La patria potestad es una institución trascendental de Derecho de Familia y de Derecho de los niños y adolescentes. Los padres son los primeros llamados a cuidar y brindar tutela a una persona cuando esta, por su minoría de edad, no puede valerse por sí misma. Tradicionalmente la institución era vista pensando en los padres y en el derecho de ellos de ejercer su potestad, su poder y autoridad con los hijos para encaminar su vida.

En la actualidad, la patria potestad ha sido revestida como institución de amparo familiar direccionando su mirada hacia los hijos, que cuentan con sus padres para su tutela y protección, y con la presencia de sus progenitores en su vida.

La patria potestad es una institución principal de amparo familiar pensada básicamente en el cuidado de la persona y bienes de los sujetos con incapacidad de ejercicio por edad. Así pues, los primeros llamados a cumplir esta labor no son otros que los padres del menor de edad.

Actualmente, esta institución no implica una relación de familia vertical (padre ↕ hijo), sino una relación de familia horizontal (padre ↔ hijo) en la que tanto uno como otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toman en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los progenitores busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos.

Esta relación tutelar se inicia con la concepción y termina con la adquisición de la capacidad de los hijos. Como es lógico, desde el momento de la concepción surge un sujeto de derecho que merece la más amplia protección en su aspecto psicosomático como el de su peculio. Esta protección y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por sí mismo y administrar su patrimonio.

II. Criterios para la determinación de la tenencia

Con base en un principio de igualdad entre los padres, la calidad de padre (en sentido masculino) no debe perjudicar, ni el hecho de ser madre debe beneficiar para ejercer la tenencia. Ambos, cada quien de acuerdo a su naturaleza, están en condiciones de criar a su hijo, al menos a eso debemos tender, sin discriminar a uno u otro.

El Código Civil considera que si ambos cónyuges son culpables de la separación, los hijos varones mayores de 7 años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los hijos menores de 7 años, al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa, de acuerdo con el artículo 340 del Código Civil.

El Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 81, establece que:

Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

Así pues, el Código de los Niños y Adolescentes se muestra como una norma mucho más abierta que el Código Civil a esta institución.

Por su parte, el citado cuerpo normativo en su artículo 83 establece lo siguiente:

El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.

La tenencia del niño o adolescente puede ejercitarla cualquier persona que tenga legítimo interés, en otras palabras, la demanda de tenencia no solo podrá ser presentada por el padre que no tenga al niño o adolescente, sino también por el que lo tenga.

Asimismo, el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes establece, respecto de las facultades del juez, que:

En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;

b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y,

c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

En materia de tenencia de menores de edad, el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes señala lo siguiente:

El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.

Ello no implica que el juez decida siempre atendiendo a los deseos de los menores.

Además de las disposiciones normativas con las que contamos, encontramos determinados criterios jurisprudenciales que nos ilustran respecto de aquello que se prioriza al analizar la determinación y el otorgamiento de la tenencia:

1. El interés superior del niño y el adolescente

El proceso tutelar

¿Pese al reconocimiento de la libertad sexual en menores de entre 14 y menos de 18 años de edad, resulta necesaria la autorización judicial para contraer matrimonio o el sometimiento a protección tutelar (abandono) en el supuesto caso en que los menores formalicen unión de hecho, de igual modo es válido el consentimiento de los referidos menores para exponer su cuerpo e intimidad sexual frente a filmaciones y reproducciones de videos y fotografías?

El Pleno acordó por MAYORÍA: “El reconocimiento de la libertad sexual no excluye el ejercicio de la patria potestad de los padres a fin de velar y cautelar su integridad dada su minoría de edad”.

(Pleno Jurisdiccional Distrital Civil y Familia 2013-2014 - Piura.
Tema N° 1: La despenalización de las relaciones sexuales entre adolescentes de 14 y menores de 18 años de edad, a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00008-2012-PI-TC)

La legitimidad e interés para obrar de los abuelos para interponer demanda de tenencia y custodia de sus nietos

¿Los abuelos tienen legitimidad e interés para obrar para interponer demanda de tenencia y custodia de sus nietos?

