil doce, párrafos 149-150). Así lo declaró este Tribunal Supremo, amparándose en la STEDH Eckle vs. Alemania, de quince de julio de mil novecientos ochenta y dos, en las Ejecutorias Supremas Nº 4674-2005/Lima, de veintiocho de febrero de dos mil siete, y 709-2008/Lima, de veintisiete de enero de dos mil diez.

(Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433, del 18 de diciembre de 2018, considerando 23).

8. El interés superior del niño como criterio convencional para la medición de la pena concreta

Que, ahora bien, no está en discusión el juicio de culpabilidad –comisión del injusto penal culpable– sino el de medición de la pena; luego, en virtud del principio devolutivo parcial en materia impugnativa, solo es pertinente un análisis sobre este último objeto.

1. Los criterios de determinación de la pena, desde el espacio punitivo fijado por el tipo penal, están desarrollados, básicamente, por los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal, a partir de los cuales se hace uso del principio de proporcionalidad, en tanto garantía constitucional, de carácter transversal, anclada en cada derecho fundamental –la libertad personal en este caso– que guía el ámbito de restricción del mismo. A esta pauta legal, de los preceptos del Código Penal, sin embargo, corresponde igualmente determinar si se presentan circunstancias atenuantes privilegiadas –que no han sido recogidas positivamente en nuestra legislación–, causales de disminución de la punibilidad y/o reglas de reducción de la pena por bonificación procesal, en cuyo caso será posible la imposición de una pena por debajo del mínimo legal.

2. El literal c) del artículo 45 del Código Penal impone como criterio de fundamentación y determinación de la pena tomar en cuenta: “Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan (...)”. En el presente caso es especialmente relevante que imputado y agraviada ya forman una efectiva unidad familiar y que tienen dos hijos menores de edad, que están bajo la dependencia económica del primero, el cual cumple sus obligaciones de padre. En esta misma línea, se tiene un principio básico del derecho del niño (artículo 3, apartado 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, de veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve), consagrado internacionalmente, que importa que cuando sus derechos están comprometidos debe tomarse en cuenta sus intereses superiores: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen (…) los tribunales (…), una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

3. El imputado está incurso en la regla de reducción de la pena por bonificación procesal de confesión sincera –la complejidad de la causa se enervó por su propia admisión y la colaboración que mantuvo con la justicia–, concretada en una disminución de la pena “…a límites inferiores al mínimo legal […]”. En consecuencia, corresponde invocar el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales –no es de aplicación el artículo 161 del Código Procesal Penal porque entró en vigor en los casos del Código de Procedimientos Penales a partir de la Ley número 30076, de diecinueve de agosto de dos mil trece–. De otro lado, es de atender a lo resuelto por el Acuerdo Plenario número 4-2016/CIJ-116, de cuatro de junio de dos mil diecisiete –que no acepta limitaciones o exclusiones a la aplicación de la institución de la confesión sincera–.

4. El superior interés del niño, en tanto la pena privativa de libertad efectiva afecta la unidad familiar y reprime a quien lo mantiene y protege –este hecho se ha probado más allá de toda duda razonable, que es lo que debe cumplirse en estos casos en aras de su viabilidad legal– se erige, por consiguiente, en una causal de disminución de la punibilidad supra-legal. En efecto, en la medida en que el Código Penal no la incorporó como tal, el ordenamiento contempló la necesidad de tomar en cuenta el interés superior del niño, de suerte que esta exigencia convencional no puede obviarse desde el Derecho penal, por lo que debe ser aplicada precisamente en este ámbito de medición de la pena. La culpabilidad por el hecho, por consiguiente, se disminuye sensiblemente en este supuesto, lo que debe tener su proyección en la pena concreta, a tono con pautas del Código Penal en este tipo de instituciones de una disminución siempre discrecional y razonable de la penalidad conminada para el delito, que debe operar por debajo del mínimo de la punibilidad legalmente establecida para el hecho punible o su autor. Se trata, desde la perspectiva de la dogmática penal, de una “causal de disminución de la punibilidad”, necesariamente post delictiva, porque es intrínseca al delito desde la exclusión parcial de la categoría culpabilidad, en atención a su relación familiar positiva y, especialmente, al efecto lesivo sobre sus hijos menores de edad –quienes dependen del imputado y han venido sido acogidos y cuidados por él–.

5. En atención a lo expuesto, si se toma en cuenta la presencia de esta causal de disminución de la punibilidad supra-legal y la regla de reducción de la pena por bonificación procesal de confesión sincera –en lógica de concurrencia y acumulación de beneficios punitivos–, es razonable fijar como sanción cuatro años de privación de libertad. Si se considera que se trata de una persona joven, trabajador, que mantiene a su familia –conviviente y dos hijos menores– y sin antecedentes, así como las propias circunstancias de comisión del hecho delictivo, es pertinente suspender la ejecución de la pena privativa de libertad –esta modalidad es suficiente para inferir que no volverá a cometer otro delito-.

(R.N. N° 761-2018-Apurímac, del 28 de mayo de 2018, considerando 4).

9. El principio de proporcionalidad como prohibición de exceso en el marco de la determinación judicial de la pena

Por el principio de proporcionalidad, en su vertiente de la “prohibición del exceso”, los jueces hacen un control del valor constitucional de las leyes penales y obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio en la infracción y la sanción penal a imponer al caso concreto. Los Tribunales de Justicia, y en este caso la Sala Penal Suprema, deben asumir la postura, como todo Tribunal de Justicia en el mundo “cuando se trata de fiscalizar las decisiones político-criminales del legislador”.

Por ello, se deben establecer en la Constitución como límites al ius puniendi, y como controles derivados de los derechos humanos y de la ciencia del Derecho Penal, los principios de dignidad del ser humano, igualdad ante la ley, proporcionalidad, conducta, lesividad de bienes jurídicos y culpabilidad. La pena que establezca el legislador al delito deberá ser proporcional a la importancia social del hecho; en este sentido, no deben de admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o irracionales en relación con la prevención del delito. Por consiguiente, hay que distinguir dos exigencias: La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada (la proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho). La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colectividad.

De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico.

(Casación N° 73-2011-Puno, del 19 de abril de 2012, considerandos 31 y 32).