El Pleno acordó por MAYORÍA: “Excepcionalmente, los abuelos sí tienen legitimidad e interés para obrar para interponer demanda de tenencia y custodia de sus nietos, debiendo admitirse la demanda en aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil y el Principio del Interés Superior del Niño”.

(Pleno Jurisdiccional Distrital en materia de Familia 2017-Lima Este.
Tema N° 1: La legitimidad e interés para obrar de los abuelos para interponer demanda de tenencia y custodia de sus nietos)

La improcedencia de la declaración del estado de abandono moral y material de la menor no conlleva necesariamente que se disponga que la niña retorne al lado de los padres

Este Supremo Tribunal advierte que el órgano judicial superior no ha tenido en cuenta que en el caso que nos ocupa no se encuentra en discusión el derecho/deber de los padres de cuidar de la menor, sino el de la menor a vivir en un ambiente adecuado a sus intereses (que la convierta en un ser humano capaz de desarrollarse física, mental, social, moral y espiritualmente con libertad y dignidad) y que el Estado, a través del Poder Judicial, se encuentra obligado a preservar en función al Interés Superior del Niño, y no en atención al interés de los padres. En efecto, si bien se ha establecido que no procede la declaración del estado de abandono moral y material de la menor, tal decisión no conlleva necesariamente (o como causa-efecto) a que se disponga que la niña retorne al lado de su madre, debiéndose por el contrario resolver la situación de la menor como un problema humano, con el debido respeto de sus derechos que emergen de las disposiciones supranacionales y nacionales ya citadas y con especial cuidado de su sentir y voluntad actual (dado el tiempo transcurrido desde el inicio del proceso y los cambios fácticos que ha sufrido la custodia de la menor de acuerdo a lo que se desprende de lo actuado), la que, en su caso, debe evaluarse con ponderación y dar lugar a una motivación que se dirija a la apreciación clara y concreta de lo que le es más conveniente para su desarrollo integral. Esa actividad no aparece desarrollada del contexto de lo actuado, configurándose la infracción normativa de las normas denunciadas, contenidas en los Artículos IX del Título Preliminar y 4 de la Constitución Política del Perú.

(Casación N° 1019-2015-Loreto)

La tenencia compartida presupone la separación de hecho de los padres del menor, se hace necesario para concederla que entre estos exista –o sea probable– una relación de colaboración y coordinación constante

Siendo que la tenencia compartida presupone la separación de hecho de los padres del menor, se hace necesario para concederla que entre estos exista –o sea probable– una relación de colaboración y coordinación constante, toda vez que solo con ello puede garantizarse que puedan compartir armoniosamente el cuidado del menor, los gastos de su sustento y otras responsabilidades en aras de su bienestar. Si dicha colaboración no es posible por la conducta negativa o confrontacional de uno de los padres, no puede establecerse una tenencia compartida, por tratarse de una situación interpersonal conflictiva, que pondría en mayor riesgo la integridad emocional y física del menor por el actuar irresponsable de sus padres. Al tenerse de autos que la conducta reiterativa del padre del menor ha sido la de privarlo deliberadamente del contacto con su madre –como se tiene de su renuencia a cumplir el mandato judicial de entregar al menor, así como de su poca colaboración para informar en un primer momento en qué institución educativa seguía estudios–, habiéndose incluso encontrado indicios de alienación parental en perjuicio de aquella, este Supremo Tribunal considera que no resulta posible conceder la tenencia compartida a favor de ambos padres, por lo que la evidente inaplicación del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes en que se ha incurrido al expedir la recurrida, si bien afecta su motivación, no es casable por ajustarse a su parte resolutiva a derecho, como lo dispone el artículo 397 del Código Procesal Civil.

(Casación N° 3767-2015-Cusco)

Procede la tenencia compartida cuando las conductas de los padres no constituyen un riesgo para el desarrollo integral del menor

La tenencia compartida es factible jurídicamente, en atención a lo previsto por el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes; más aún, si se tiene en cuenta que el propio ad quem ha determinado en la recurrida que las conductas de ambos padres del menor no constituyen una situación de riesgo para el desarrollo integral del mismo, en tanto que ambos expresan sentimientos de afecto hacia él, y este anhela vivir con ambos.

(Casación N° 1252-2015-Lima Norte)

El juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor

En la sentencia de vista tampoco existe infracción al artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, pues precisamente es en defensa del “interés superior” del menor que el juez, meritando la conducta del recurrente (incumplimiento de los mandates judiciales), la actitud de la madre (respeto al ordenamiento jurídico), la edad del niño (en la actualidad nueve años), el tiempo de permanencia del menor con su madre (siete años) ha otorgado la tenencia a la demandante, todo ello en concordancia con el último párrafo del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes que establece que “(...) el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”.

(Casación N° 1384-2012-Lima)

El “interés superior del niño” se trata de una regla jurídica flexible que se adecúa a lo que le favorece y, por lo tanto, antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia, se protege ese “interés superior”, considerando al menor como sujeto de derecho

Se observa con respecto a la permanencia de los menores con el progenitor que los tuvo más tiempo, debe señalarse que, en efecto, el artículo 84.1 menciona que ello es así, pero dicho dispositivo culmina con la siguiente frase: “siempre que le sea favorable”. No se trata, por tanto, de una norma fatal, imperativa, que no admite modificaciones; por el contrario, precisamente porque es necesario preservar el “interés superior del niño”, se trata de una regla jurídica flexible, que se adecúa a lo que le favorece y que, por lo tanto, antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese “interés superior”, considerando al menor como sujeto de derecho y rechazando que se le tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la arbitrariedad de la autoridad. Así expuestas las cosas, aunque la permanencia del niño con uno de sus progenitores es un elemento a considerar, tal hecho cede cuando tal evento no sea favorable a él. Lo mismo que se ha dicho sobre el artículo 84.1 debe señalarse con respecto al artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, es decir, la opinión de los menores es importante, pero debe ser evaluada con el conjunto de medios probatorios existentes, a fin de determinar qué es lo que conviene al menor.

(Casación N° 1961-2012-Lima)

La tenencia o custodia no excluyen de los derechos legales, afectivos o espirituales ofrecidos al menor de edad

No se aprecia contravención a las normas en comento –artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes– que regulan los supuestos habilitantes para disponer la tenencia de los menores; por lo que, por ahora, no son de recibo los agravios del recurrente, referidos a que él, a diferencia de la emplazada, puede ofrecerle a su hija una mejor calidad de vida; tanto más, si la declaración judicial de ostentar “la tenencia y custodia”, no lo excluye de sus deberes legales, afectivos o espirituales de ofrecerle las mejores condiciones a la menor.

(Casación N° 1981-2014-Puno)

Régimen de visitas debe atender al interés superior del niño

La institución del régimen de visitas, debe atender básicamente al interés del niño y del adolescente, pues tiene por objeto el bienestar moral, físico y el desarrollo personal integral de los mismos, frente a cualquier otro interés que sea ajeno a este (…). Teniendo como base el principio del Interés Superior del Niño, deben protegerse todos aquellos lazos que faciliten su desarrollo psicológico y emocional, y de la misma manera que sus progenitores tienen el deber de cumplir con un régimen de visitas, cuando existan otros parientes o incluso otras personas que, sin relación de parentesco, mantienen una relación beneficiosa con el menor; más aún si en el caso de los abuelos estos constituyen una prolongación de las relaciones de los padres; por lo que no cabe desconocer el legítimo derecho de los abuelos a tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de parentesco tan próximo que justifica un especial afecto (…).

(Casación N° 1166-2014-Lambayeque)

Si se determina que la relación paternofilial es indispensable para el menor, no procede la modificación del régimen de visitas del progenitor

En aplicación del principio del interés superior del niño, al advertirse la influencia de las actitudes maternas en la conducta del menor para mostrar rechazo y resistencia a establecer contacto paternofilial, se exhorta a la demandante a deponer dichas conductas con la finalidad de no interferir en la relación paternofilial que el niño tiene derecho a mantener. (…) Ha quedado determinada la necesidad del menor, dada su edad, de mantener una relación paternofilial que asegure su desarrollo, así como el deseo del demandado de mantener contacto directo con el niño, respecto de quien demuestra su compromiso con su rol de padre y su interés por que el régimen de visitas establecido judicialmente sea cumplido con los términos acordados por las partes; considerando además que las condiciones en las que se pretende modificar el régimen de visitas no contribuiría a la formación psicoemocional del menor, por cuanto de ellas se advierte la permanente intervención de la madre o su entorno familiar, impidiendo con ello una comunicación entre el padre y el hijo de manera natural que, a consideración de esta Sala Suprema, es indispensable para su adecuado desarrollo integral y para su propio bienestar.

(Casación N° 5008-2013-Lima)

No toda demanda de hábeas corpus relacionada con la tenencia carece per se de relevancia constitucional, pues el que se impida el contacto de los hijos con uno de los padres vulnera el derecho de crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral, reconocido en el principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño

Este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre el derecho del niño a tener una familia como un derecho constitucional implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar consagrados en los artículos 1 y 2, inciso 1, de la Constitución Política del Perú. Asimismo se ha reconocido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar porque la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que esta ejerza un control arbitrario sobre el niño que le ocasione un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud. En este sentido este Colegiado ha manifestado que el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes entorpece su crecimiento y suprime los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como viola su derecho a tener una familia.

(Expediente Nº 1817-2009-PHC/TC, fundamentos 14-17)
(Expediente Nº 01905-2012-PHC/TC-Ica)

2. El derecho de audiencia de los menores

Será determinante apreciar la voluntad del menor siempre que este demuestre tener cierto grado de madurez y conciencia de modo que su voluntad no pueda ser influenciada por alguno de sus padres

En aquellos aspectos en los cuales los padres no se pongan de acuerdo sobre las conveniencias del menor, por los motivos que fueran, el Juez deberá valorar minuciosamente lo actuado a fin de determinar aquello que le otorga mayor bienestar, y para ello podrá valerse no solo de informes sociales, psicológicos, de ayuda profesional, sino que también será determinante apreciar la voluntad del menor siempre que este demuestre tener cierto grado de madurez y conciencia de modo que su voluntad no pueda ser influenciada por alguno de sus padres. Si bien es cierto, podría resultar confusa la idea de un “menor maduro”, este debe ser entendido como aquel momento en el que el menor es capaz de acceder al ejercicio de sus derechos fundamentales inherentes a él como persona, siendo capaz de comprender las ventajas y riesgos, de diferencia de lo bueno y lo malo, y a partir de ello decidir lo adecuado sobre el tema que será materia de decisión; por ende, debe realizar un análisis exhaustivo de la conducta del menor a lo largo del proceso que se trate.

(Casación N° 2702-2015-Lima)

3. Cumplimiento de las obligaciones emergentes de la patria potestad

Declaración judicial de estado de abandono y pérdida de la patria potestad

En los procesos tutelares sobre Declaración Judicial de Estado de Abandono: ¿debe el Juez pronunciarse de oficio, respecto a la pérdida de la patria potestad de los padres biológicos del NNA al que se declara en estado de abandono, pese a no haber sido solicitada tal declaratoria como pretensión, dado que es una consecuencia jurídica contemplada en el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes?

En los procesos tutelares sobre declaración judicial de abandono el juez de oficio debe declarar la pérdida de la patria potestad de los padres biológicos, no obstante no haber sido solicitada expresamente en el petitorio sobre declaración de abandono, al tratarse de una consecuencia jurídica contemplada en el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes, para evitar posibles cuestionamientos posteriores.

(Pleno Jurisdiccional Regional de Familia 2015 - Lima.
Acuerdo N° 1: Declaración judicial de estado de abandono
y pérdida de la patria potestad)

No es impedimento para el régimen de visita el que el alimentante no haya cumplido con pensión alimenticia

Esta Sala Suprema en cuanto a este último extremo concluye que la sentencia de vista ha sido expedida bajo los parámetros del debido proceso al apreciarse una debida interpretación de las normas que ahora se invocan como infraccionadas al determinar que si bien el demandado no cumple en forma total con la pensión de alimentos fijado según Acta de Conciliación Extrajudicial de catorce de enero de dos mil nueve también lo es que el mismo no desatiende las necesidades del menor y en atención a que el derecho del niño se circunscribe a la relación directa que debe mantener con su progenitor el papel de este no se agota con la sola provisión de alimentos pues su objetivo final es el contacto directo con su hijo por lo que debe desestimarse el recurso de casación.

(Casación N° 2204-2013-Sullana)

Para sancionar a uno de los padres con la suspensión de la patria potestad por negarse al cumplimiento de la obligación alimentaria, debe preexistir un requerimiento al cumplimiento de dicha obligación

Respecto a la infracción normativa del inciso f) del artículo 75 de la Ley Nº 27337, dispositivo que señala: “Suspensión de la Patria Potestad (...) f) Por negarse a prestarles alimentos”. De acuerdo a la norma glosada, se recoge como supuesto fáctico para la suspensión del ejercicio de la patria potestad la negativa del padre o de la madre a prestar alimentos a sus hijos. La negación del cumplimiento de la obligación alimentaria por parte de uno de los padres implica la vulneración de uno de los deberes fundamentales del ejercicio de la patria potestad, conforme lo regulado por el inciso 6 de la Constitución y el artículo 74 del Código del Niño y Adolescentes. En efecto, desatender a un hijo en sus necesidades alimentarias, conforme al concepto que desarrolla el artículo 92 del ordenamiento legal antes mencionado, evidencia además de desapego efectivo, violación al derecho a la vida y desarrollo integral de un hijo, lo que no resulta congruente con relaciones de parentesco derivadas del vínculo paternofilial, de allí que en el ámbito penal se tipifique y sancione como delito la omisión al cumplimiento de la obligación alimentaria. Para sancionar a uno de los padres con la suspensión de la patria potestad, debe preexistir un requerimiento al cumplimiento de la obligación alimentaria; esto es, que necesariamente se debe haber instaurado un proceso de alimentos contra aquel, en el que se haya fijado una pensión que se omite o es renuente a cumplir, pues de lo contrario, es de suponer que se cumple con dicha obligación.

(Casación N° 731-2012-Lambayeque)

La existencia de una presunta deuda respecto a los alimentos no refleja negativa al cumplimiento. El hecho de que los menores vivan en otro país no es razón suficiente para la suspensión de la patria potestad si esta no se ejerce por causa ajena a la voluntad del padre

Respecto a la suspensión de la patria potestad, se tiene que la demandante lo ha solicitado en razón a que el padre de los menores F. y M.J.M.-R., no ha cumplido con acudirlas con la pensión acordada mediante transacción extrajudicial copiada a fojas (…) del expediente acompañado sobre reducción de alimentos, apreciándose del mismo que no existe aprobación de liquidación, requerimiento o apercibimiento al demandado, por lo que el medio probatorio adjunto al escrito de apelación, si bien es cierto da cuenta de una presunta deuda respecto a los alimentos, no refleja negativa al cumplimiento. Además el hecho de que las menores vivan en otro país por decisión unilateral de uno de los padres, no es razón suficiente para la suspensión de la patria potestad, si esta no se ejerce por causa ajena a la voluntad del padre, pues dicha norma tiene como finalidad la de proteger a los menores cuando existan razones de fuerza mayor que impidan a los padres ejercerla, motivo por el cual la apelación formulada no es amparable en dicho extremo.

(Expediente Nº 727-2011-Lima)

4. Las condiciones físicas, mentales y psicológicas del solicitante

Lo más relevante es determinar cuál de los progenitores reúne las mejores condiciones emocionales, afectivas, sociales y personales para garantizar el pleno desarrollo del menor, en función del interés superior del niño

Al analizar la sentencia de vista objeto de impugnación, este Colegiado observa que la Sala ha sustentado su fallo en el hecho que la demandante ha mantenido contacto continuo y muy cercano con su hija sin descuidarla, lo cual incluso fue ratificado por el demandado; sin embargo, se ha omitido analizar las pruebas en función a la naturaleza del proceso que nos ocupa, en el que si bien uno de los aspectos a valorar ha de ser con qué progenitor ha convivido la menor por mayor tiempo; lo más relevante es determinar cuál de los progenitores reúne las mejores condiciones emocionales, afectivas, sociales y personales para garantizar el pleno desarrollo del menor, en función al Interés Superior del Niño. Por otro lado, si bien la Sala ha valorado la opinión de la menor brindada en la instancia judicial, no la ha valorado de manera integral, pues a fojas ciento diecisiete se dejó constancia que la menor primero dijo querer vivir con su papá, al referirle que su papá vive solo y en otro lugar y repetírsele la pregunta se quedó callada indicando que no sabe, y al ser preguntada si en caso viviera con su mamá le gustaría que su padre la visite y viceversa dijo que sí.

(Casación N° 1303-2016-Cajamarca)

5. La naturaleza de la relación del menor de edad con el progenitor solicitante de la tenencia

Síndrome de alienación parental: el progenitor pierde la tenencia, pues existen actitudes por parte del menor que reflejan un adiestramiento previo por parte del padre en contra de la madre

Examinados los agravios reseñados en los acápites i), ii) y iii) del considerando precedente, se advierte que la causal denunciada no satisface el requisito de procedencia establecido en el numeral 3) del artículo 388 del Código Procesal Civil, en tanto el recurrente M.A.T.A. pretende que sea este Colegiado Supremo quien valore nuevamente el caudal probatorio, y otorgue la tenencia y custodia del menor a su favor, presupuesto fáctico que ha sido desvirtuado por las instancias de mérito quienes han señalado que el menor permaneció en poder de su madre desde su nacimiento hasta los seis años, hecho que no ha sido controvertido por el actor, para luego ser trasladado por su padre a Chincha, asimismo existen actitudes por parte del menor que reflejan un adiestramiento previo por parte del padre constituyéndose el Síndrome de Alineación Parental, conforme se advierte de los hechos acaecidos en la Audiencia Única, más aún si del informe psicológico practicado al padre demandado se indica que es “emocionalmente inestable, asociado a una personalidad de temperamento colérico (...) apreciándose inmadurez para asumir la responsabilidad de su menor hijo, haciendo que asuma dicha responsabilidad la esposa (madrastra del menor)”; siendo ello así los agravios invocados resultan improcedentes, al no haberse demostrado la incidencia directa de la infracción normativa invocada sobre la decisión impugnada.

(Casación N° 370-2013-Ica)

La tenencia debe ser concedida a la progenitora por la identificación plena que la menor de edad ha sostenido y mantiene con la madre

De los actuados se advierte que la sentencia de vista ha considerado que la tenencia debe ser concedida a la progenitora tanto por la identificación plena que la menor de edad ha sostenido y mantiene con la madre, es decir el mayor tiempo que ha vivido con ella, así como por no haberse demostrado factores negativos o de riesgo en su caso, que agregado a ello, se debe tener en cuenta la opinión de la hoy adolescente hija de las partes, quien se encuentra identificada plenamente con su progenitora, tal como ella lo detalla en la entrevista. En consecuencia, la causal ha sido resuelta en virtud al Derecho a tramitación oral de la causa y a la defensa por un profesional (publicidad del debate); a la prueba; a ser juzgado sobre la base del mérito del proceso; por lo que la infracción procesal denunciada debe desestimarse. (…) Que, respecto a la infracción Normativa del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes; el casacionista sostiene resumidamente que se afecta su derecho al no tomar en cuenta que dicha norma, prevé que la tenencia de un menor se determinará de común acuerdo con ellos, y de no existir acuerdo o si este resultare perjudicial para el ser humano en etapa de desarrollo se resolverá dictando las medidas necesarias para su cumplimiento pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño; emergiendo así un problema de relevancia relativo a la inaplicación de una norma de derecho material.

(Casación N° 3023-2017-Lima)

Aunque uno de los padres ejerza la tenencia y el otro progenitor ostente un régimen de visitas, ambos deben coadyuvar en lograr un adecuado desarrollo integral de los niños que se encuentren sometidos involuntariamente a este tipo de procesos

En el caso de autos, debe otorgarse la tenencia de ambos menores a favor del demandante, pues, durante su mayor tiempo de vida han compartido experiencias con su padre y han aprendido a convivir con él, por lo que, un cambio en su statu quo podría generar un inapropiado conflicto emocional en los niños. De esta manera, corresponde fijar un régimen amplio de visitas a favor de la demandada, con externación del hogar paterno, pues, es evidente que por su corta edad los niños necesitan relacionarse de manera más estrecha y compartir mayor tiempo con su señora madre, quien actualmente los visita solo de manera esporádica. En tal sentido, este Supremo Tribunal considera adecuada la decisión adoptada por el ad quem y el régimen de visitas decretado a favor de la demandada. Finalmente, debe exhortarse a ambos progenitores que eviten cualquier tipo de conflicto o situación tensa frente a sus menores hijos, y que traten de resolver sus diferencias pacíficamente, como es exigible a dos personas adultas y con formación profesional. Asimismo, se les exhorta a procurar el cumplimiento de lo ordenado dentro de un ambiente pacífico y de armonía, teniendo en cuenta que los problemas emocionales que actualmente afrontan los menores se deben a sus diferencias y, de acrecentarse, podría generar problemas graves en el desarrollo de los niños. Además, cabe recalcarles que las circunstancias en las que se adopta la presente decisión pueden, en determinado momento, modificarse, teniendo presente que lo que prima es el interés superior de los niños y no los intereses propios de los padres.

(Casación N° 2179-2013-Ica)

Síndrome de alienación parental constituye una forma de maltrato infantil: padre no puede seguir manteniendo la tenencia del menor, pues provocará la destrucción del vínculo con su madre

De esta manera, los hijos sufren de alienación parental pues desarrollan un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado que tiene consecuencias devastadoras en el desarrollo físico y psicológico de estos. Consecuentemente, la alienación parental afecta también a los familiares del progenitor alienado como son: sus abuelos, tíos, primos, etc. Por eso, la alienación parental está considerada como una forma de maltrato infantil desde que es una estrategia desquiciante del progenitor orientador del rechazo, quien al cometer esta acción fortalece la negativa de los hijos de ver al otro padre, efectuando acusaciones sin ningún tipo de prueba legal; afectando gravemente el psiquismo de los hijos. 8.3) Como se puede apreciar el síndrome de alienación parental al constituir una forma de maltrato infantil; el menor en estudio no puede continuar con el progenitor alienante (padre); pues este provocará la destrucción del vínculo entre el otro progenitor (madre) y el niño, destrucción que desafortunadamente durará, con toda probabilidad, de por vida, de no adoptarse una medida oportuna.

(Expediente N° 00075-2012-0-1401-JR-FC-01-Ica)

Visitas deben realizarse en un recinto en que el padre y la menor puedan interactuar, conversar, intercambiar ideas e incluso tener contacto físico, salvo limitación que la autoridad competente disponga

Conforme se ha descrito en los hechos de la demanda, la menor beneficiaria es residente del Carppa, lugar en donde su padre (quien solicita se tutele el derecho a las visitas de la menor) labora como jardinero. Por otro lado, según el escrito del recurso de agravio constitucional “el padre de la menor, en su calidad de jardinero de la institución accionada ve a la favorecida a cada instante de su vida, no se olvida de ella, inspirándole confianza, cariño y amor paternal”. En consecuencia no se advierte la acusada restricción al derecho a las visitas de la menor favorecida que motivó la demanda de autos, pues las visitas a la beneficiaria por parte del padre se realizan satisfactoriamente en un recinto que alberga a la menor en el que ellos pueden interactuar, conversar, intercambiar ideas e incluso tener contacto físico, salvo limitación que la autoridad competente disponga. Siendo así en la medida que la menor favorecida puede interactuar con su señor padre (sea bajo la denominación de visita, permiso o cualquier otra denominación), la demanda debe ser desestimada.

(Expediente N° 00272-2013-PHC/TC)

Si la pretensión de variación de tenencia está destinada a ser rechazada, entonces la declaración del menor sería perjudicial para él

Si bien el Código de los Niños y Adolescentes establece que se debe tomar en cuenta la opinión de los adolescentes en los casos en que se vayan a discutir sus derechos, se debe tener presente que en el caso de autos, solo existen alegaciones por parte del reconviniente y no existe ningún medio probatorio que las sustente, a lo que se suma que no se ha alegado que sea necesaria la variación de la tenencia porque la demandante no le brinde los cuidados necesarios o estos no sean suficientes, lo que evidencia que resultaría perjudicial para el menor hacerlo venir a declarar al juzgado a pesar de que la pretensión de variación de tenencia está destinada a ser rechazada, aspectos por los cuales, en aplicación del principio del interés superior del niño y del adolescente, se declara INFUNDADA la pretensión de variación de tenencia sin necesidad de citar al menor JJJ.

(Expediente N° 01743-2011-0-0401-JR-FC-04-Arequipa)

El retiro del hogar como castigo a una hija adolescente se configura como detrimento a su estabilidad psicológica

Se comprueba que las conductas de agresión y la decisión irrazonable de entregarle sus cosas en una maleta han originado o causado una consecuencia directa en la esfera personal de la adolescente, en específico en el ámbito psicoemocional, tal como lo indica el propio Protocolo de Pericia Psicológica Nº 00488-2014-PSCVF donde en el análisis e interpretación de resultados, indica que: “De la evaluación de conductas al relato de los hechos se observa sentimientos de tristeza, sensibilidad, llanto fácil, denota una relación de apego hacia la figura materna, no obstante, explica que ella le dijo que vaya a vivir con su papá un tiempo, no entendiendo el motivo de su decisión. Afirma que desea vivir con su mamá, pero que ella no quiere, irrumpiendo en llanto al momento de expresar esto”, más adelante aclara en la parte del área de dinámica familiar que también se ha originado un sentimiento de culpa en la agraviada ya que “busca justificar las reacciones de su madre ante ella”, concluyendo dicho informe de manera categórica que existe un maltrato psicológico, así indica: “Estado emocional y del comportamiento: Alteración del desarrollo afectivo emocional a maltrato psicológico promovido por su madre”.

(Expediente N° 00666-2014-0-1618-JM-FC-01-La Libertad)

6. El lugar físico de residencia donde el menor realizará la mayor parte de los actos de su vida cotidiana

La residencia habitual del menor es una circunstancia fáctica que debe responder a la realidad del propio menor

El plazo de residencia efectiva debe haberse extendido durante un periodo de tiempo continuo no insignificante; el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar, aunque no se establece periodo de residencia mínimo alguno. Este criterio resulta ser especialmente relevante cuando se trata de niños de corta edad, como es el caso del niño T.M.M., quien contaba con escasos cinco meses de edad al momento de su traslado, habiendo mantenido una estadía en Perú de aproximadamente siete meses hasta la interposición de la demanda, generando durante ese tiempo y hasta la actualidad vínculos afectivos y cognitivos a partir de la residencia y el entorno familiar con que cuenta en nuestro país. (…) Que, siendo un principio fundamental para la dilucidación de los derechos de los niños el principio del interés superior; en el entendido de que el objetivo básico de todo proceso judicial referido a derechos de las personas es la realización de los derechos y libertades fundamentales de los involucrados, debiendo apreciarse el caso además como un problema humano, según lo prevé el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y los Adolescentes, podemos concluir que, si bien el niño podría haber sido ilícitamente trasladado al Perú por su progenitora, también es cierto que, en atención a su corta edad y a la escasa permanencia en el país de Italia, ha generado vínculos importantes con nuestro país a partir de la convivencia con su familia materna, por lo que no se configura el elemento de Residencia Habitual.

(Casación N° 4466-2013-Lima)